個人敏感信息法定采集范圍之檢視
——以大數據征信為背景

翟相娟

引 言

相較于傳統征信模式,大數據征信①大數據征信是指運用大數據技術構建征信模型及算法,通過對海量數據進行采集、分析、整合和挖掘,多維度刻畫信息主體的違約率和信用狀況,形成對信息主體的信用評價。極大地拓寬了個人信息的范圍,除了傳統的信用信息外,個人的互聯網大數據、傳感數據、行為數據、地理位置數據等,都被納入考察維度之中,均可通過算法模型轉換成對個人的信用評價,個人信息、信用信息與隱私的邊界被進一步模糊。②孔德超:《大數據征信與個人隱私保護——基于個人征信視角》,《中國社會科學報》2017年5月17日。從運行機制上看,大數據征信主要是對征信信息進行自動采集、存儲、分析和結果輸出,對信用風險進行實時、動態的跟蹤和管理,注重對弱相關、非結構化和多維度的海量數據進行深入挖掘和相關分析,力圖客觀、準確、全面、動態地呈現信息主體的信用狀況,③孔德超:《大數據征信與個人隱私保護——基于個人征信視角》,《中國社會科學報》2017年5月17日。從而有助于個人征信業和互聯網金融業的縱深快速發展。與此同時,大數據征信也對傳統隱私觀提出了不小的挑戰,對個人信用信息的大量采集、深度分析、高速傳播本身就可能對被征信主體的權利與自由構成威脅。大數據技術在便利我們生活的同時,也在改變著我們的信用觀念并重塑征信的基礎規則。為應對信息社會和大數據的挑戰,須摒棄工業社會的思維模式,正視隱私信息的社會屬性、隱私判斷的動態模式,重視并回歸隱私概念的關系維度,從而對隱私公開采取相對標準。①房紹坤、曹相見:《論個人信息人格利益的隱私本質》,《法制與社會發展》2019年第4期。

相對隱私觀強調隱私權的意涵和保護力度會因隱私信息私密性不同、主體隱私期待不同和隱私使用的具體情境目的不同而有差異,個人信用敏感信息的類型化及其差異化保護即是相對隱私觀在個人征信領域中的具體體現。雖然個人信息敏感度的劃分源于隱私領域的分類②德國法中的領域理論將私領域分為諸如家庭住址、電話號碼等一般私人領域(Privatsphaere),諸如書信、通話內容等秘密領域(Geheimssphaere),以及諸如性活動等隱秘領域(Intimsphaere)。,但是大數據自動處理技術的出現,給傳統的信息敏感度類型學帶來巨大沖擊,數字畫像的存在縮小了隱私信息和非隱私信息的鴻溝。分散的個人數據(如社保賬號)

如孤立地看,不太具有傷害性,可一旦與其他數據如金融信息結合,就變得異常敏感。因此,在原則上堅持領域理論的同時,也應注意使用場景對信息敏感度的影響,明確合理的隱私期待。③葉名怡:《個人信息的侵權法保護》,《法學研究》2018年第4期。同時,立法要對大數據及其自動處理、數據畫像技術在信息收集、處理、出售等各方面的應用有針對性的規定。④葉名怡:《論個人信息權的基本范疇》,《清華法學》2018年第5期。具體到個人征信領域,敏感信息的劃分一方面要秉持個人信息學的一般原理,另一方面也要結合個人信用信息的特點,重新思考個人敏感信息的范圍界定。作為征信領域唯一的全國性立法,《征信業管理條例》出臺于2013年,彼時的立法尚未考慮大數據征信這一背景對傳統隱私觀的沖擊,因而還是嚴格恪守對隱私權的絕對化保護方式。今天,當我們再次聚焦個人信用敏感信息的采集范圍這一問題時,大數據征信的背景、相對隱私觀的理念或許會帶給我們全新的思考視角,進而得出不同的結論。

