網上編造、故意傳播虛假信息案件的罪名適用研究
——以編造、故意傳播虛假信息罪與尋釁滋事罪的區分為視角

□賈 健

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

一、問題的提出

應該說，網絡并非法外之地，尤其是在自媒體發達的當下，在網上編造、傳播虛假信息的行為勢必要承擔法律責任。就其中的刑事責任而言，目前主要是刑法第291條之一“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”與之二“編造、故意傳播虛假信息罪”以及2013年9月由最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網絡誹謗解釋》)第五條第二款中之規定“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第293條第一款第(四)項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰”①對于該款所規定的尋釁滋事罪類型，學界有學者稱之為“網絡尋釁滋事罪”，事實上，我國刑法中并不存在這一罪名，但基于學界約定俗成的原因，本文援用這一用語。等條款。從表面上看，編造、故意傳播虛假信息罪與《網絡誹謗解釋》中的尋釁滋事罪類型存在一定的交叉競合關系，即通過網絡編造、散布虛假險情、疫情、災情、警情等信息的行為時，究竟應該如何定性？以疫情期間在網上散布虛假疫情信息的行為為例，對類似案件的處理，不同地方的司法機關就有編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和尋釁滋事罪兩種不同的理解。其中認為構成尋釁滋事罪的案例如下：

案例一：據江蘇省南京市警方于2020年1月26日發布的通報，被告人孫某出于吸引民眾注意力的動機，制作并在網上散布南京市自1月27日零時起實行交通停運并且要全面封城的謠言。該謠言被發布上網后迅速擴散，社會影響非常惡劣。南京警方于1月26日當晚以尋釁滋事罪對孫某依法刑事拘留②參見“嚴厲打擊這四類謠言，情節嚴重將被追究刑事責任”，網址為：https://www.sohu.com/a/369404686_370972，上網時間：2020年9月1日。。

案例二：據山西太原警方于2020年1月27日發布的通報，被告人田某編造并在網上散布虛假的信息，謊稱太原市因疫情防控需要，將于1月26日14時起實施交通管制。該謠言上傳網絡后，被迅速轉發擴散，社會影響惡劣。太原警方隨后以尋釁滋事罪對田某依法刑事拘留③參見“太原將實施交通管制？造謠男子被警方依法刑拘”，網址為：https://www.sohu.com/a/369120404_395108，上網時間：2020年9月1日。。

案例三：據廣東省東莞市政法委會同公檢法部門于2020年2月7日聯合發布的通告，2020年1月26日被告人伍某元制作并上網散布所謂《東莞市關于實施交通管制的通告（莞防疫〔2020〕3號）》，謊稱1月27日東莞全市封城，車輛、船只禁止進入，市域各縣區間交通通道關閉。該謠言在超過600個微信和微博中擴散，嚴重擾亂了社會秩序。東莞警方以尋釁滋事罪對其依法刑事拘留④參見“造謠‘東莞封城者’抓到了！”，網址為：https://m.sohu.com/a/370406694_356094，上網時間：2020年9月1日。。

以下案例與上述三個案例的案情相似，但大連莊河市法院卻認為被告人構成編造、故意傳播虛假疫情信息罪：

案例四：2020年2月7日下午，被告人趙某某出于好玩和希望延長放假時間的目的，在丹東東港市家中用筆記本電腦下載大連市新冠肺炎疫情防控指揮部令（第3號）微信頁面截圖，將第3號令原復工時間“2月9日24時”改為“2月13日24時”，編造了延遲企業復工的大連市新冠肺炎疫情防控指揮部令（第4號）以及丹東市新冠肺炎疫情防控指揮部令（第4號），將大連市第4號令虛假信息發布到大連地區兩個微信群中，將丹東市第4號令虛假信息發布到丹東地區一個微信群中。其中大連市第4號令被多名網友轉發至朋友圈和微信群，造成該虛假信息被廣泛傳播，影響了疫情防控的正常秩序。法院經審理后認為，被告人趙某某在新冠肺炎疫情防控期間，肆意編造虛假的疫情信息，在信息網絡媒體上傳播，嚴重擾亂了社會秩序，其行為已構成編造、故意傳播虛假信息罪，依法應予懲處⑤參見“遼寧首例編造疫情假信息案被判”，網址為：http://k.sina.com.cn/article_1655444627_62ac149302 0017wy4.html?from=local，上網時間：2020年9月20日。。

