企業信息公示機制的邏輯與立法研究
——兼論《企業信息公示暫行條例》的修法思路

王 偉

2014年國務院通過了《企業信息公示暫行條例》(以下簡稱《條例》)。這部《條例》的重要性、進步性及其卓越的制度貢獻,無論如何評判都不過分,這是由這部條例對于促進經濟社會發展、轉變政府職能等方面所具有的重大價值和重要影響所決定的。這部條例是中國首次對企業信息公示作出整體系統的立法規制,打上了濃濃的中國原創和中國元素的烙印,為世界商事法制貢獻了中國方案。它構建了一套具有自身內在邏輯的規則體系,成為支撐公司法變革的重要配套制度之一,也是自2014年以來有效支撐商事制度改革的重大立法之一。然而,隨著改革日漸邁向深水區,伴隨著企業信息公示實踐的不斷成熟和不斷豐富,這部條例在實施過程中的問題和矛盾也不斷顯露。因應時代的需要修改這部條例,進行更多的法治創新,已經成為適應中國商事制度改革、改善營商環境的當務之急。目前,這部《條例》的修訂被正式提上日程。2019年1月,國家市場監管總局的立法計劃將《條例》的修訂列為一類立法項目。這就需要我們站在一個新的起點上更加深刻地理解企業信息公示機制的內在邏輯,更加精細地構建制度體系。本文旨在對企業信息公示制度的法理邏輯進行分析,對《條例》本身進行評價和分析,探討企業信息公示制度的立法變遷之路。

一、中國企業信息公示的法理邏輯

信息是市場經濟的基石。在傳統社會,由于社會高度封閉,“雞犬之聲,相聞老死不相往來”就是對這樣一種熟人社會結構的典型描述。在這樣一種封閉的社會結構中,社會成員之間的“閑言碎語”就成為了社會個體的一種重要力量。①張維迎:《信息與信用》,《市場營銷導刊》2005年4月第2期。但是,外人則難以了解這個社區的相關信息。按照學者的研究,在古代中國,由于信息的傳遞成本過高,使得當權者不得不采取連帶責任的方法,通過連坐、保甲等制度,緩和因信息不對稱所帶來的種種問題,由此形成了一種比較良好的社會控制模式。②張維迎、鄧峰:《信息、激勵與連帶責任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經濟學解釋》,《中國社會科學》2003年第3期。現代社會是“陌生人社會”,經濟社會發展中存在的信息不對稱問題,并不因人們獲取信息的高度暢通和多樣化的渠道而得到解決。由此,信息公開制度成為解決信息不對稱問題的重要手段。信息公開的首要目標在于通過推動市場主體的知情權,為交易主體或規制機構提供更加豐富的決策信息,從而有效改善決策質量。企業信息公示制度,是商事立法中一項至關重要的制度。中國的企業信息公示制度盡管與西方與發達市場經濟國家在形式上有著諸多的不同。但作為一種國際通行的制度設計,卻有著共同的法律邏輯,這是我們在修法過程中應遵循的重要法律原則。中國企業信息公示立法所遵循的主要法律邏輯是:

其一,維護交易安全。

《條例》將企業信息公示制度定位于辦理商事登記的商事主體。③需要指出的是,商事主體除按照企業信息公示制度的要求履行法定義務的信息公示義務外,也需要遵循相關領域信息披露的特殊規則,如:上市公司應當根據證券法的規定,公開披露相關信息;金融企業普遍建立了年度報告制度,需要按照監管部門的要求向社會公眾披露信息;國有企業應當按照法律的要求公示相關信息,接受民眾監督。基于商法的理念,商法既是效率法,也同時是交易安全保護之法。根據商法的基本原理,對交易安全的保護主要表現為對于交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義之統制。④熊進光、丁京萍:《論商法對交易安全的保護》,《江西財經大學學報》2002第6期。公示是一種保障交易安全的重要制度設計,對于涉及到商業登記、股東情況、資本繳納、董監高等重要利害關系的營業事實,企業應當依法承擔公示義務。企業信息公示是商法上外觀主義的一種外在體現。通過增強市場交易的透明度,可以有效防止交易對手和社會公眾在交易中受到不測傷害。

其二,增進社會信用。

信任是一切社會交往活動中的內生動力,更是社會團結、社會運行的潤滑劑及社會整合為有機整體的重要因素。德國社會學者齊美爾認為,“離開了人們之間的一般性信任,社會自身將變成一盤散沙。”⑤[德]齊美爾:《貸幣哲學》,陳戎女等譯,華夏出版社2002版,第178-179頁。

基于信任的需要,企業、政府、社會需要誠實守信。現代社會是誠信社會。商事信用是誠信建設的重要內容。在現代社會,商主體一經履行商事登記手續,均取得形式意義上的商事信用,其公示公信效力受到國家法律的保障。⑥趙磊:《商事信用:商法的內在邏輯與體系化根本》,《中國法學》2018年第5期。商事信用運行的前提是信用信息的有效傳遞。張維迎教授認為,信用的關鍵是信息,只要有足夠的信息,就很少會發生不守信用的問題。⑦張維迎:《信息與信用》,《市場營銷導刊》2005年4月第2期。由此,信息公示成為溝通企業與相對方、社會公眾乃至于監管者之間的媒介。信息公示打通了通往信任和信用的橋梁。如學者所說,公共信息是一種寶貴的資源,提高公共信息使用頻率,將會在全社會慢慢地建立一種“公共信任”。①蔣大興:《公共信息的回歸路徑?——股東名冊和營業執照保管的烏托邦》,《河北法學》2005年第10期。公共信息的披露和利用,有助于緩和信息不對稱所帶來的不信任問題,增進公共理性,不斷改善和優化營商環境。

