數據壟斷領域必需設施原則的審慎適用

石吉祥

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200000)

一、問題的緣起

黨的十九屆四中全會首次提出,將數據作為與土地、勞動力、資本、技術等并列的五大生產要素之一。隨著數據日益成為企業在市場競爭中的核心競爭力，以數據拒絕接入為代表的數據壟斷沖突日益激烈。2017年的順豐菜鳥之爭是數據拒絕接入的典型案件，菜鳥網絡指責順豐速遞對其關閉了自提柜數據的信息回傳，之后又關閉了整個淘寶平臺的物流信息回傳。順豐方稱菜鳥基于自身商業利益出發，要求豐巢提供客戶隱私數據，豐巢拒絕這一不合理要求后菜鳥單方面切斷豐巢信息接口。此次事件雖以“信息安全”為名，但實質是數據控制權之爭。事實上數字經濟的蓬勃發展使得各國都面臨著數據壟斷的挑戰，2017年美國發生的HiQ訴LinkedIn的數據壟斷糾紛案中①，HiQ的商業模式依賴LindedIn用戶的公開檔案信息發展起來,領英在HiQ抓取其數據數年后向其發函禁止其繼續抓取相關數據，使得HiQ不能維持原有的商業模式，面臨嚴重的生存危機。HiQ于是提起訴訟，認為領英的行為構成了濫用市場支配地位并且領英的數據對其構成了必需設施。此案引起了理論界關于能否在數據壟斷領域適用必需設施原則的廣泛討論。

必需設施原則作為一種規制壟斷的有效手段②，由于其對市場競爭所產生的促進競爭和打擊投資的雙重效應，其適用在理論界和實務界褒貶不一，目前在數據壟斷如何進行適用也尚未厘清。歐盟委員會在2019年發布的《數字時代的競爭政策》報告中指出：可以適用必需設施原則解決數據壟斷問題，必需設施原則強制開放數據的效果能夠滿足確保數字化市場有效競爭的需求，因此可以成為平衡保護市場投資和促進市場競爭的手段，但同時也對必需設施原則在數據問題上的具體適用提出擔憂[1]。在2020年12月17日歐盟委員會附條件批準的Google收購Fitbit案中，Google為解決歐盟委員會提出的潛在競爭問題，承諾將“保持Fitbit Web API現有的對用戶健康和健身數據的訪問權限”，也表現出了數據開放共享的執法理念[2]。2021年德國對《反對限制競爭法》(“GWB數字化法案”)進行了第十次修改,第19條直接明確了數據可以構成必需設施[3]。但與此不同的是，美國學界深受芝加哥學派的影響，目前尚未普遍認可必需設施原則，這也影響了美國實務界的態度，美國聯邦最高法院明確在判例中指出：將以懷疑態度對待所謂的“必需設施”主張。

對于數據壟斷中如何適用必需設施原則，在我國2020年發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)中，第14條首次明確提出了數據可以構成平臺經濟領域的必需設施，并列明其考量因素，對數字經濟時代備受關注和爭議的數據壟斷問題作出了回應。但在2021年印發的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》正式版中卻刪除了前述關于數據構成必需設施的相關規定，將數據整合在平臺構成必需設施的因素中加以綜合考慮。一些贊同在數據壟斷中引入必需設施原則的學者認為，“在數字經濟、數字市場中需要明確必需設施原則的適用”[4]；“必需設施原則引入《反壟斷法》數字經濟專章有助于推動數據在全社會范圍內的廣泛流通，我國需要推動數據流動，避免大型數字企業基于數據必需設施造成數據壟斷從而阻礙數字經濟發展進程”[5]；“從競爭秩序維護的反壟斷價值目標實現、大數據的資源固有屬性等視角進行分析，將必需設施原則適用于大數據壟斷規制具有合理性。”[6]與之相反的觀點認為：“現有安排更具合理性，符合多數司法轄區非常謹慎適用必需設施原則的慣例。”[7]