應該說，案例四與上述案例一、案例二和案例三并沒有實質性的區別，但判決所認定的罪名卻迥異。實際上，近期最高人民法院的公眾號表態與兩高一部聯合制定的司法解釋中的觀點亦有矛盾①最高人民法院在2020年1月31日的微信公眾號中發布文章指出：“在決戰新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的特殊時刻，有些謠言必須嚴厲打擊。從目前各地公安機關查處的有關案件看，以下幾類信息應屬于嚴厲打擊的對象，可以進行行政處罰，造成嚴重后果的，可以按照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定，以尋釁滋事罪予以刑事處罰。1.謠言涉及疫情狀況，造成社會秩序混亂的。……”而2020年2月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部四部門聯合制定發布實施的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下文簡稱《疫情防控違法犯罪的意見》）第二條第六款中卻指出：“依法嚴懲造謠傳謠犯罪。編造虛假的疫情信息，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，依照刑法第291條之一第二款的規定，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。”。但其實，無論認定為哪一個罪名，上述判決、公眾號文章和司法解釋都缺乏充足的依據。其實，該問題并非只在疫情防控期間有所體現，而是詬病已久。以下是近年來不同法院就相同或相似案情所判處的罪名對比表：

以上案例可謂同（類）案不同判，可見，在兩罪競合時究竟應如何適用罪名確實是一個亟待解決的難題。近年來，學界對此問題存在特殊罪名優先說、系想象競合關系說、廢除網絡尋釁滋事罪并保留乃至擴張編造、故意傳播虛假信息罪之適用范圍說與擴張尋釁滋事罪并限縮編造、故意傳播虛假信息罪之適用范圍說四種觀點的爭議。本文認為上述四種觀點均存在不足，進而提出應從刑法目的解釋的角度，對兩者進行實質性的區分。下文將首先就現有觀點進行述評，在此基礎上，指出本文的觀點。

判處編造、故意傳播虛假信息罪的案例1.被告人看到朋友圈的小視頻和聽到一些不明真相的群眾議論某事后，聯系其妹幫其制作視頻，配上因警察圍追堵截而導致男子跳河的文字，視頻點擊播放量上萬次，造成交通要道通行受阻。2.被告人為了獲取流量費牟取經濟利益，編造某城市發生特大交通事故的不實帖子，閱讀量達十萬以上，嚴重擾亂了該市的社會秩序。3.被告人為了提高關注度，在直播平臺上編造并傳播發生洪水災害，政府故意中斷通信并且沒有全部發放救災物資的虛假災情信息，嚴重擾亂了社會秩序。4.被告人在QQ空間內看到標題為“某地槍戰”的視頻，明知是虛假的情況下，添加標注“某地太亂了”在朋友圈和QQ空間內傳播，看到過此視頻的人感到恐慌，影響了正常的日常生活。判處尋釁滋事罪的案例1.被告人從他人處看到別人發布的視頻和圖片，認為巡警毆打百姓，便將看見的視頻和圖片進行編輯上傳至QQ空間，被大量點擊和轉發，造成不良的社會影響。2.被告人從商品交易所購買了山西焦煤集團期貨，認為如果發布該集團礦難的虛假信息，會吸引社會注意力，抬升該期貨價格，進而從中獲利，便編造某礦井發生瓦斯爆炸的虛假礦難信息，該信息被多名網民先后轉發，造成社會公共秩序嚴重混亂。3.被告人在網絡上發現兩篇虛假帖文被刪除后，便修改其標題大量發布在網站和QQ群中，被多次轉發，擾亂了網絡秩序和社會秩序。