一、個人信用信息與個人敏感信息

(一)征信機構可以采集的個人信用信息

個人信用信息是固化個人信用的載體,是將抽象的個人信用具體化的途徑,通過對被征信主體以往履約情形的記錄以及與履約意愿和履約能力相關數據的收集和加工,形成對被征信主體信用程度的客觀表達。具體而言,個人信用信息是指所有能夠證明個人身份和信用狀況、與個人信用能力和個人信用行為相關的信息。根據個人信用信息的內容,中國個人征信信息的范圍至少應包括以下四類信息:

1.個人身份識別信息。個人身份識別信息是用以識別個人基本身份的信息,主要有:姓名、年齡、性別、籍貫、民族、身份證件號碼、個人聯系方式、學歷背景、工作單位、職業和職稱、婚姻狀況等,征信機構可以據此確認個人身份,或進行個人身份的比對和匹配。個人身份識別信息雖然表面上與個人信用關聯度不大,但是任何信息唯有確認其主體才具有實際意義。

2.個人信用交易信息。個人信用交易信息是指個人在借貸、貿易、投資、服務等社會經濟活動中形成的,反映信用主體經濟狀況、履約能力、商業信譽等信用能力和信用行為的信息,具體包括金融機構信用信息和非金融機構信用信息。因其與信用的高度相關性,個人信用交易信息構成了個人信用信息的核心內容,成為個人征信機構業務的重點。

3.社會公共記錄。社會公共記錄包括個人納稅,參加社會保險,個人財產狀況及變動記錄,欺詐或惡意透支等黑名單信息,政府相關部門登記在案的破產宣告、積欠稅款、法院債務判決等記錄項目,有可能影響個人信用的刑事、民事、行政訴訟和行政處罰的記錄以及個人支付電話、水、電、燃氣等公用事業費用的信息。

4.經個人同意的其他與信用相關的信息。個人信用信息除了被公共部門和壟斷企業掌握,還存在于社會生活的各個角落,包括個人就讀的學校、任職的工作單位、所承租房屋的房東、賒銷商品的商業機構、參與經濟活動的相對方、參與社會活動的活動場所、征信機構的查詢記錄信息,等等。

以上四類信息大部分都屬于瑣細信息①瑣細信息包括公共信息和一部分不公開但從個人信息隱私權中克減的信息,這些信息進入征信系統的障礙比較小。,比較容易進入征信系統,還有一小部分信息則因為涉敏,能否進入征信系統以及如何進入征信系統是有爭議的,接下來我們就將目光投向這些有爭議的個人信用信息。

(二)個人信用信息中的敏感信息及其類型

敏感信息概念的提出在于為個人敏感信息提供強化保護,同時給個人一般信息的利用松綁,對敏感信息和一般信息的采集、處理和利用適用不同的法律規則,可以更好地協調個人信息保護與利用的利益沖突。所謂“敏感”是對特定的因素具有高反應度,個人信息的敏感度描述的是個人信息對信息主體造成傷害或影響的程度。某些信息具有高敏感度,一旦泄露可能導致人格受損,引發歧視和妨害人格尊嚴,是需對其進行特殊保護的根本原因。②胡文濤:《我國個人敏感信息界定之構想》,《中國法學》2018年第5期。

雖然關于敏感信息概念的科學性及其具體界定③2020年10月21日全國人大法工委公布的《個人信息保護法(草案)》第二十九條第二款規定:敏感個人信息是一旦泄露或者非法使用,可能導致個人受到歧視或者人身、財產安全受到嚴重危害的個人信息,包括種族、民族、宗教信仰、個人生物特征、醫療健康、金融賬戶、個人行蹤等信息。在法學界尚存爭議,但多數學者認為個人信用信息中的敏感信息主要是指涉及個人隱私的信用信息。在個人征信領域首次明確提出敏感信息這一概念的是《征信機構信息安全規范》④中國人民銀行于2014年發布的行業標準《征信機構信息安全規范》3.5部分將敏感信息界定為:影響征信系統安全的密碼、密鑰以及業務敏感數據等信息,密碼包括但不限于查詢密碼、登錄密碼、證書的PIN等,密鑰包括但不限于用于確保通訊安全、報文完整性等的密鑰,業務敏感數據包括但不限于信息主體的身份信息、婚姻狀況以及銀行賬戶信息等涉及個人隱私的數據。,作為行政法規的《征信業管理條例》第13條和第14條雖未采用個人瑣細信息與敏感信息的區分性稱謂,但對各自的采集條件作了差別性要求,即對瑣細信息允許經同意或依法而采集,而對第14條規定的特殊信息禁止采集和限制采集,隱含著對個人敏感信息的特殊保護。從保護當事人合法權益、反對社會歧視、維護社會公平的角度,各國均對征信活動中所能夠使用的個人信用信息范圍予以限制,對于敏感個人信息予以特殊規制。但是,我們也必須看到,實踐證明,某些所謂敏感信息的缺位必將影響到對個人信用狀況的準確評價。⑤張鵬:《論敏感個人信息在個人征信中的運用》,《蘇州大學學報》2012年第6期。因此,敏感信息范圍的界定至關重要,敏感信息的范圍越大,個人征信的空間越小;敏感信息的范圍越小,個人征信的空間越大。法律如何在兩者之間權衡取舍,直接決定了被征信主體隱私權保護的力度和個人征信的難度。