面對數字經濟時代市場交易環境中數據影響力和控制力的躍升，數據壟斷加深了市場進入壁壘，并進一步向上下游市場擴展，使得數據控制企業逐步成為巨無霸壟斷集團。我國現行規定僅明確了平臺構成必需設施，回避了數據能否直接構成必需設施的爭議，但是數據壟斷與平臺壟斷事實上存在較大差異，數據壟斷的主要問題在于數據壟斷者拒絕以合理對價分享數據以致其他市場競爭者進入困難，僅規定平臺壟斷適用必需設施原則無法直接解決數據壟斷問題，有必要對于數據壟斷中的必需設施原則適用問題進行深入研究。因此，下文從三個方面對該問題進行探討：一是數據壟斷領域介入必需設施原則的該當性，即與其他壟斷規制手段相比，必需設施原則為何是規制數據壟斷的最有效手段；二是數據壟斷中適用必需設施原則的兼容性，即在此領域適用必需設施原則所面臨的沖突和挑戰；三是數據壟斷領域必需設施原則適用的審慎性，即適用規則構建，分析其適用的總體思路和具體標準。

二、數據壟斷領域適用必需設施原則的該當性

與傳統行業相比，互聯網行業中市場競爭由“價格支配力”正在向“數據支配力”轉變。傳統行業一般以單邊市場為主，若市場處于完全競爭條件下且其他因素恒定，產品價格和產品銷售數量成反比，企業若提高了產品價格但產品數量卻未降低則可以間接推定對該市場具有支配力，此時廠商能夠人為地制造產品的稀缺性從而將價格推到競爭水平之上構成壟斷定價。由此，價格壟斷在傳統行業中特別受到反壟斷法的關注。但隨著數字經濟的興起，越來越多的互聯網企業通過提供免費產品或服務占領市場，用戶看似并未支付任何費用，但實質上卻已通過“數據”進行了對價支付。在互聯網雙邊市場中數據變成了企業生存發展的核心商業資源，傳統市場中的可視化價格逐漸消解為互聯網時代的“流量”，企業通過收集、整合、分析數據，形成市場壟斷地位并獲取商業收益[8]。

與傳統行業壟斷相比，數據壟斷更易跨越市場邊界，形成多層壟斷。數據領域的競爭具有“勝者通吃”的特點，產生滾雪球一樣的連鎖反應，海量數據雖然可以被不同的平臺或企業進行收集、利用，但實際上由于數據的聚集和算法的應用，用戶對于某些特定平臺的依賴正在不斷加深，平臺之間的可轉換成本正在提高。并且由于數據的非排他性導致數據壟斷容易跨越市場邊界，借助杠桿作用向上下游行業滲透，在多個領域均形成壟斷，最終形成數據壟斷王國，造成嚴重的市場壁壘，對其觸手可達領域都產生排除、限制競爭的效果。因此，傳統領域壟斷對市場秩序所造成的負面效應，在數據壟斷中由于數字化特征進一步放大了壟斷的規模和效率。此外，在數據壟斷中還經常發生一種“搭便車”情形，掌握數據控制權的經營者想要將其觸角延伸到一個新的領域，但是為了降低企業在初期開拓市場所遭遇的風險，會暫時同意在一定條件下將數據共享給其他競爭者，等待新的市場已經開始形成并有利可圖之時，再通過拒絕交易將競爭對手排擠出市場，進而在新的市場里形成壟斷。

與其他壟斷規制手段相比，必需設施原則是打破數據壟斷的最有力手段。必需設施原則最早始于美國最高法庭1912年關于鐵路終端一案的判決，此后逐漸形成了共識，如果上游市場中的一個主導企業控制了下游生產不可缺少且不可復制的必需設施，則有義務讓下游廠商以適當的商業條款使用該設施，以避免反競爭的后果。由于必需設施的產生依賴于企業的長期投資，所以必需設施原則要求共享其設施的競爭者需要支付對價。但是當必需設施的控制者出價過高導致競爭者無法接受時也會變相導致拒絕交易的效果，因此必需設施原則其中也隱含了對于中間設施的價格規制。而數據壟斷中適用必需設施原則更為有效的原因正是在于必需設施原則通過強制附加數據壟斷者一定的數據共享義務從而打破了市場封鎖，為其他企業獲得市場準入數據提供關鍵性支持，同時最低程度侵害數據壟斷企業的合法競爭利益，維護了自由、公平的市場競爭秩序。況且面對處于上下游市場中，上游數據壟斷者的搭便車行為，確有必要進行規制，否則將會導致其日后形成巨無霸集團，阻礙行業創新發展，在少數企業擁有了左右市場的力量之時，適用必需設施原則能夠保護必要的充分的競爭存在。由此，數據壟斷領域中適用必需設施原則具有該當性。