二、現有的處理觀點及其問題

觀點一：特殊罪名優先說。有學者一方面承認兩者之間“存在一定的交叉與沖突”，但同時又認為這一問題很容易解決，即編造、傳播的是險情、疫情、災情、警情中的一種或多種情形，達到入罪標準的，構成編造、故意傳播虛假信息罪。而如果是編造并在網上故意散布，或組織、指使他人在網上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的行為，則屬于尋釁滋事行為，構成犯罪的，應當以尋釁滋事罪追究其刑事責任[1](p30)。進言之，該論者似乎將編造、傳播虛假信息罪與網絡尋釁滋事罪當作特殊與一般罪名，適用特殊罪名優先的競合規則，抑或是認為前者屬人大常委會立法，而后者只是由司法解釋予以確定的，前者的位階高，在產生競合時，自然優先適用前者。但問題是，編造、傳播虛假信息罪的法定刑（基本犯的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制；結果加重犯的法定刑是三年以上七年以下有期徒刑），要輕于網絡尋釁滋事罪的基本款法定刑（基本犯的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制；結果加重犯的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金）。如果將其當作是特殊罪名的話，將難以解釋為什么立法者要對前者配置較輕的法定刑，顯然編造、散布關于險情、疫情、災情、警情等虛假信息，相較編造、散布其他領域的虛假信息，其危害性更高。另外，網絡尋釁滋事罪固然是由《網絡誹謗解釋》予以確定的，但該解釋只是兩高對審判、檢察工作中應如何適用刑法第293條第一款第(四)項的釋明，其仍然要以刑法第293條第一款第(四)項為規范載體，即是說，編造、傳播虛假信息罪與網絡尋釁滋事罪并不存在位階高低的問題。

觀點二：認為兩者系想象競合關系，應從一重罪處罰。西南政法大學法學院李永升教授認為，編造虛假信息罪與網絡造謠擾亂公共秩序的司法解釋“并不是替代與被替代的關系，而是交叉關系。以編造或者故意傳播網絡謠言的方式起哄鬧事的，以尋釁滋事罪和編造、故意傳播虛假信息罪的想象競合，從一重罪處罰”[2](p163)。應該說，從一重罪處罰是法條競合時的慣常處理方法，但就這兩個罪名而言，如上所述，編造、故意傳播虛假信息罪的基本犯和結果加重犯的法定刑均要輕于尋釁滋事罪，這就會導致在通常情況下，兩者競合時都會以尋釁滋事罪來定罪處罰，這無疑閑置了前者，無法說明為什么在已經有《網絡誹謗解釋》的情況下，還要新增編造、故意傳播虛假信息罪。

觀點三：主張廢除網絡尋釁滋事罪，保留乃至擴張編造、故意傳播虛假信息罪的適用范圍。例如，張明楷教授認為編造、故意傳播虛假信息罪的出臺自然取代了網絡尋釁滋事罪，編造、傳播虛假的險情、疫情、災情、警情的行為，不能將其認定為尋釁滋事罪。理由在于：一是，既然刑法第291條之一第二款將虛假信息的內容限定為虛假的險情、疫情、災情、警情，就意味著編造或者傳播除此之外的虛假信息的行為不構成犯罪。二是，尋釁滋事罪的法定刑要高于編造、故意傳播虛假信息罪的法定刑。如果將編造、傳播不屬于險情、疫情、災情、警情的虛假信息的行為定性為尋釁滋事罪，會造成處罰不公，違反罪責刑相適應原則的結果[3](p1067)。另外，還有學者主張應廢止網絡尋釁滋事罪，同時通過解釋論或立法的方式擴張編造、故意傳播虛假信息罪的成立范圍。例如，有學者認為應當一方面將險情、疫情、災情、警情四類虛假信息納入刑法的規制范圍，另一方面將這四類以外的虛假信息予以除罪化，科以行政處罰。同時，其主張應在司法實踐中拓展對該罪名的解釋空間，提升刑法解釋的能力，通過解釋論的方式將有關案件中的虛假信息合理地納入這四類信息類型之中，即是說，要使得險情、疫情、災情、警情的內涵更具有包容性，以此實現妥當解釋刑法規范的目的[4](p124-125)。還有學者認為，刑法修正案（九）中關于編造、傳播虛假信息犯罪的條文，雖然進一步擴大了“虛假信息”的范圍，嚴密了刑事法網，但是它回避了有關網絡誹謗的司法解釋的立法正當性問題，又可能造成虛假恐怖信息與新設的四類虛假信息的界限不明等問題，是一次不完美的立法修正。應有的解決方案是，將編造、傳播虛假信息罪中的“虛假的險情、疫情、警情、災情”改為一般性的“虛假信息”[5](p39)。