敏感信息的界定因地域和時代不同而不同,但對有些信用信息的敏感度比較能夠達成高度共識,各國立法均禁止個人征信機構進行采集,我們不妨將其稱之為絕對敏感信息,如《征信業管理條例》第14條第1款具體列舉的宗教信仰、基因、指紋、血型、疾病和病史信息;相對于前述絕對敏感信息,我們可以將一些敏感度爭議較大的信息稱之為相對敏感信息,這些信息是否可以采集以及如何采集,往往需要視其使用目的和情境而定,在某些情況下準許采集,但法律作出比瑣細信用信息更加嚴格的限制,如個人身份識別信息中的年齡、性別、婚姻狀況信息和社會公共記錄中的違法犯罪記錄等。

二、征信機構禁止采集的個人絕對敏感信息及其范圍限縮

(一)征信機構禁止采集的個人絕對敏感信息

通常而言,判斷個人信息的敏感度可參考三個指標:社會大多數人對某類信息的敏感程度;泄露該信息導致重大傷害發生的可能性;泄露該信息給信息主體帶來傷害的概率。這些標準如果具體應用到個人征信領域,就可以得出這樣一個結論:那些泄露后導致隱私侵權概率比較大的個人信用信息可能屬于敏感信息,但是否有必要禁止征信機構采集,還要看該信息的信用相關度及其具體私密性。雖然敏感信息和隱私信息不能完全畫等號,但在個人信用信息敏感度的判斷上確實離不開隱私侵權的可能性這一標準。

臺灣學者范姜真微指出,與個人內在精神活動直接關聯屬內心領域之高敏感性個人資料,如醫療資料、DNA、性傾向、政治信仰等一般人均不欲為他人所知,公開將使特定個人私生活平穩遭破壞或受到歧視,原則上應禁止歸集、處理或利用,縱使當事人同意亦須經法定程序之審查或有明文規定始得為之。①范姜真微:《個人資料自主權之保護與個人資料之合理利用》,《法學叢刊》2012年第1期。這一論述概括了個人絕對敏感信息的基本范圍和給予特殊保護的依據,對各個領域個人絕對敏感信息的界定都有著重要參考價值。具體到征信領域,如前文所述,《征信業管理條例》通過具體列舉加概括兜底的方式對絕對敏感信息進行了規定,雖然條文中只字未提“敏感信息”字眼,但從絕對禁止征信機構采集這一明確而嚴苛的立法態度來看,此條規定本質上與敏感信息的采集規則和立法理念高度吻合。征信立法這種列舉加兜底的方式覆蓋面廣,不必擔心掛一漏萬,但是否會存在列舉過度的問題呢?綜合來看,各個國家基本都將宗教信仰、基因、指紋、血型、疾病和病史信息作為敏感信息來對待,因為這些信息的私密性高,又與主體的信用不相關,因此,對于《征信業管理條例》的這一規定,筆者并無太大異議,唯一存疑的一點是疾病信息是否一概不應被采集。結合中國經濟、社會、文化等各方面實際情況及整體信用水平,立法不應該對禁止采集的個人信息范圍過分擴大,而應慎重確定禁止采集的個人敏感信息種類,盡量為征信機構的征信活動提供一個較為寬松的環境,也為中國征信業發展保留適當的空間。況且,單純的信息采集行為往往不會侵犯被征信個人的隱私權,隱私侵權往往發生在個人征信的后續環節,如存儲、加工和利用過程中。因此,我們即使限縮了絕對敏感信息的范圍,只是意味著有更多的信息可以順利進入征信系統,但若接下來的個人征信活動都嚴格在法律規制范圍內進行,也能最大程度地防范被征信人隱私權受到侵犯。