三、數據壟斷領域適用必需設施的兼容性

(一)數據構成必需設施的標準繁雜

我國《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)中明確提出“認定相關數據構成必需設施，一般需要綜合考慮數據的不可或缺性、不可復制性、可共享性以及對數據壟斷者的影響等因素”[9]。學術界對此未有定論，學者們觀點不一。有學者認為，“綜合美國和歐盟的實踐來看，競爭的不可或缺以及設施的不可復制性是必需設施判定的一般標準，也應適用于數據領域。此外，在數據領域拒絕開放的正當理由和開放的技術可行性同樣也被廣泛認同”[10]；有學者認為，“在數據領域適用至少滿足四個條件:壟斷者對相關市場競爭所必要的大數據享有排他性控制權，且拒絕交易是以排除競爭為目的；大數據壟斷者與要求企業是下游市場的直接競爭者；必要大數據在特定相關市場上沒有合適的替代品；必要大數據的共享具有可行性”[6]。有學者認為，“‘不可復制性’在幾乎所有的必需設施認定標準上，都是必不可少的考量因素，其次還需要綜合考慮設施的開放共享性和拒絕開放沒有正當的商業理由”[11]。數據構成必需設施的考量要素是必需設施原則適用的基礎和核心爭議點，因此合理地界定其具體構成要素對于必需設施原則適用規則研究來說是必不可少的。

(二)適用必需設施原則的競爭者范圍不明

對于數據壟斷中適用必需設施原則是存在于直接競爭關系、間接競爭關系還是無競爭關系之中，學者之間分歧很大。有學者認為，“我國《反壟斷法》修訂不僅僅需要導入必需設施原則進行立法化，而且要擴大適用范圍，既包括上下游的縱向關系，也包括橫向的有競爭關系的情形。”[12]有學者認為，“在滿足必需設施要件且不構成適用除外的前提下，網絡平臺經營者如果沒有合理理由，即使其沒有在下游開展業務、沒有直接競爭關系，那也是需要開放其數據的。”[13]多數學者更認同數據壟斷領域必需設施原則的適用主要存在于上下游市場間接競爭關系之中，在橫向直接競爭中應避免適用。“將必需設施原則適用于數據領域需要滿足的條件之一就是大數據壟斷者與要求企業是下游市場的直接競爭者”[6]；“企業之間有直接競爭和間接競爭之分，間接競爭從本質上是利用數據實現壟斷力量的傳遞，而規制此類杠桿作用正是必需設施的理論基礎之一，因此數據構成必要設施主要在間接競爭的情形中適用。而橫向競爭中，司法實踐中也更傾向于將知識產權的保護置于競爭之前。”[10]競爭關系的準確界定影響了數據領域中能夠適用必需設施原則的競爭者范圍，明確了必需設施原則的適用空間。