如果說上述兩類觀點是直接適用競合時的處理規則的話，那么這一觀點就是主張對編造、故意傳播虛假信息罪和網絡尋釁滋事罪進行合目的性的考量。但這一類觀點主要是建立在網絡尋釁滋事罪應廢止的基礎上的，對此，不得不指出《誹謗案件解釋》目前仍然有效。司法實踐中，如上文所述，這兩個罪名也一直都在使用，且該解釋所確定的網絡尋釁滋事罪與編造、故意傳播虛假信息罪的犯罪構成并非完全一致，如果按照“自然取代論”的邏輯，那么，刑法中其他存在包容競合關系的被包容之罪名可能均有待審查其效力。這對于解決現行司法中兩罪究竟如何區分，競合時究竟如何適用，于事無補。另外，一方面呼吁廢止所謂作為“口袋罪”的網絡尋釁滋事罪，另一方面又主張盡量擴大險情、疫情、警情、災情的適用范圍，乃至建議將其改為涵括所有虛假信息在內的“一般性的‘虛假信息’”，這似乎又是在創設另一個新的“口袋罪”。

觀點四：主張擴張尋釁滋事罪，限縮編造、故意傳播虛假信息罪的適用范圍。該觀點對上述通過解釋的方式擴張編造、故意傳播虛假信息罪的適用范圍的做法持批判態度，認為該種解釋方法超越了罪刑法定主義的底線，屬于應該禁止的類推解釋，該觀點進而認為疫情期間編造、故意傳播虛假封城信息，屬于“疫情對策”信息，而不屬于“疫情”信息，前者是尋釁滋事罪的規制對象。后者才屬于編造、故意傳播虛假信息罪的規制對象，其理由有二：一是國家衛健委定期發布的“疫情實時追蹤”也只是包括確診病例、疑似病例、治愈及死亡人數，對于采取何種藥物治療以及疫情防控措施則只字不提；二是認為《疫情防控違法犯罪的意見》第二條第六款特別規定了“編造與新冠肺炎有關的虛假信息……以尋釁滋事罪處置”。這說明最高司法機關也認為“與新冠肺炎‘有關的虛假信息’并非‘虛假疫情’”。因此，“依照刑法具體條文及相關司法解釋，制作并散布虛假封城信息的，不構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假信息罪，按照尋釁滋事罪處置應當更為妥帖適宜。”[6](p83、84)

應該說，該觀點雖未雨綢繆地指明了上述擴張說可能會產生的“變異”，但不得不說，相比較而言，目前的尋釁滋事罪較之于編造、故意傳播虛假信息罪，其成罪范圍更泛，不對網絡尋釁滋事罪進行限制性解釋而只將注意力聚焦在限縮編造、故意傳播虛假信息罪之上，顯然有失偏頗。另外，上述借區分“疫情”與“與疫情有關的”兩種虛假信息的觀點，其理由難以成立。第一，國家衛健委網站上的欄目設計可能是為了報道排版清晰的目的，無論從文意還是目的解釋的角度，都不能作為刑法中界定“疫情”的依據；第二，《疫情防控違法犯罪的意見》第二條第六款中并沒有“與新冠肺炎‘有關的虛假信息’”之表述，而只有“編造虛假的疫情信息”，論者的該論據有失準確，且結合該意見的名稱，即《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》可知，在第二條第六款的“造謠傳謠”犯罪類案件中，虛假的“疫情防控信息”當然包括在虛假“疫情信息”之中。第三，該意見的實施時間是2020年2月6日（而非論者所言的2020年2月10日），如果按照該論者的觀點，文章第一部分中的案例四中的被告人趙某某理應判處尋釁滋事罪，而非編造、故意傳播虛假信息罪，但事實并非如此，就《疫情防控違法犯罪的意見》的重要程度和發布時點看，該地法院應該不會對該意見有原則性的理解偏差。第四，應該說，從常理上看，我們很難理解“疫情”和“與疫情有關的”虛假信息在法定刑設置上為什么會存在高低不同的配置，兩者給社會秩序造成的損害，很難說孰輕孰重。最后，在司法實踐中，編造、故意傳播的相關虛假信息中也往往包含所謂疫情和與疫情有關的信息，如此，對這種編造、故意傳播虛假信息的行為，似乎要數罪并罰，但這有違民眾法感情且會造成罪責刑不適應的判罰。