其三,實現有效社會治理。

當今社會,信息機制已成為政府借以實現社會治理的重要工具。英國學者安東尼·奧格斯認為,信息規制是市場規制的基本法律形式,信息規制的正當性主要在于市場的不完善,包括信息赤字、外部性以及其他非經濟正當性理由。②[英]安東尼·奧格斯:《規制:法律形式與經濟學理論》,駱梅英譯,中國人民大學出版社2008年版,第125頁。他認為,在某些情況下,信息披露可能會提供解決市場失靈的有效方式,當第三方獲得相關信息,并采取適當步驟以避免風險,比禁止或改變市場行為的成本更低。信息技術提供了一種對經濟社會實施有效控制的重要手段。筆者認為,信息公開機制在市場運行和市場監管中的運用之普遍,在人類社會的發展歷史上前所未有。③王偉:《市場監管的法治邏輯與制度機理——以商事制度改革為背景的分析》,法律出版社2016年版,第119頁。從企業設立、運行直至退出的全生命周期,無不可以采用信息機制將企業置于廣泛的社會監督之下。借助于信息公開機制,社會公眾被有效地動員起來,這就為構建公眾普遍參加、普遍監督的社會共治機制提供了強大支持,夯實了國家治理現代化的重要基礎。

二、中國企業信息公示立法的進步與創新

按照美國學者戴維·哈維提出的“時空壓縮”理論,中國的現代化面臨著巨大的機遇和挑戰。④改革開放以來,中國成功地走出了一條非常規跨越式的發展道路,在40多年的時間里完成了發達國家和地區200至300年才能實現的歷史任務。但與此同時,由于存在“后發劣勢”,中國要把發達國家和地區在200至300年中不斷出現、不斷解決的矛盾與問題集中到這40多年的時空中,使改革發展同樣面臨著十分嚴峻的挑戰。中國學者指出,⑤韓慶祥:《論“轉型與發展”》,《天津社會科學》2010年第5期。“時空壓縮”要求我們必須在較短時間內聚集一切于我有用的因素來實現非常規、跨越式的較快經濟增長,唯有如此,我們才能趕上發達市場經濟體在較長時間內從容不迫走過的漫長發展歷程。基于“時空壓縮”的發展特點,中國的立法往往帶有公權力主導的強制性制度變遷色彩,以期回應社會現實。圍繞法律與社會之間的關系,諾內特和塞爾茲尼克將法分為三種類型:壓制型法、自治型法和回應型法。現代社會的回應型法以社會的需求為導向,根據社會需要調整制度安排,在參與社會轉型和重整社會秩序的過程中樹立起法律權威,成為經濟社會發展的能動力量。

中國企業信息公示立法呈現出典型的回應型立法特征。在商事制度改革過程中,中國對信息和信用機制的運用呈現出前所未有的重視。信用信息公示以及由此所產生的信用監管機制在整個改革中居于舉足輕重的地位,成為整個商事制度改革的基礎、關鍵和樞紐。為此,《公司法》首先進行了修改,采取取消最低注冊資本限制、實繳制改認繳制、年檢制改為年報制等多項改革措施。2014年10月,國務院結合自身國情、遵循基本法理和法律邏輯,制定了《條例》。從這部《條例》的立法內容來看,盡管只有短短的25條,但卻帶有強烈的回應性特點,目的是因應經濟社會的發展需要,盡快確立企業信息公示規則,滿足商事制度改革需要。為此,《條例》進行了諸多創新:

(一)《條例》的主要立法創新

1.立法模式的創新性

從發達國家和地區的企業信息公示立法來看,形式上主要采取分散立法的模式,集中體現為幾個領域的立法:(1)商事登記立法。主要包括屬于大陸法系的法國、德國、奧地利等。(2)公司法。在英美法國家和地區,商事登記問題規定于公司法中,如加拿大、美國、英國、香港等屬于英美法系的國家和地區。(3)政府信息公開法。主要是指政府部門將其所掌握的涉企信息依法向社會公開,包括食品藥品安全信息、環境信息等。①王偉:《市場監管的法治邏輯與制度機理——以商事制度改革為背景的分析》,法律出版社2016年版,第161-162頁。

與多數發達市場經濟體不同,中國沒有采取分散立法的模式,而是通過制定企業信息公示的專門立法,對以商事登記為基礎的企業信息公示機制進行規定,在短時間內實現了這個領域的高度制度化。《條例》具有諸多的獨創性,對中國乃至世界范圍內建立以企業信息公示為內容的商事信用法制作出了重大貢獻,進步意義明顯。筆者所帶領的研究團隊曾對10個發達國家和地區的立法情況進行了考察,發現唯有加拿大安大略省針對公司年報制定了一部專門法律,即:《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act),并作為公司法的延伸和特別法,要求公司履行相應的年報報送和披露義務。②Corporations Information Act,RSO 1990,C.39.參見王偉等:《企業信息公示與信用監管機制比較研究——域外經驗與中國實踐》,法律出版社2020年版,第76-81頁。

企業信息公示的這種集中專門立法模式,體現了當今社會立法理念的變遷。現代社會關系復雜,為了達到有效調整的目標,立法往往并不囿于公法、私法的邏輯去確立規則體系,而是更加注重整體解決經濟社會發展中的問題。史際春教授認為,國家及其立法者順應某種客觀必然性或出于某種主觀目的,而將傳統行政法、民法、刑法及至程序法的規范和手段緊密地、有機地結合起對經濟社會生活進行綜合系統調整,已經成為現代社會發展的重要趨勢。③史際春、鄧峰:《經濟法總論》,法律出版社2008年版,第121頁。《條例》充分體現了這種整體系統調整的立法觀。例如:為了全面調整涉企信息,不僅包括了商事登記基本信息,也包括了其他機關和組織履職過程中的涉企信息,同時還包括企業自行申報的相關信息等。同時,這部《條例》中既有公權力直接進行監管的內容,也有動員社會力量進行信用約束的機制,呈現出強烈的公私融合特點。