(三)數據共享的合法性邊界模糊

企業是否具有獨立的數據財產權直接影響其數據共享行為是否侵犯用戶的數據隱私。若其具有獨立的財產權則其可以單方決定數據共享行為，只要在數據搜集、儲存階段合法即可；但若企業并無獨立的數據財產權，在數據共享行為中需要考量用戶數據隱私保護問題則是應有之義。對于企業數據財產權概念，學界仍然存有較大爭議。有學者贊同應該將企業數據作為獨立財產權加以保護,提出“企業數據新型財產權需要作為絕對權加以保護”[14]；也有學者認為不應對企業數據單獨賦權,提出“企業對其收集與處理的數據并不具備絕對性與排他性利益”[15]。目前我國法律法規中尚未明確規定企業的數據財產權，因此，欲在數據壟斷領域適用必需設施原則，需要對數據分享的合法性邊界進行確定。這也正是數據與傳統物理設施的不同之處，數據不僅涉及數據壟斷者一方的投資利益，還關乎用戶的數據隱私保護問題，如果未經用戶同意就進行共享，則會有侵犯個人數據隱私的風險。實踐中由于數據開放與拒絕接入也已經引發了多起糾紛，數據共享問題在現今個人數據被過度收集和利用的市場環境之下更為敏感。從數據壟斷者角度，數據共享導致其數據管理成本增加，因此數據壟斷者在大多數情況下不愿意分享數據也是情有可原。

(四)強制數據共享打擊投資動力

根據必需設施的形成，可以將必需設施大致分為兩類：即依靠自然條件或者法律保護形成的必需設施和依靠投資形成的必需設施。前者主要在傳統領域產生，如鐵路、公路；后者以數字經濟時代出現的平臺和數據為代表。而對于后一種類型，強制所有者將投資形成的必需設施與競爭者共享將會減少其事先投資該設施的動機，長期來說會減弱投資的動因，最終不利于社會福利改進。反壟斷當局必須在短期競爭增加和長期投資減少之間權衡取舍。在數據壟斷中適用必需設施原則就會有上述矛盾，數據作為現代企業核心商業資源，形成于企業的長期投資，企業投資該項設施的目的就是出于獲得新的經濟利潤和壟斷地位的雙重動機。一旦被要求共享設施，高額的壟斷收益就不復存在，從而導致投資者的投資動力下降。并且投資動力的減少可能由一個領域擴散到其他領域，如果一家企業同時涉及多個市場，反壟斷機構強制其在某一個市場上共享其投資形成的必需設施，該企業將有理由預期在其他市場上遇到類似情況。因此，在數據壟斷領域適用必需設施原則必須對短期競爭的增長和長期競爭利益受損進行動態福利效果衡量，否則有可能過于片面，在整體上不利于社會福利的提高。

四、數據壟斷領域必需設施原則的審慎性

(一)嚴格限定數據構成“必需設施”的邊界和范圍

正如前文所述，學者們對于數據構成必需設施的條件各執一詞，但總體而言，均認為數據只有在具備多種條件之下才能構成必需設施，為此需要對構成要件進行嚴格限定。首先數據共享面臨著系統兼容性問題，為此需要考慮到數據開放技術上的可行性，不但可以實現數據共享而且能夠保護數據控制企業的程序源代碼和商業秘密[16]。其次，數據具有不可復制性是數據共享的前提條件。再者，數據需要具備不可或缺性，只有對于下游市場而言是市場準入數據，才能產生數據壟斷者共享數據的強制義務。此外，數據構成必需設施僅發生在數據壟斷者無合理理由拒絕交易的情況下。一般而言，市場經濟活動中應當充分尊重交易雙方自由意愿，政府之手不應對其進行干涉。但數據壟斷者拒絕交易無合理理由時極有可能導致封鎖相關市場、限制市場競爭，需要對其進行規制。因此本文認為數據構成必需設施需要具備可共享性、不可復制性、不可或缺性和拒絕交易無合理理由四要件，下文對此進行詳細闡述。