綜上所述，上述四種觀點均存在各自的問題。一個現實、妥當的區分兩罪的方案，應該既能夠解釋兩罪法定刑配置的不相適應，同時又能夠起到對這兩個罪名的犯罪構成進一步明確化，從而避免適用范圍過泛的作用，在此基礎上，實現兩罪較為明確的區分。下文將對網絡尋釁滋事罪和編造、故意傳播虛假信息罪同時做出合目的的限制性解釋，以期實現這一目標。

三、刑法目的解釋論視角下的兩罪實質區分

正如張明楷教授所言，“在解釋刑法時，必須考慮刑法最終要實現何種目的，進而做出符合該目的的合理的解釋。在采用文理解釋、歷史解釋、體系解釋等解釋理由不能得出唯一解釋結論時，以及在采用上述解釋理由提示了解釋結論時，必須由目的解釋來最終決定”[3](p38)。本文認為，編造、故意傳播虛假信息罪與網絡尋釁滋事罪之所以難以區分，歸根結底在于兩罪所各自保護的法益——社會秩序的內涵模糊，導致在解釋相關規范要素時，該法益無法發揮合目的性解釋的功能。

以編造、故意傳播虛假信息罪為例，全國人大常委會法工委刑法室在修法后的立法理由說明中，只是泛泛地提出，“網絡傳播信息速度快、范圍廣、影響大，利用信息網絡散布虛假信息，其危害也會成倍放大，輕則損害他人人格和名譽，重則造成人民群眾生命財產損失、引發公眾恐慌和社會秩序混亂甚至影響社會穩定，為此，刑法修正案（九）增加了相應規定”[7](p249-250)。這一主觀解釋的立場其實并未澄清編造、故意傳播虛假信息罪的法益，反而將編造、故意傳播虛假信息的行為所帶來的全部負面影響都納入該罪的法益之中（這無疑是一種社會危害性說的觀點）。同時，也未提到為什么該罪要將虛假信息范圍限定在險情、疫情、警情、災情方面。因此，從主觀解釋的角度看，難以為本罪的規范解釋、成罪范圍等提供明確的解釋依據。學界一般認為，設立編造、故意傳播虛假信息罪是因為“險情、疫情、警情、災情”更容易造成恐慌，且對民眾的行動預期和心理影響較之其他謠言更大。例如，有學者認為“當前信息網絡、自媒體、他媒體傳播信息造成的影響已經不可同日而語了，如果編造、傳播虛假的險情、疫情、災情、警情，這類突發性、重大性、恐慌性、涉及面廣的虛假信息，那就很有可能會造成重大的影響，甚至影響社會的和諧穩定，也有可能會造成重大的經濟損失”[8]。但其實這種理解與對網絡尋釁滋事罪的法益之理解并沒有實質性區別，由此導致兩罪在根本上難以區分。進一步而言，這也難以解釋為什么編造、傳播虛假信息罪的危害性較網絡尋釁滋事罪更大，但法定刑反而更輕的問題。本文認為，有必要對兩罪同時進行實質的合目的解釋。