2.將信息與信用進行耦合的創造性④這里所指的耦合,實際上指信息和信用之間相互作用、相互影響的關系。信息是信用的基礎,信用優劣需要依靠信息去判斷;信用承載著信息,正面信息傳遞多為良好信用,而負面信息傳遞的多為不良信用。

《條例》明確規定了信用制度,從而在信息公示與信用制度之間搭建了一個橋梁。根據《條例》的相關規定,中國確立了企業信用機制以及相應的信用監管理念。⑤例如:《條例》第4條規定:省、自治區、直轄市人民政府領導本行政區域的企業信息公示工作,按照國家社會信用信息平臺建設的總體要求,推動本行政區域企業信用信息公示系統的建設。第18條規定:縣級以上地方人民政府及其有關部門應當建立健全信用約束機制,在政府采購、工程招投標、國有土地出讓、授予榮譽稱號等工作中,將企業信息作為重要考量因素,對被列入經營異常名錄或者嚴重違法企業名單的企業依法予以限制或者禁入。同時,信息公示系統的名稱之前冠以“信用”兩字,正式名稱為“國家企業信用信息公示系統”,突出了信用特征。在2018年黨和國家機構改革中,新組建的國家市場監管總局設立“企業信用監督管理司”,主要負責企業信用信息的歸集、共享、公示以及信用監管等工作,其職責范圍與《條例》的核心制度相一致。⑥根據“三定”規定,企業信用監督管理司的主要職責是:擬訂信用監督管理的制度措施。組織指導對市場主體登記注冊行為的監督檢查工作。組織指導信用分類管理和信息公示工作,承擔國家企業信用信息公示系統的建設和管理工作。建立經營異常名錄和“黑名單”,承擔市場主體監督管理信息和公示信息歸集共享、聯合懲戒的協調聯系工作。這就意味著,《條例》所創設的信息公示、信用監管等機制開始有了正式的組織體系支撐。

中國在商事制度改革的過程中,獨創了信用監管的理念和機制,擴展了傳統商事制度,增加了新的監管手段。由此,原來法律體系中碎片化的聲譽機制被有效地系統化、法制化。從學理上講,企業聲譽監管是利益相關者對企業道德性評價的綜合治理方式,是“企業倫理規范、企業聲譽褒損、信息公開、商業征信以及聲譽評價等制度的整合”。⑦宋彪:《企業聲譽監管問題研究》,《首都師范大學學報》(社會科學版)2008年第6期。在近年來的社會信用實踐和立法過程中,由公權力機關所掌握的公共信用信息以及由信用服務機構或其他機構所掌握的市場信用信息,共同構建了企業聲譽監管的信息基礎。

3.立法規則的本土性和原創性

《條例》構建了經營異常名錄制度、嚴重違法失信名單制度、隨機抽查制度等,突出了信用建設在企業信息公示中的基礎性地位。其中,經營異常名錄制度將企業違法失信的狀態向社會公眾告知,提示社會公眾的關注;嚴重違法失信名單制度則對企業嚴重違法失信的狀態進行公示;隨機抽查制度則成為監督企業履行法定信息公示義務的重要手段。這為確保交易安全、增加企業信用、實現有效的經濟社會治理提供了重要的法律規則。可以說,中國企業信息公示立法創設了全新的法律規則體系,而這些制度在傳統的商事法律制度中都是沒有的。這些規則是中國商事立法為世界商事法治所貢獻的中國方案。

(二)《條例》的重要價值:增進了社會理性和社會信任

韋伯曾提出了個體理性與社會理性的概念,借以對資本主義經濟發展的原因進行解釋。如果借用這個概念來解釋中國商事制度的發展變遷,其實也是企業的經濟自由以及個體理性不斷得到釋放的過程。然而,在個體理性不斷實現的過程中,社會理性并沒有隨之同步實現。由于企業信息的高度封閉性,使得社會難以獲得企業信息,導致社會理性不足,個體理性與社會理性處于非均衡狀態。

筆者認為,《條例》的重要價值在于它確立了企業信息公示制度的基礎性法律規則,將企業基本信息和重大信息公之于眾,極大地緩和了信息不對稱所帶來的個體與社會之間的緊張和對立,消除了妨礙社會信任的“霧霾”。它以信息透明的方式極大地增進了社會理性和社會信任,由此構建了個體與社會之間的均衡機制。一方面,信息公示成為增進社會理性和社會信任的最基礎方法,有效降低了交易相對方搜尋企業信息的成本,便于了解交易相對人的有關情況,有助于降低交易風險,保障交易安全。因此,以信息公示為中心的信息機制就成為社會信任的重要基礎。另一方面,信用機制成為增進社會理性和社會信任的最核心內容。交易以雙方之間的信賴為前提,如果說信息公示為人們降低了開展交易的信息搜尋成本的話,信用機制則是在此基礎上有效提升了人們對交易對手的判斷能力。①王偉:《市場監管的法治邏輯與制度機理——以商事制度改革為背景的分析》,法律出版社2016年版,第9頁。

事實勝于雄辯。2016年,筆者在全國五大城市對企業進行了問卷調查。我們發現,在有效填寫問卷的324家樣本企業中,有超過91%的企業認為企業信息公示有必要或者非常有必要,有95%以上的企業認為《條例》能夠部分或者完全滿足現實需要。這些數據表明,樣本企業對于《條例》總體上比較贊同,對《條例》的總體評價也比較高。這表明,中國企業信息公示立法總體上是成功的。