(二)絕對敏感信息法定范圍的限縮:疾病信息不應被絕對禁止采集

關于疾病信息與個人信用的相關度,我們可以舉一個真實的案例加以說明:某人雖成年,但有精神疾病,瘋狂地在各銀行申請信用卡,透支消費,各銀行此后紛紛找到其父母,要求還錢,父母不堪其擾。但苦于現行人民銀行主辦的“個人信用信息基礎數據庫”中并不收集個人健康狀況信息,后來只能通過人民銀行特別通知各商業銀行的方式,特別要求不得為此人辦理信用卡。②張鵬:《論敏感個人信息在個人征信中的運用》,《蘇州大學學報》2012年第6期。由此可見,疾病信息雖然屬于比較私密的個人信息,具有較高的敏感度,但它的缺位會嚴重影響個人信用評價的準確性進而會危及交易安全,與其他絕對敏感信息相比,疾病信息與個人信用度關聯更加緊密。在個人隱私權保護和個人信用信息準確性之間,立法將作何抉擇呢?傳統征信立法傾向于保護被征信個人隱私權而將疾病信息作為絕對敏感信息,從而禁止個人征信機構進行采集,然而在大數據征信背景下這一規定是否有必要進行修改呢?

筆者一直堅持認為,新興的個人征信立法應屬于經濟法,在這個前提之下,未來的個人征信立法自然要秉承經濟法平衡協調、公私兼顧的獨特理念,在兩個沖突的法益之間盡可能尋求和實現最大程度的平衡。一方面,不能因為征信機構過度采集個人疾病信息而侵犯其隱私權或使其遭受歧視性待遇;另一方面,重大疾病信息確實會影響履約能力,交易相對人理應對此享有知情權。如果脫離了個人征信和市場交易這個語境,一個人的疾病信息的確屬于純粹私生活領域的信息,完全可以處于秘密狀態而不為任何人所知,但對于一個參與市場交易想獲得信用利益的人來說,他的疾病信息就不只與他自身相關,還會影響到義務的履行和交易的完成。這時,立法如果仍將這些信息視為絕對敏感信息而一概不予釋放,對交易相對人顯然不公平。比如,在現實生活中如何防止絕癥病人過度舉債的行為?在前述精神病患者透支消費案例中如何保護相關債權人的利益?筆者的觀點是疾病信息不應絕對禁止采集,一些有可能影響到當事人履約或償債能力的重大疾病信息(如精神病、絕癥、喪失勞動能力的疾病等信息)應當允許進入征信系統,但一定要做好后續的保密工作;一般的健康診療信息則沒必要進入征信系統而應作為絕對敏感信息加以保護。為什么不能單純地采取個人主義隱私方式保護健康數據或疾病信息呢?從本質上講,這是因為大數據時代健康數據具備的公共屬性與多元價值決定了保護方式的公共性和社會性。

三、征信機構相對禁止采集的個人敏感信息及其范圍調適

(一)部分涉敏個人身份信息可以被采集

在信息時代,基于人際交往等各方面需要,自然人的大部分基本信息都是應予釋放的,這幾乎已成共識,但其中的年齡、性別和婚姻狀況等信息的敏感度一直頗受爭議。有學者認為,性別和婚姻狀況在任何條件下都絕對不能成為征信的內容;也有學者認為,姓名、年齡、性別、工作地點等屬于公共領域生活被預定公開者,因其私密性低、有用性高,于無合理理由認定其被歸集、處理或利用將使個人合法權益受損害時,事先無須經當事人同意即得歸集、處理或利用,但如當事人事后表示反對時,即應停止歸集、處理或利用。①范姜真微:《個人資料自主權之保護與個人資料之合理利用》,《法學叢刊》2012年第1期。下面我們將對這些有爭議的個人身份信息逐一加以分析。

