我國刑事訴訟中的律師調查取證權存在的問題及建議

吳奕練 廣東冠法律師事務所

引言：司法公正是現代法治社會的最基本準則。在刑事訴訟當中，證據是十分關鍵的，這是公訴人、辯護人以及法院都需要關注的，然而因為辯護律師在實際的調查取證依舊有十分多的難題，導致“控”、“辯”職能無法保持一定的均衡。因此，想要切切實實達到司法公正的目標，便需要在立法層面展開調查取證權相關的完善措施。

一、刑事辯護律師調查取證權與實際狀況

（一）刑事辯護律師的調查取證權

律師取證主要指的是承辦案件的職業律師，為了更好證明案件的特定事實，依照法律規定的范圍以及程序朝案外人實施走訪、收集以及取得證據的相關執業行為。根據我國當前的法律規定可知，我國律師調查取證的方式大致涵蓋了自行調查取證與申請調查取證兩大類型。第一種自行調查取證一般是指律師憑借自己的職業身份進行實踐調查的活動。第二種申請調查取證更像是對自行調查取證的補充救濟，一般行使于自行調查取證的權利行使困難或者是權利受到了侵犯之后，該種取證方式是辯護律師向司法機關提出搜集、調查相關證據材料文件的申請或者請求法院通知證人出庭作證的相應權利。律師可以以不同的立場與視角介入案件，有助于了解案件的事實真相，收集一些有利于被告人的證據，還可以監督司法機關是否秉承程序正義進行刑事訴訟。因此調查取證權是辯護律師最核心的權利之一。

（二）當前我國刑事辯護律師行使調查取證權的實際狀況

證據對于案件的定罪量刑有著極其重要的作用，為了深入探索案件的真相就一定要對證據的運行狀況有足夠深刻的了解；為了確保犯罪人的合法權益得到保障，便需要讓辯護律師的調查取證權能夠正常行使。尤其是在刑事案件中，事實的性質認定影響著接下來對犯罪人懲罰的輕重，所以被告一方的辯護律師的辯護權的行使狀況影響著整個訴訟的結果走向。只有切實保障辯護律師調查取證的權利，使辯方提出的證據發揮其應有的證明作用，才能讓法院的最終審判結果公平公正，進而真實有效地使刑法或是其他實體法真正地發揮作用，促進依法治國改革不斷推進與社會穩定和諧發展。

二、刑事辯護律師調查取證權的現實困境

（一）在立法層面上存在的問題

1.律師調查取證權依舊沒有十分明確的法律規定

現階段訴訟實務中律師不愿意自行調查取證的另外一個重要原因就是自行調查取證存在巨大的風險，這種風險遠遠超過其可能帶來的預期收益。律師在調查取證中往往會涉及對證人證言的調查，而證人證言本身是一種主觀性很強的證據，律師的取證很有可能與公訴機關所收集到的證人證言有差異甚至截然相反，在這種情況下，有些公訴機關有可能認定律師教唆證人作偽證，傾向于認為律師應當承擔刑事責任。

現行的刑事訴訟法為了應對這個問題，作出了一些律師利益保護的相關規定，讓其能夠正常展開相關的調查取證，這實際上是對偵查機關的主體進行了限制，對于可能影響案件公正處理的偵查主體作出了回避的強制要求。新規定雖然對偵查律師犯罪的偵查機關主體作出了限制，但遠遠不足以消除律師的取證風險所造成的執業恐懼。

2.刑事辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權存在爭議

在偵查階段有沒有調查取證權，辯護律師對此始終有一定疑問，雖然分析《刑事訴訟法》第39條可知律師在檢察院和法院的許可下能夠展開相應的取證，其中人民檢察院最早可以介入指導監督案件進展的時間點在刑事訴訟程序中的偵查階段，由此可知在偵查階段律師能夠以律師執業證明進行自主調查取證或是申請調查取證。

對于申請調查取證而言。對訴訟結構有研究的人都知道，在刑事訴訟中，辯護人和公訴人是處于對抗的狀態，公訴機關出于打擊犯罪的職權邏輯有時會將律師收集犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據的行為視為妨礙公訴機關懲罰犯罪的行為，因此在角色沖突的基礎上，法律雖規定辯護人可以申請人民檢察院調查取證，這種申請往往得不到支持。

3.來自實體法的限制—《刑法》306條

第306條除了對律師違紀違法的行為沒有準確界定以外，最重要的一點就是其文字表述極為模糊，不夠具體細化，容易引起各方在理解上的不同。如“威脅”“引誘”這兩種行為就沒有具體化的界定與解釋，其中最核心的詞匯“引誘”，究竟什么樣的行為可以視為“引誘”行為，不僅在法律條文中沒有具體明確，甚至在司法解釋中也沒有進行進一步解釋規定。在此種情況下，極易出現司法機關主觀定罪的情況，進而增加了刑辯律師進行調查取證活動的風險，最終影響證據收集與審判走向。在法律實務當中，控方通常以己方所掌握的案件證據與偵查結果作為案件的事實。辯方所獲的不同證據或與控方相反的證人證言，往往會導致司法機關產生辯方律師進行了偽造證據、妨害作證的行為的懷疑。《刑法》第306條的條文規定對于辯護律師來說弊大于利，不利于刑事辯護律師正常行使其應有的調查取證權。刑事辯護律師自身的人身安全是律師行使其他一切權利的基礎，只要該罪名存在就會有大批的刑事辯護律師因擔心自身的人身安全而沒有深入調查、搜集證據，影響業內律師執業環境，形成搜集證據“點到為止”的風氣，使該調查取證權利雖有，但實為虛設。