當然,企業信用信息公示制度在多年的實踐過程中,也暴露了出一些問題和缺陷。本次修法為進一步完善中國企業信息公示機制,提供了一個良好的契機。筆者認為,從中國企業信息公示機制的運行邏輯來看,信息機制、信用機制是整個制度運行的兩大基礎。因此,筆者關于《條例》修法的建議也從這兩個方面展開。

三、關于《條例》信息公示部分的修法思路

(一)合理界定企業信息公示范圍

《條例》關于信息公示內容和范圍主要涉及:第6條、第7條關于政府履職過程中需要公示的涉企信息,第9條關于企業年報信息,第10條關于企業自行公示的信息。針對企業信息公示的范圍,在問卷調查受訪者反映的突出問題是:公示信息范圍狹窄,選擇不公示的信息太多,不利于保障交易安全。

筆者認為,《條例》關于信息公示內容的修改應當首先遵循如下四條基本原則,并據此確定信息公示的范圍。

原則1:促進企業信息流動原則

在企業信息的利用問題上,總是存在著企業意圖控制和支配信息,以及社會期待獲取和利用更多信息的矛盾。在價值位階的選擇上,優先考慮促進信息流動,便于社會利用,應當成為首先的價值判斷

盧梭指出,人類為了獲得自由而向社會轉讓自己的自由。①盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1980年版,第22-23頁。因此,自由并非絕對的利己,而是個人與社會互動的結果。在社會信用體系建設過程中,適當緩和民商事主體對其信用信息的絕對支配,將有利于不斷凈化信用環境,增進社會信任水平。在傳統合同體系下,企業與銀行、債權人之間的債權債務關系具有合同相對性,企業既無義務向第三方以外的主體披露,其他第三方也無權了解相關的交易情況。但在現代社會,為了促進社會的普遍信任和合作,企業的主體信息及其他信用信息呈現出從私的信息向公的信息的轉變,打破了合同相對性規則的束縛。由此,某一個特定主體的信用狀況可以基于披露和公開而被他人所觀察。在這種觀念之下,企業對源于自身信息的控制權的適度轉讓是必要的。法律固然要保護信用信息的支配權等權利,但是為了社會信任關系的順利建立,維護市場經濟秩序等公共利益,又必須對權利予以某種制約。例如,在現代征信制度之下,基于信用主體的同意或其他法律規定,主體信息及交易過程中的信用信息可以供其他第三方查詢和了解。由此,合同履行等信用信息經歷了一個從私的信息到公的信息的轉變。美國學者認為:“在21世紀,窮國和富國都會逐漸擺脫命令和控制的模式,而趨向于通過公開信息,開發新市場,鼓勵人們運用自己的創造性來發現降低風險的新方法。”②[美]凱斯·R.孫斯坦:《風險與理性——安全、法律及環境》,師帥譯,中國政法大學出版社2005版,第366頁。

同時,企業的信息公開與個人信息公開存在本質的不同。乃至于其他法人實體,本質上屬于法律擬制的主體。在英美法律觀念中,非常強調企業的法律擬制性。正如西方法律諺語所云,公司“沒有肉體可以傷害,沒有靈魂可以譴責”(No Body to Kick,No Soul to Damn)。③John Coffee,No Body to Kick,No Soul to Damn:An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment,79 Mich.L.Rev,386(1986).而對于個人信息的保護,則涉及到人格的尊嚴、隱私等基本人權問題。因此,企業的信息公開與個人信息公開存在本質的不同。企業的信息公開程度較高。普通的非上市商事企業,基于商事登記制度、年報制度等,需要公開其基礎信息及公司運營管理中的重要信息。即便是對于企業的董事、監事、高管等個人履職的基本信息,通常也被視為是企業所應當披露的信息,法律對于此類個人信息保護的強度也弱于純粹的個人信息。

原則2:政府提供基本信息的原則

現代政府并非萬能政府,而是有限政府,其基本職能主要限于履行基本公共服務、提供基礎公共信息。筆者認為,政府對企業信息的公開,應集中于使公眾對該主體形成基本評價的信息方面,而更加詳盡的財務、業務等信息則需要債權人及其他利害關系通過市場化的征信、評級等機制去搜尋。④王偉:《市場監管的法治邏輯與制度機理——以商事制度改革為背景的分析》,法律出版社2016年版,第160頁。因此,在信用監管方面,政府的基本立場應是中立、客觀。恰如學者所說,對企業信用的監管,應主要定位于對市場主體信用評價活動提供幫助。⑤曹興權:《企業信用監管中行業自律的嵌入》,《法學論壇》2014年第2期。也有學者認為,公共信用信息的公開應當遵循“最小干預、最少侵害”的原則。⑥羅培新:《社會信用法》,北京大學出版社2018年版,第71頁。推動信息的流動,為市場化的信息傳遞機制提供發展空間,是政府的基本職責。立法應當鼓勵相關專業機構對企業信息進行二次開發和再利用,從而為社會提供更加優質的信息服務。

原則3:分類公示的原則

依據企業的規模確立符合其特性的公示要求,是目前信息公示制度的發展趨勢。中國有學者認為,企業信用信息公示的基本原則為企業規模與公示標準成正比,即企業規模越大,社會責任指數就越高,公示標準相應地更為嚴苛,反之小微企業的公示標準可以適當降低。①吳韜:《〈企業信息公示暫行條例〉完善建議》,《財會月刊》2017年第13期。筆者認為,出于維護交易安全和保護利害關系人的考慮,大型企業應當強制其公示更多的信息。對于小型企業而言,由于其股權相對集中,交易方或債權人的信息需求不如大型企業強烈,而過于完整、系統、正規的信息公示要求將耗費過多的公開成本,因此域外多以市場交易活動的頻繁性、交往度作為基準來定義適用對象,以求取信息公示成本與投資人保護效益的平衡點。因此,按照企業規模分類進行公示,是中國企業信用公示立法應當秉持的重要原則。