一方面，編造、傳播虛假信息罪的立法目的可重新解釋為是在險情、疫情、警情、災情發生后，如果對之編造、故意傳播虛假信息，會影響對真實的險情、疫情、警情、災情的處置，對之造成一定的混亂，加重險情、疫情、警情、災情的處置者對于上述情形的處置負擔。學界一般認為，所謂“‘編造’行為實質是在于創造一種客觀不存在的虛假事物，既包括行為人無中生有的捏造、胡亂編造，也包括對一些信息進行‘添油加醋’式加工、修改的行為”[9](p94)。而“虛假”“特指虛假的險情、疫情、災情、警情信息，包括根本沒有險情、疫情、災情、警情，無中生有編造相關虛假信息，也包括夸大險情、疫情、災情、警情的情形”[10](p362)。但本文認為，應將編造、故意傳播虛假信息罪中的虛假信息限于夸大、縮減險情、疫情、災情、警情的信息或者編造險情、疫情、災情、警情發生的原因、地點、時間等因素。實際上，如果從字面理解，編造、故意傳播虛假信息罪中的“編造虛假的……”，完全可以刪去“虛假”二字，即“編造險情、疫情、災情、警情”，此處之所以提醒法官注意是“虛假的”，某種意義上可以認為存在一個與所編造的險情、疫情、災情、警情相對應的真實的險情、疫情、災情、警情，即可以理解為“在險情、疫情、災情、警情發生時，編造與之相關的虛假信息”。而“嚴重擾亂社會秩序”即是因編造、故意傳播虛假信息給真實險情、疫情、災情、警情的處理帶來妨害。換言之，行為人所編造的險情、疫情、災情、警情并非無中生有，而是有相應的、真實發生的險情、疫情、災情、警情，即是說，該條中的險情、疫情、災情、警情本身是正在真實發生的，所謂的虛假信息屬于“與事實不符”型的信息。進言之，本罪保護的法益并非泛化的“社會秩序”，而是在“險情、疫情、警情、災情”處置過程中的秩序。例如，新冠肺炎疫情防控期間，如果行為人甲編造謠言說“新冠肺炎其實就是流感，服用一般感冒藥就能痊愈，不需要專門戴口罩就能外出”，導致當地很多人忽視疫情防控的舉措，顯然會給當地的疫情處理帶來妨害，如此就構成編造、故意傳播虛假信息罪。又如，2020年2月，某地有傳言稱“一頭母豬在生下小豬后開口說話，它說，疫情嚴重，只要煮九個雞蛋吃下，就不會得病”[11]。如果該傳言導致當地民眾紛紛外出購買雞蛋或者有民眾當真在吃了九個雞蛋后認為已經產生新冠肺炎免疫抗體而隨意外出，進而妨害了當地防疫部門的工作，那么就構成編造、故意傳播虛假信息罪。再如，某地發生一起重大車禍，死亡九人，次日，當地網友甲編造虛假信息，在網絡論壇中發帖稱“車禍造成15人死亡”。該虛假消息雖在當地流傳開來，但并未對警方調查處理車禍事件有所妨害，因此不能構成編造、故意傳播虛假信息罪。

另一方面，對于編造、故意傳播“無中生有”型或者“與事實不符”但卻不可能影響真實的險情、疫情、災情、警情處置的虛假信息類型，本文認為原則上可以歸入尋釁滋事罪之“（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”行為類型，但前提是所造成的“公共場所秩序嚴重混亂”中的“公共場所秩序”能夠與刑法所保護的其他法益類型關聯上，換言之，“公共場所秩序的嚴重混亂”應具體化為刑法所保護的法益類型的受損。另外，對“公共場所”有必要做擴張解釋，將之從“物質存在的空間”①張明楷教授認為，“公共場所是公眾（不特定或者多數人）可以在其中活動的場地、處所，或者說，是公眾可以自由出入的場所……這里的‘自由出入’并不是指言論的自由出入，而是指身體的自由出入”。張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2016年，第1066頁。轉變為“信息公開交流的場所”，以將《網絡誹謗解釋》第五條第二款中的網絡尋釁滋事罪以及在非公共場所編造、故意傳播虛假信息，但行為人對于該信息可能擴散到公共場所具有明確的認識及希望或放任態度的情形納入其中。正如習近平總書記所指出的：“當今世界，信息技術革命日新月異，對國際政治、經濟、文化、社會、軍事等領域發展產生了深刻影響。信息化和經濟全球化相互促進，互聯網已經融入社會生活方方面面，深刻改變了人們的生產和生活方式。”[12]在網絡信息社會，完全可以做到“路無一人”，但卻不影響人們的生產、生活，換言之，即便在網絡上編造、故意傳播虛假信息，也完全可能對現實社會中人們的共存性生產、生活產生損害。如果恪守傳統的“空間”理解，恐將造成重大的處罰漏洞，或者說，這可能使該罪名的適用從現代信息社會的整體背景中脫逸。