（二）調查取證權的關聯權利的行使仍存在進步空間

我國整個刑事訴訟都是圍繞著三大司法機關在進行，辯護律師主要通過閱卷權、會見權與在場權來正常進行調查取證活動。在2012年《刑事訴訟法》第二次修正中已經將在過去實務中普遍存在的“閱卷難”與“會見難”兩大難題基本解決，但隨著實務工作的不斷推進，新問題也不斷地涌現出來。隨著近些年來的《刑事訴訟法》與相關規定規則的不斷完善，“閱卷難”的問題也得到了較大改善，但在針對律師群體的調查表明實踐中還存在一些辯護律師行使閱卷權時產生的其他問題，表現為是否可以進一步擴大閱卷權的時間空間范圍與在閱卷時是否可以通過高新技術手段提升閱卷效率，以更進一步的細化完善辯護律師閱卷權。

（三）辯護律師調查取證權的相關救濟措施不足

現行的法律法規中并沒有涉及保障辯護律師調查取證權的救濟權。在具體的司法實務當中，人民檢察院作為控方與辯方律師有著天然對抗關系，同時因其各方面監督機制有所不足，導致了個別檢察機關在面對辯護律師的控告與申訴時，不能及時有效做出答復與解決問題。在司法實務中，要做好控方的工作有效地打擊犯罪的同時，還要保障辯方律師的合法權利不被侵害。這樣在一定程度上相反相對抗的任務內容，讓檢察機關在工作時難以把握平衡控辯雙方力量的力度，進而影響后期案件審判的結果。

三、完善刑事辯護律師調查權取證權的建議

（一）立法層面

1.完善法律關于律師調查取證權的表述

我國《刑事訴訟法》關于律師調查取證權的規定不夠完善，主要體現在表述模糊。筆者認為未來立法可以從以下幾點入手：一是明確人民法院、人民檢察院應當許可與拒絕辯護律師調查請求的實質要件；二是明確人民法院、人民檢察院不合理拒絕后其法律責任與辯護律師的救濟申請程序。當辯護律師認為自身的合法合理訴求被無理拒絕時，辯護律師有權請求上級機關對該拒絕決定進行調查，如因人民法院、人民檢察院的過錯導致有利于辯方的關鍵證據毀損滅失的，辯方可以以此為由，要求二審法院根據疑罪從無的原則對原審進行改判或發回原法院重審。

2.明確辯護律師在偵查階段的調查取證權

偵查階段是刑事訴訟中公權力正式介入案件、調查案件的第一階段，此階段距離刑事案件發生的時間段最近，是調查收集證據黃金階段。在此階段，控方可以依職權自然的開啟偵查活動，如果辯方律師在此階段也能加入證據搜集調查活動中來，將能保障控辯雙方證據搜集的全面性，有助于審判機關對案件事實真相的全面把握，確保最終判決的公平性和犯罪嫌疑人的人權。

3.調整修改《刑法》306條的規定

筆者認為，《刑法》第306條只針對辯護律師的調查取證活動進行限制而沒有限制司法機關的規定十分不合理也不能平衡控辯雙方需求，應對法條進行部分改造，來實現現代司法實踐的需求。第一，將《刑法》第306條中“引誘”二字去掉；第二，設定相關的入罪條件與處罰程序。《刑法》規定的妨害作證罪等內容目前缺乏相應的司法解釋，這一爭對律師調查取證的犯罪規定存在過于抽象的問題，并且在詞句上存在爭議，最高人民法院應當盡快出臺相應司法解釋以明確該罪的界限，對該罪的法律適用作出詳細解釋，以防止該罪被濫用。

（二）進一步保障調查取證權關聯權利的實現

1.閱卷權

在2012年修改后的《刑事訴訟法》中，“閱卷難”的問題已經在立法層面上得到妥善解決。但是只有相關立法是不足以有效保障辯護律師合法權利的行使，還需要在司法實務工作中規范監督并進一步細化閱卷過程細節。筆者建議，第一，將辯護律師閱卷權擴大至偵查逮捕階段；第二，引入攝像記錄儀等電子設備將整個閱卷過程記錄保存；第三，引入案卷數據庫。

2.會見權

會見權作為辯護律師調查取證的基礎權利，為接下來的活動提供便利。為了解決會見難的問題，第一，應當要求司法機關無禁止情況，必須許可辯護律師的會見請求；第二，其次在不侵犯當事人肖像權與保護其私人秘密的情況下，辯護律師可以在犯罪嫌疑人允許的情況下采用錄音錄像的方式將整個會見過程保存下來。

（三）完善辯護律師調查取證權的相關救濟措施

為了重新規范辯護律師的調查取證權的救濟措施，保護辯護律師的合法權利不受侵害，在立法層面可以進行以下完善：第一，現行的規定是，要求人民檢察院應當在十日之內審查完畢并作出回復；第二，明確上下級人民檢察院的分工范圍，避免因權責劃分不明而導致的相互推諉的情況發生；第三，將“跨域”模式引入辯護律師調查取證權的救濟機制中來，當辯護律師行使正當調查取證權被無理阻撓或拒絕時，除了向上級人民檢察院提起申訴以外，還可以向本省內或者相鄰省份的中級或高級人民檢察院詢問意見。第四，還應充分發揮駐所檢察室的監督作用，在人民檢察院難以為辯護律師提供及時有效的救濟且案情簡單，可以直接通過駐所檢察室進行審查、判斷，讓合法權利可以的二到救濟，確保訴訟程序的公正。當駐所檢察室認定辯護律師在執業過程中，確有輕微違法違規行為，可以優先使用行政法進行處理。但針對嚴重違法違規行為，必須移交到人民檢察院，再由偵查機關開啟針對該行為的新一輪調查取證。最后根據調查結果，再依照相關法律規定進行處理。