原則4:保障交易安全的原則

根據筆者問卷調查和調研,社會各界普遍要求擴大信息公示的范圍,并且有一種多多益善的傾向。②參見筆者主持的《企業信息公示暫行條例立法后評估》課題報告二(原國家工商行政管理總局委托)。參與問卷調查的主體主要提出了三類意見:(1)適度增加企業必須公示信息的內容。如:企業的銀行賬戶信息、股東的個人信息、公司的章程、關聯企業的信息和企業法定代表人的信息等;(2)適度減少企業可選擇不公示的信息。有60%以上的樣本企業認為應該把企業負債總額和資產總額信息作為企業必須公開的信息,有近46%的樣本企業認為應該把企業對外提供保證擔保的信息作為企業必須公開的信息;(3)細化企業必須公示信息的具體內容。細化股權轉讓信息;企業的地址信息不應只包括企業的通信地址,還應包括企業注冊地址、異地經營地址等其他可以聯系到企業的地址信息。筆者認為,企業信息公示的范圍,需要以維護交易安全作為基本考量,強化對債權人的保護。對于判斷企業誠信守法具有較大價值的基礎信息,原則上應當予以公示。

筆者認為,《條例》的修改應突出資產信息公示、章程信息公示兩個方面。主要建議是:

1.突出基礎性的資產信用信息,將現行《條例》中關于選擇不公示的信息,按照分類公示的原則進行公示規制。按照《條例》第9條的規定,企業在年度報告選擇不公示的信息包括十類:企業從業人數、資產總額、負債總額、對外提供保證擔保、所有者權益合計、營業總收入、主營業務收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息。這十類信息中,多數是企業的基礎財務信息,社會各方最為關注,要求予以公示的呼聲也最為強烈。筆者認為,財務信息是企業資產狀況的集中反映,代表著企業的資產信用情況,對維護交易安全的意義甚為重大。趙旭東教授曾對資產信用問題作出精彩分析。他認為,現代公司制度是一個從關注注冊資本信用到關注企業整體資產信用的過程,“在資產信用之下,債權人則要對債務人公司所有信息實時跟蹤,包括資產結構信息、資產流動信息、資產狀態信息等……必須建立一套系統的、與資產信用配套的信息服務體系。”③趙旭東:《從資本信用到資產信用》,《法學研究》2003第5期。

筆者建議,企業信用公示應將基礎資產信息的公示作為關鍵,分類進行公示。其中,對于規模較大的企業(包括股份公司及規模較大的有限責任公司),應當強制其公示基礎資產信息。其他企業可選擇不公開,但合同相對人或社會公眾可以進行現場查詢或者通過專門系統進行查詢。

2.突出章程在企業組織運營中的基礎性地位,將章程設定為任何企業都應當強制公示的信息。在基礎信息之外,補充增加公示章程信息。章程作為企業的自治性規范,在企業治理中具有基礎性地位,對于社會公眾判斷企業的信用狀況具有重要價值。無論何種企業,都應當予以公示。

(二)設立多元化的企業信息公示機制

在發達市場經濟國家和地區,企業信息被當成一個完整的整體,對其信息的公開,普遍形成了“網絡免費公開+數據庫有償查詢+現場有償查詢”為特點的機制。其中,通過網絡免費獲得的信息非常有限,通常只能了解該企業的存續狀態、地址、代理人等基礎信息。同時,數據庫有償查詢是一種主流做法。社會公眾支付低廉費用之后,可以有償利用的信息則較多。有償查詢的目的是適當補償政府公共服務成本。這種對公共信息的有償利用,符合現代社會“誰受益,誰付費”的公共服務理念,有利于建立可持續發展的公共服務機制。

例如:在特拉華州公司管理處(Division of Corporation)的政府數據庫,通過輸入公司名稱,該數據庫可以提供正在運營公司和不運營公司的實時基本信息,該搜索不收取任何費用,包括文件編號、公司成立信息、注冊中介的名稱、公司注冊地址、電話號碼和住址。對于其他的公司信息,則需付費獲取,獲取公司狀態需要支付10美元,需要更詳細信息,包括稅務評價信息、現存的文件歷史,需要再支付20美元,并且可以通過網上申請獲取公司狀態證明、公證副本或者副本。①王偉等:《企業信息公示與信用監管機制比較研究——域外經驗與中國實踐》,法律出版社2020年版,第41頁。

中國的企業信息公示立法呈現出不同的特點。根據《條例》的規定,需要公示的信息特指國家企業信用信息公示系統所公示的企業信息,我們稱其為網絡公示信息。然而,這樣的公示方式并不能整體展示企業的信息。在現實中,商事主體還有大量的原始檔案信息保存在商事登記部門,這些書式文檔僅有部分公權力機關及律師等可以現場查詢,基本上屬于封閉信息。②原國家工商行政管理總局《企業登記檔案資料查詢辦法》第7條規定:各級公安機關、檢察機關、審判機關、國家安全機關、紀檢監察機關,持有關公函,并出示查詢人員有效證件,可以向各級工商行政管理機關進行書式檔案資料查詢。律師事務所代理訴訟活動,查詢人員出示立案證明和律師證件,可以進行書式檔案資料查詢。如果將企業的信息作為一個整體,綜合考慮當前網絡公示的信息以及封閉的書式文檔信息等情況,中國當前的企業信息公示機制,可以被描述為是“網絡免費公開+現場有限查詢”為特點的一種機制。這樣的企業信息公示方式割裂了信息的整體聯系,不利于信息的整體利用。

筆者認為,企業信息公示立法的總趨勢是擴大查詢主體和查詢范圍,在維護國家經濟安全、保護企業商業秘密和個人隱私的前提下,將公共信息在更大范圍內提供社會利用。筆者建議,中國企業信用信息公示的基本模式應當是構建三位一體的信息公示制度,即:“網絡免費公開+數據庫實名查詢+書式文檔實名查詢”。具體設想是,將企業的信息看作整體進行分類公示:

1.網絡免費公示信息

除維持現行網絡公示信息范圍的基本格局外,還應增加要求所有的企業組織都公示章程信息,要求規模較大企業公示基礎性財務信息等。這一部分信息,不限主體均可任意查詢。

2.專門數據庫實名查詢信息

對于企業選擇不公示的信息,可以建立專門的商事登記電子數據庫,提供社會查詢。查詢主體應當實名申請查詢。該數據庫除提供債權人進行查詢外,還應當允許市場化運作的企業信用服務等機構以實名的方式,對數據庫進行有償的批量查詢和商業化利用。同時,對于數據庫的實名利用,可以借鑒日本的經驗。如,日本民事法務協會提供的信息公示服務,細分為個人利用、法人利用和公共機關利用等具體情形,分別制定相應的查詢規則。③參見一般財團法人·民事法務協會網站:http://www.minji-houmu.jp,訪問日期:2019年2月8日。

在前述設想中,實行實名查詢的主要理由在于:一是擴大企業信用信息利用的范圍,促進交易安全、便捷,提高交易效率;二是有利于對查詢主體和查詢范圍實施必要的控制,通過實名查詢,讓被查詢企業知曉查詢主體、查詢用途等情況,保護企業的知情權。企業認為相關信息不能提供對外查詢的,應當在信息進入數據庫前提出豁免查詢申請,并陳述具體理由,經商事登記部門審查后提供對外查詢;三是有利于維護國家信息主權,維護國家經濟和金融安全。

3.擴大書式文檔查詢范圍并提供電子查詢服務

目前,中國對書式工商檔案的查詢主體和查詢范圍限制過嚴,阻礙了社會對信息的有效利用。這也是中國與發達市場經濟國家和地區差距較大的地方。當前書式文檔查詢受限的問題,應作為企業信用信息公示機制的重要配套改革措施。企業信用信息公示立法的重點之一,就是要放寬對書式文檔的查詢主體和查詢范圍的限制,使社會公眾均可申請進行查詢,便于滿足公眾對企業信用信息利用的合理需要。同時,鑒于商事登記機關所掌握的書式文檔均可以轉換為電子文檔,其查詢系統完全可以電子化。建議將此類文檔的查詢并入商事登記電子數據庫,進行實名查詢,有償利用。

根據以上分析,建議《條例》補充如下規定:

1.企業信用信息公示及查詢。國家建立企業信用信息公示和查詢制度。企業信用信息的公示和查詢方式包括:(1)網絡免費公示;(2)電子數據庫實名查詢;(3)書式文檔實名查詢;(4)法律法規規定的其他方式。

2.書式文檔的查詢。除網絡公示和查詢信息外,任何單位和個人可以基于正當目的向市場監管部門申請查詢書式檔案信息,但法律、法規另有規定的除外。

(三)關于虛假信息公示的法律責任

《條例》第17條規定,企業公示信息隱瞞真實情況、弄虛作假的,市場監管部門可以將其列入經營異常名錄,通過企業信用信息公示系統向社會公示,提醒其履行公示義務。此外,企業還應當依法承擔相應的行政處罰、民事賠償及刑事責任等。

在問卷調查中,不少受訪者對企業進行虛假信息公示的法律責任給予了關注,認為盡管《條例》對企業信息隱瞞真實情況、弄虛作假的處罰問題進行了規定,但約束力度明顯不足。

信息規制是現代市場監管的重要手段,也是在放松市場準入管制的背景下,加強社會監督和政府監管的重要基礎。企業依法公示信息是其法定義務和責任。借鑒域外立法和實踐,強化企業的信息公示義務和責任,加大不公示信息或虛假公示信息的違法成本,是中國企業信息公示立法的重點和關鍵。在比較研究的過程中,筆者關注到域外立法中有較多強化企業信息公示義務和責任的法律機制,對于中國具有重要借鑒意義。筆者認為,中國的企業信用信息公示立法應當強化法律責任機制設計,對于不履行信息公示義務的企業,應當根據其情節輕重,課以不同的法律責任,主要機制包括:

1.民事責任機制

基于商事登記法律或其他法律規定,對于因提供虛假信息給他人造成損失的,行為人應承擔相應的民事賠償責任。此外,當事人對違反信息公示義務者,可申請相應的民事救濟。

《澳門商法典》第327條規定,如果因行為內容、登記內容和公布內容之間的差異而導致股東或第三人受損時,公司須履行賠償責任,公司行政管理機關成員、公司秘書須與公司負連帶責任,但能證明處事并無過錯者除外。

2.行政責任機制

對于不公示或公示虛假信息,行政機關應予以更正,或予以相應的標注,亦可給予相應的行政處罰。例如:《德國商法典》第104a條規定,企業故意或草率違反該法第8條規定的企業登記和公示事項,不登記公示、錯誤登記公示和不完全登記公示的法律責任為處以不超過20萬歐元的罰金。

3.刑事責任機制

企業按照法律規定公開披露相關信息是其法定義務,如果企業違反該項義務,則可予以相應的刑事處罰。

加拿大《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act)第13條規定,在虛假公示的情形下,相關企業應承擔刑事責任,可判一年以下有期徒刑、罰款2000加元,對公司類企業則可處以最高25000加元的罰款。

德國等國家立法對企業提供虛假年度報告、審計人員隱瞞重要事實或出具虛假報告的,可以給予相應的刑事處罰。①國家工商總局赴德國、英國考察團:《德國、英國企業登記管理制度考察報告》,《工商行政管理》2005年第9期。