1.三類信息的信用相關度高

年齡信息。年齡在特定的環境中可以成為自然人的隱私,反之則不必然。據統計分析,信用風險隨年齡的增加而遞減,但年齡增加到一定程度后信用風險又會上升,所以,年齡是信用評估的參考信息之一。年齡小,工作年限短,人生履歷尚淺,獲利能力也往往沒有達到最佳狀態;年齡居中,工作經驗、人生閱歷和經濟收入都逐漸進入最佳狀態,經濟基礎相對有保障,信用能力自然也比較強;年齡越大,則越接近退休年齡,且身體素質漸差,在支付各種費用方面的開支會有所增加,從而用于還款的凈收入水平會降低。雖然這一結論不具有絕對性,未必適合每一個個案,但是其足以說明信息主體的年齡信息是我們判斷其信用能力的重要參考指標之一。為了更加客觀準確地評估個人信用能力,立法不應禁止個人征信機構采集年齡信息,至于后續如何使用,各個國家可作出不同的選擇,如美國法律不允許將年齡因素列入個人信用評分系統。②白云:《個人信用信息法律保護研究》,法律出版社2013年版,第11—12頁。

性別因素。因為男女性別及其社會地位的不同,有些人擔心個人征信系統中收集性別信息會引起性別歧視,因此,一些國家立法禁止將性別作為考慮個人信用等級的因素,但相關事實表明,在其他條件相同的情況下,男性的違約率要大大高于女性,這也就意味著,如果不在信用計分模型中考慮性別因素,會大大低估女性的信用等級,從而無法準確地評估個人信用狀況。所謂歧視通常是指不應有的差別對待,如果有大數據分析和事實支持,對不同性別給予不同信用評價不能稱之為歧視。況且在具體個案中,性別只是影響信用評價若干因素中的一個,如果被征信個人其他方面的信用指標良好,不會僅僅因為性別這一因素而被拒絕授信。此外,自然人的性別信息往往很容易從公開渠道獲取,禁止征信機構采集這類信息在實踐中不僅意義不大,而且不太現實。

婚姻狀況信息。婚姻狀況信息的私密性比前兩類信息要高,所以,一般在立法時對婚姻狀況信息的采集和使用均給予限制,在美國只允許授信人詢問申請人是否未婚、已婚和分居,而不允許詢問是否離婚或守寡。但與此同時,婚姻狀況可用于考察個人生活的穩定性。通常情況下,已婚的人生活更穩定更有責任感,更加珍惜工作機會并能勤勉工作,且大部分情況下,家庭收入會更有保障。由此可見,婚姻狀況對于綜合考察一個人的信用品質和信用能力不可或缺,似乎不應該游離在征信系統之外。

追根溯源,個人征信就是為解決信息不對稱而產生的,個人信用信息的采集環節應該盡可能全面準確地采集有可能影響被征信人的各種信用信息,個人征信機構所要做的是客觀呈現這些信息,至于這些信息在后續評估和使用環節會給被征信人帶來何種影響和評價,這不是征信機構的責任,正所謂“寬進”。也許有人會質疑年齡、性別、婚姻狀況這些信息和信用的相關度。的確,不能一概而論地說年長者信用更好,或者說年輕者信用更好,抑或說退休的人信用能力更差,也不能說所有的女性都比男性更講信用、所有已婚人士都比未婚人士信用能力更強,但如果大數據分析能夠幫助我們對不同人群的信用狀況進行初步分類,那我們就不能因為個案的差異而放棄使用一個大概率的一般性結論。還有一點不容忽視,就是這些信息在個人信用報告形成中只占很小的比例,對一個人信用情況的最終評價是多種因素綜合匯總的結果。年齡、性別、婚姻狀況這些因素如果真的影響個人信用評分并有依據,這也并不是敏感信息界定中所說的歧視,更何況是否有影響、有多大影響與征信機構無關,而是取決于個人信用信息使用者和個人信用評級機構,也就是說信息采集行為本身不會構成歧視,有可能造成歧視的是信息使用環節。立法真正應嚴加監管的是個人信用信息使用環節,個人征信機構在使用時一定要符合特定目的,且注意保密,正所謂“嚴出”。如在美國征信行業中,征信機關雖然可以采集種族、國籍、婚姻狀況等敏感信息,但是不得進行傳播,也不得在進行信用計分時加以考慮或計算,否則會被聯邦貿易委員會視為歧視性決定而受到懲罰。①張新寶:《從隱私到個人信息:利益再衡量的理論與制度安排》,《中國法學》2015年第3期。