其實這一觀點只是試圖借對“公共場所”的限縮解釋，達到限縮刑罰權以保障人權的功能。本文認為，這可以通過對“造成公共場所秩序嚴重混亂”進行實質解釋來達成。詳言之，針對超個人法益與個人法益的關系，學界有一元論與二元論之爭。一元論的代表人物哈斯默爾教授（Hassemer）指出：“個人法益清楚地處于重要的地位，并且剩余的世界法益只是為了保護相關個人而居中協調的利益，并由個人保護的觀點出發來運作與界定這些法益”[13](p66)。但對此觀點，二元論的法益論者卻指出，在當下風險社會、社會國、福利國不斷出現的情況，諸如國家和社會等超個人的存在及其功能運作具有獨立性，我們很難從其結構中推導出其與某一個或某一類個體的關聯性，只能說國家、社會等超個體的存在與運作并不是以國家或社會之自我為中心的，而是為了全體的公眾[14](p186)。必須指出，本文并不想在這里涉足兩者的論爭，而是想表達作為典型超個體法益的“公共場所秩序”，其“嚴重混亂”的判斷必須落實到個人法益以及刑法中業已承認的超個體法益的受損層面，以此來保障其判斷的現實性與正當性。換言之，如果行為人雖然編造或故意傳播了虛假信息，造成了一定范圍民眾的關注與不安，但并未借此改變民眾個人的行動軌跡和心理預期，那么，就不能認為該行為造成了“公共場所秩序嚴重混亂”的結果。

此處試舉例說明，案例一：被告人為增加微信公眾號的關注度，搜集到某教育公司的負面新聞，未核實其真實性，就雇他人一起編造虛假信息報道于公眾號和網易新聞上，引發大量負面評論，嚴重影響了該公司的信譽；案例二：甲在網上編造當地主干道出現一起重大交通事故的虛假信息，導致該城區主要交通要道的車輛通行嚴重受阻；案例三：被告人自身為了提高關注度，在直播平臺上編造并傳播發生洪水災害，政府故意中斷地區通信并未全部發放救災物資的虛假災情信息，對政府公信力造成嚴重損害；案例四：被告人在QQ空間內看到標題為“某地槍戰”的視頻，明知是虛假的情況下，添加標注“某地太亂了”在朋友圈和QQ空間內傳播，看到過此視頻的人感到疑惑和不安，但并未影響正常的日常生活與工作。就上述案例一至案例三而言，應該說，其行為造成了公司名譽和信譽、公共交通秩序和安全、民眾對于公權力機關的信任等刑法已然承認并保護的法益類型的嚴重損害，因此，可以初步判斷是造成了“公共場所秩序嚴重混亂”。而對于案例四，則應慎重考慮入罪，不能以社會公眾因虛假信息產生的恐慌和不安全感由此認為現實社會秩序混亂。實際上，司法實踐中不乏“某某被殺，一家七口橫尸滿地”“某地出現孩子被偷”“某地蚯蚓等亂爬”等虛假信息，可能會有人因此感到不安，但這些虛假信息在不同的地區對不同的人帶來的感受是不同的，比如偷孩子的虛假信息在一個群眾素質較高、鑒別能力強、治安環境好的地方可能并不會受到影響，而對環境相對閉塞、信息接收不發達的村莊可能產生惡劣影響，帶給人們嚴重的不安全感。同理，不同個體的感受亦是不同的，如果以社會公眾的不安全感也認定為擾亂了社會秩序，就是把一種非理性的情感表達作為刑法應該保護的對象，這顯然不符合作為“公約數”的刑法法益論之通說。

綜上所述，本文認為，有必要根據虛假信息的類型對這兩個罪名進行區分。即對于有相應真實險情、疫情、災情、警情發生編造、散布，且嚴重影響對現實險情、疫情、災情、警情處置的情形，認定為編造、故意傳播虛假信息罪。而對于編造、故意散布“無中生有”型以及“與事實不符”但卻不可能影響真實的險情、疫情、災情、警情處置的虛假信息類型，則更符合“起哄鬧事”型尋釁滋事罪之尋求刺激和無事生非的特征。如此，兩者之間就能夠從構成要件的角度進行明確區分，而不會產生競合。另外，這也能夠解釋編造、故意傳播虛假信息罪與尋釁滋事罪在法定刑上的差異。前者法定刑之所以較尋釁滋事罪為輕，按照本文的觀點，理由在于，針對真實發生的險情、疫情、災情、警情，編造和故意散布與之不符的虛假信息，辟謠相對而言較容易開展，所造成的社會秩序混亂，因范圍限制在險情、疫情、災情、警情的處置上，恢復起來也相對較為便利。而后者是無中生有，造謠的程度及其有責性較前者為重，且造成的后果均與刑法中現有的法益類型相關聯，違法性程度更為嚴重，因此，法定刑較前者相對更重。