4.程序失權機制

按照相關國家和地區的規定,行為人如果不履行相應的義務,則可能面對證據或程序失權等不利后果。

《澳門商法典》第327條規定,公司公布內容與登記內容有差異時,公司不得以公布的文本對抗第三人,而第三人則可以公布的文本為優先文本,但公司能證明登記所載的文本為第三人所知悉者除外。

加拿大《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act)第18條第1款規定,公司不履行規定的提交報告或者通知義務,或者不支付應繳納的費用和罰金,將喪失商業方面訴訟的權利,除非得到法院的特許。

5.其他法律責任機制

對于違反企業信息公示義務的行為人,也可以同時存在多項法律措施。例如:根據加拿大《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act),違反年報申報義務的行為人,可能面臨的懲處措施主要包括:罰款或刑事責任、法院執行令、繳納遲延費用、喪失訴訟權利等。

以上法律責任體系,不僅涉及到《條例》本身,還涉及到民法、公司法、刑法等部門法的具體規定,需要在今后進行體系化的制度設計。考慮到《條例》僅為國務院層面的行政立法,難以對法律責任體系直接作出全面規定。因此,《條例》應當重點強化行政責任的規定,提高懲罰力度。而對于民事責任和刑事責任問題,則作出概括性、指引性的規定。

為此,建議《條例》補充規定:(1)企業違法進行虛假信息公示的,由縣級以上市場監管部門將其列入嚴重違法失信企業名單;(2)企業公示虛假信息或誤導性信息,如造成股東或第三人損失的,應依法承擔相應的民事賠償責任。構成犯罪的,依法追究相應的刑事責任。

四、關于《條例》信用監管部分的修法思路

(一)構建高度法治化的失信懲戒機制

《條例》關于信用監管的條文主要是關于經營異常名錄、嚴重違法失信名單制度、失信懲戒措施等方面的規定。在現實中,反映出來的主要問題是懲戒標準、懲戒措施不夠公開透明,懲戒不足與懲戒過度的問題同時存在。

筆者認為,在構建信用約束與聯合懲戒的過程中,基于這類機制懲罰的嚴厲性,對其法治化要求較高。因此,信用約束與聯合懲戒機制的建立,必須于法有據,樹立法治思維,采取法治方式。重點主要是兩方面:

一是保障私權利。重點強化對個人隱私、個人信息和商業秘密的保護,強化對企業信用權的保護。王利明教授認為:“所謂信用權,是指民事主體享受并支配其信用及其利益的人格權,或者說是自然人、法人或者其他組織對其所具有的經濟活動及其能力的良好評價所享有的權利。”①王利明:《人格權法研究》,中國人民大學出版社2005年版,第540頁。我們在構建信用約束和聯合懲戒機制以及具體實踐中,必須注重保護市場主體在信用領域的信用保有權、信用維護權、知情權、異議權、救濟權等信用權利,防止濫用懲戒措施或者懲戒與行為(包括主觀過錯與行為后果)不相當的問題。②王偉:《制定社會信用法刻不容緩》,《學習時報》2016年10月6日,第006版。

二是規制公權力。在當前實施信用監管和失信懲戒的過程中,相關部門應當遵循法定職責和法定程序,不能打破責任、義務和程序的制衡,以嚴格法治為保障。

目前,中國根據當前經濟社會發展階段以及信用建設的需要,建立了相應的失信懲戒機制。考慮到失信懲戒對失信行為人從事經濟活動的影響較大,故對失信懲戒有必要實施較為嚴格的法治約束。筆者認為,失信懲戒機制的建立必須遵循現代法治原則。構成要件主要包括如下因素:

1.信用主體存在故意失信行為

對違法失信主體實施懲戒,所指向的應當是一定嚴重程度的違法失信行為。對于輕微的違法失信行為,或者已經糾正的一般違法失信行為,不應直接實施信用懲戒。①王偉:《失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計》,《中州學刊》2019第5期。對于過失行為尤其是一般過失行為原則不宜實施信用懲戒,但可以采取其他方式承擔其責任(如承擔相應的民事、行政或刑事法律責任等)。②王偉:《失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計》,《中州學刊》2019第5期。

2.公權力機關享有法定懲戒權

相關的懲戒主體必須是在自己法定的職權范圍以內實施懲戒,實現懲戒權力法定、懲戒措施法定、懲戒程序法定等,不得違法減損權利或增加義務。

3.違法失信行為與懲戒之間具有合理關聯

對于行為主體的違法失信行為,公權力機關進行懲戒時必須依法界定違法行為與懲戒之間是否具有合理的關聯性。③王偉:《失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計》,《中州學刊》2019第5期。由此,公民在A處違法失信,是否在需要在B處實施信用懲戒,需要確立A與B的關聯性。如何判斷違法失信行為與懲戒之間具有合理關聯性,需要由法律法規明確作出規定,從而使社會公眾對其行為可能導致的失信懲戒后果具有合理的預期。在當前的實踐中,通過公共信用信息目錄、失信懲戒措施清單等形式確立違法失信行為與懲戒之間的合理關聯關系,是一種較為可行的做法。這樣,在維護社會公眾利益的同時,也可以有效控制懲戒措施的濫用,維護信用主體應有的合法權益。

4.對違法失信行為的懲戒符合比例原則

公權力機關實施信用懲戒,應當符合行政法上的比例原則,體現過罰相當。對于信用主體的權益產生實質性限制,尤其是帶有行政處罰、行政許可、行政強制性質的措施,如市場準入限制、任職資格限制、使用公共資源限制等,應當符合行政處罰法、行政許可法等相關法律規定,并提供相應的行政復議、行政訴訟等救濟。④王偉:《失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計》,《中州學刊》2019第5期。