2.三類信息的私密性低

私人信息是否應受到隱私權制度保障主要源于兩方面的考慮:第一,這種保障給私權主體所能夠帶來的精神、人身和財產上的安全程度,這種安全程度與隱私權制度保護的必要性成正比;第二,這種保障給市場帶來的信息不對稱程度及其對交易的影響程度,這種影響程度與隱私權制度保護的必要性成反比。年齡、性別和婚姻狀況信息被征信機構采集以后,如果不加以濫用而是嚴格依法限定使用目的和場合,并不會給信息主體的人身和財產安全帶來任何威脅和傷害;但是這些信息卻有助于解決交易中的信息不對稱問題。從制度經濟學的視角分析,對特定信息的隱私權保障給相關主體帶來的利益如果小于給社會帶來的效率增加,則應取消對該隱私權的保護。②應飛虎:《信息失靈的制度克服研究》,法律出版社2004年版,第114—115頁。雖然這種分析方法有其局限性并非普遍適用,但最起碼可以說明,對年齡、性別和婚姻狀況三類信息提供隱私權保護的理由并不充分。也可以說,上述三類信息具有典型的公私雙重性:雖說是私人信息但又是為了滿足交易相對人知情權必須釋放的信息。這是從客觀角度對三類信息私密性的分析。此外,我們還可以從主體的隱私期待這個主觀角度對三類信息的私密性進行分析。雖然性別、年齡和婚姻狀況在一些國家作為敏感信息來對待,但結合中國的歷史和文化傳統以及公民個人信用信息保護意愿的調查,這些信息的隱私利益有限,被征信主體也往往未將其上升到隱私權的高度來對待。綜上,筆者傾向于把性別、年齡和婚姻狀況作為瑣細信息來看待,在信用信息的采集上不作特殊的限制,征信機構對自然人年齡、性別和婚姻狀況等信息的采集不涉及侵犯隱私權問題。

(二)法定記錄期限內的違法犯罪信息可以被采集

對于刑事犯罪等有關司法記錄,英國、愛爾蘭均將其看作敏感信息;德國將行政違法記錄也視為敏感信息;美國則允許將民事訴訟、民事裁定和逮捕記錄作為消費者報告的內容,但要求犯罪等判決和未判決的公共記錄完整、準確。③吳標兵、許和隆:《個人信息的邊界、敏感度與中心度研究——基于專家和公眾認知的數據分析》,《南京郵電大學學報(社會科學版)》2018年第5期。違法犯罪信息如果已經公開自然可以進入征信系統,如果沒有公開是否允許征信機構進行采集呢?這個問題需要具體分析不能一概而論。一方面,沒有任何一個人想讓自己的違法記錄或犯罪前科昭示天下眾人皆知,這是每一個自然人的隱私期待,但這種期待是否需要保護則要看信息本身的信用相關度以及與公共利益的關聯程度。隱私之“私”權的保護范圍并不完全以個人意愿為依據,還要考慮這些信息是否與他人利益負相關或對社會公共利益產生危害;當個人的行為信息涉及侵犯他人利益或公共利益的時候,就不再屬于隱私權保護的范圍,個人違法或失信信息若作為公民的隱私加以保護,就會有損他人利益和社會公共利益。①章政、張麗麗:《信用信息披露、隱私信息界定和數據權屬問題研究》,《征信》2019年第10期。隱私權也并非一項絕對的權利,如果把隱私權絕對化,不僅會損害其他個人、社會的利益,甚至會損害到隱私權主體自身的利益。在個人征信活動中,過度保護隱私權對個人征信的負面影響主要體現在以下幾個方面:第一,隱私權的存在使真實的信息難以得到披露,降低了征信信息的真實性;第二,隱私權保護會導致個人征信產品價格提高,阻礙個人征信業的發展;第三,隱私權保護會延長個人信用產品的生成周期,使得依賴這些信息的人或機構不能做出迅速準確的決定,給人們的經濟活動帶來損失。②艾茜:《個人征信法律制度研究》,法律出版社2008年版,第189-190頁。總之,隱私權的過度保護會阻礙個人信用信息的獲取和利用,極大地降低了個人征信活動的效率。所以,波斯納法官指出,隱私是一種有巨大價值的私人善品,但是有時它也是一種社會惡果。高度的隱私是凱特伯贊美的那種豐富的個體感的淵源,同時也可能會對社會秩序有極大的危險。犯罪以及欺騙都會因隱私而便利了,因此,我們可以理解社會會用諸如竊聽以及計算化的個人信息資料庫來對抗這種隱私無限發展的趨勢。③[美]理查德·A.波斯納:《超越法律》,中國政法大學出版社2001年版,第613頁。