(二)創新信用修復機制

失信懲罰措施和糾錯機制是一個硬幣的兩面,兩者不可或缺。在信用建設中,失信懲戒是核心制度,然而我們進行懲戒的目標不是要把相關主體永久釘在恥辱柱上,而是要讓其有糾正錯誤、改過自新的機會。給予糾錯機會,不僅能促進企業誠信經營,而且對整個社會信用的重建是有益的。

信用修復主要有兩類:一類是對于違約失信行為的修復;一類是對違法失信行為的修復。⑤王偉:《信用修復實踐與法治路徑分析》,《中國市場監管報》2019年2月26日,第005版。違約失信行為的修復屬于糾錯式的修復,主要方式是:企業償還債務,了結債權債務關系,取得債權人諒解。而對于違法失信行為的修復,則首先需要確定是否具有可修復性,主要考察的因素包括:信用修復的意愿;行為的危害程度,失信行為發生的客觀原因,信用主體對其失信行為的主觀認知等。對于重大違法行為,屬于不可修復的事項,失信信息必須等到法定期限屆滿后才可移出。其他可以修復的行為,則包括糾錯式的修復、補償式的修復。對于輕微違法行為,主要是糾錯式的修復;對于一般違法行為,則必須有嚴格完整的程序制約。通過失信主體申請,承諾遵守法律,給予一定的觀察期,確已改正其違法行為,不再具有社會危害性,則可以向社會公示,接受社會公眾的監督。符合前述條件,方可進行信用修復。⑥王偉:《信用修復實踐與法治路徑分析》,《中國市場監管報》2019年2月26日,第005版。違反法定信息公示義務被實施失信懲戒的企業,其信用修復屬于對違法失信行為的修復。

筆者認為,《條例》應就違反企業信息公示義務并被實施失信懲戒企業的信用修復問題作出規定。為此,建議《條例》補充增加信用修復的相關條款:

1.國家構建違法失信企業信用修復制度,規范信用修復流程。引導和支持信用服務機構提供委托信用修復服務。

2.對于違反法定義務的行為,應根據失信行為人是否具有信用修復的意愿、行為的危害程度、行為發生的客觀原因、對失信行為的主觀認知等因素,確定是否具有可修復性。①王偉:《信用修復實踐與法治路徑分析》,《中國市場監管報》2019年2月26日,第005版。對于具有可修復性的行為,在履行整改、承諾、申請、審查、公示等必要的法律程序之后,可以由相關部門作出信用修復的決定。②王偉:《信用修復實踐與法治路徑分析》,《中國市場監管報》2019年2月26日,第005版。

3.失信行為人糾正其違法失信行為的,可以請求刪除失信信息或者請求信息提供者出具信用修復證明。③王偉:《信用修復實踐與法治路徑分析》,《中國市場監管報》2019年2月26日,第005版。

(三)探索非正常經營企業的強制退出機制

在現實中,存在大量非正常經營的企業。例如:很多企業擅自變更其已經登記的經營地址、聯系方式或長期不公示其年報信息,導致政府部門、債權人、社會公眾難以聯系到該企業,已經危及了交易安全和經濟秩序。從實踐來看,對于這種情況,主要將其列入經營異常名錄,但缺乏更加有力的管理機制。

筆者認為,解決這個問題的關鍵,在于構建非正常經營企業的處置機制,使其盡快結束非正常經營狀態,從而最大限度地維護交易安全。目前,域外立法有許多有益的立法經驗值得借鑒。

例如:香港立法中對非正常經營公司的除名制度。④香港《公司條例》第15部規定了公司注冊處處長擁有在公司失聯、破產清算的情形下將公司除名的權力。其中第744條、760—765等條規定,公司注冊處處長若有理由相信公司并非正在營運或者經營業務,則可以向公司的注冊處所寄送信件。若未收到回復,可以給公司的高級管理人員或創辦人寄送信件,以一個月為限。若公司沒有上述人士的聯系地址,則可以公告送達該信息,以3個月為限。若截止日期到達日尚未收到該公司的營業情況以及從公司注冊處除名以及解散的反對意見,則公司注冊處處長有權在公司失聯的情況下宣布該公司解散并從公司登記冊中剔除。相關人士可在20年之內向公司注冊處處長或者法院申請恢復注冊。

又如:《澳門商法典》第329條規定,對于營業不法或違背公共秩序的企業,檢察院可以申請對公司進行清算。對于檢察院的司法清算申請,法院應下令通知公司及股東。如被申請進行司法清算的企業存在不規范情形可予以糾正,則法院可定出一合理的調整期限,以便被申請司法清算的企業使其設立或經營活動符合法律的規范,在法院所定的期限屆滿后,被申請司法清算的企業仍不糾正其所存在的不規范的情形,則法院依然對其進行司法清算,如果企業對不規范的情形進行糾正,則可以繼續經營。

英國法規定,對于逾期仍不提交的年報的公司(私人有限公司34個月、公共有限公司31個月),公司管理部門將在履行發函、公告等程序后的3個月內,對無反饋的公司,撤銷公司登記。⑤國家工商總局赴德國、英國考察團:《德國、英國企業登記管理制度考察報告》,《工商行政管理》2005年第9期。

筆者認為,我們應借鑒香港、澳門、英國等國家和地區的立法例,進一步完善市場退出機制,建立具有行政主導性的強制除名、擬制清算等強制性退出機制,⑥王偉:《非正常經營企業強制性市場退出市場研究》,《行政法學研究》2020年第5期。盡早結束市場主體的非正常運行狀態。筆者建議《條例》增加規定如下條款:被列入經營異常名錄三年以上的企業,或有證據證實連續兩年停業的企業,應列入嚴重違法失信名單。企業被列入嚴重違法失信名單滿3年后,經合理查詢,企業仍未開展正常經營活動的,市場監管部門可對其予以除名,不再公示其商事登記信息。