通常而言,違法犯罪發生的時間距離越近越能反映當事人的信用品質和信用能力,本著利益平衡的原則,此時,當事人的隱私權應讓位于公眾的知情權和征信機構的信息采集權;相反,如果違法犯罪發生的時間足夠久遠,這種信息的社會關注度和信用相關度都會降低,此時,當事人的被遺忘權應該優先得到保護。這也正是前文所言相對隱私觀的具體體現,因為沒有人愿意成為大數據時代的孤島,自身隱私權的適當讓渡會換來知情權的更好保障和交易成本的降低。根據美國《公平信用報告法》,任何消費者信用報告都不得包含的個人信息是指超過了法定記錄期限的公共記錄中的負面信息,包括:超過10年的破產記錄,超過7年的訴訟或判決記錄,超過7年的逮捕、起訴、有罪確認的記錄以及其他超過7年的有害記錄。④白云:《個人信用信息法律保護研究》,法律出版社2013年版,第191頁。《征信業管理條例》沒有區分負面信息的類型,統一規定了5年作為保存期限。這是否可以給我們一個啟發,違法犯罪記錄如果超過5年就不能納入征信系統。具體年限規定多少還有待繼續研究和論證,但這個思路可以為征信機構采集違法犯罪信息提供一個參考。除了考慮違法犯罪發生的時間,違法犯罪主體的主觀心理狀態以及違法犯罪的經濟屬性也有必要在信息采集時予以考慮。

結 語

在互聯網征信中,如何規制個人敏感信息的采集行為,歐洲和美國采取了兩種做法:歐洲對個人信息權給予嚴格保護,個人信息的采集必須以實現特定目的為原則,征信機構采集個人信用信息的范圍需事先經有關機關審查確定,此所謂“嚴進嚴出”模式;而美國則出于市場交易效率優先原則采取相反的做法,征信機構在采集個人信用信息時沒有過多限制,但在對外提供信用報告或進行個人信用記分時,則對敏感個人信息的傳播和利用嚴格把關,此所謂“寬進嚴出”模式。中國目前正處于“互聯網+”高速發展的大數據時代,更應當注重發揮個人信息的流通價值與公共性價值,在此前提下采取措施防范相關風險,因此,改以往重采集階段的監管為重使用階段的監管即“寬進嚴出”的個人征信模式也許更符合當下的現實需求。我們雖然在個人敏感信息的采集階段為征信機構大開方便之門,但這不妨礙立法在后續的信息加工和使用階段要求個人征信機構承擔更高更嚴的義務和責任。個人信用信息的采集者與處理者應當采取恰當的措施來防范伴隨個人信用信息采集、儲存、處理與流轉的風險,此類措施應當包括但不限于風險評估、風險預警、分類保護、泄露告知等措施。⑤丁曉東:《論個人信息法律保護的思想淵源與基本原理——基于“公平信息實踐”的分析》,《現代法學》2019年第3期。