從技術上的開放共享性而言，傳統的必需設施通常以物理性設施為主，具體是指電網、油氣管網、電信網、鐵路網等設施，這些設施具有競爭性和排他性使用的特點，一旦附加其一定條件下的分享義務，會給設施使用的壽命帶來一定的消耗，增加設施控制者的運營維護成本，而這一成本由設施控制者承擔是極不合理的，也會降低其分享欲望。而數據以代碼形式儲存于云端，分享成本低，減少了數據壟斷者和數據接入方之間的摩擦，更方便進行開放共享。其次，不可復制性其實就是對相關市場的完全壟斷。在完全壟斷的情況下，市場調節失靈，需要有形之手進行引導和規制，政府通過適用必需設施原則附加壟斷者設施共享義務能夠有效地保護市場競爭秩序。美國法院在MCI案③和Aspen案④中詳細闡述了只有在現實或者合理推理下，競爭者確無能力復制必需設施才能夠適用該原則。數據的不可復制性可以從三方面進行分析：一是數據體量大，需要進行長期的投資，其他企業很難短時間內收集同樣數據；二是數據精細化程度高，從而導致對于某一具體領域的數據收集而言，很難出現多個數據壟斷者進行競爭；三是用戶依賴程度深導致平臺之間轉換成本高，雖然存在數據收集的可能性，但現實操作性低。對于不可或缺性，歐盟委員會在《歐盟濫用行為執法重點指南》中認定拒絕交易濫用行為首先考慮的就是供應的客觀必要性，即：該拒絕的產品或服務，是在下游市場上有效競爭的必要條件[17]。2004年IMS案的判決中也明確了必需設施理論適用要件⑤：支配企業拒絕許可的知識產權，是進入下游市場所必不可少的。數據構成必需設施的前提就是數據壟斷者所掌握的數據必須是其他企業進入下游市場的核心數據，若無此數據下游市場仍可自由進入和競爭則無適用必需設施原則的必要。此外，應僅限于數據壟斷者無正當理由的拒絕授權的情形，必需設施原則適用的核心問題就是合同自由理念和政府監管之間的沖突，當市場處于自由競爭狀態時⑥，應當充分遵循合同自由理念，經濟學原理可以證明完全競爭的結果符合帕累托最優。但是在實踐中，由于存在市場缺陷，商品生產者和經營者的經濟活動會在價值規律的自發調節下以追求自身利益為根本導向，出現某些企業為了追求高額壟斷利潤而排除、限制競爭的行為，將不利于經濟健康發展。此時需要介入政府監管加以規制，此舉保護的并非某方的個人利益，而是對于自由的競爭秩序的維護。因此，在數據壟斷者對其下游市場企業拒絕交易市場準入數據時，由于可以預料到多層壟斷高風險的存在，需要通過反壟斷機關附加數據壟斷者一定的義務，阻止其壟斷力量向下游市場延伸。但是若數據壟斷者因為存在不可抗力、影響交易安全、自身利益不當減損等正當理由從而拒絕交易，則構成適用必需設施原則的合理抗辯。

(二)以上下游市場中的間接競爭關系為適用范圍

適用必需設施原則僅能存在于間接競爭關系之中，在一般情況下的直接競爭者之間將數據界定為必需設施有過度侵犯數據壟斷者的投資利益之嫌。直接競爭關系中，企業提供的產品和服務都基本相同，以數據行業的直接競爭關系為例，作為電商行業的直接競爭對手有淘寶、京東、拼多多等，同樣進行數據的收集、存儲、處理、分析與應用，對于數據的控制能力主要來自企業自身的投資和積累，如果在此種情況下將數據界定為必需設施，則極有可能過度干涉經營者的合同自由，擾亂經營者間正常的經營秩序，為不正當競爭“大開方便之門”。而間接競爭中經營者生產的產品和提供的服務存在一定的差異性，現階段間接競爭者之間雖不存在直接的利益之爭，但由于存在杠桿效應，經營者容易通過壟斷力量的延伸而形成多層壟斷，從而未來具有極高的競爭隱患。數據技術的進步更是加快了企業跨界，來自間接競爭的威脅比傳統行業的相關競爭威脅更大，由此數據適用必需設施原理在大多數情況下應處于間接競爭關系中。

(三)數據共享以個人數據隱私保護為前提

雖然學界中很多學者贊同企業享有獨立的數據財產權，但由于目前法律規定中尚未明確，因此，在數據壟斷領域適用必需設施原則仍然要求數據壟斷者進行數據共享時應當注意個人隱私數據的保護。首先，只有數據來源合法才會存在正當的數據分享權利，數據壟斷者應保障其享有合法的數據使用權，數據收集、儲存、分析等程序經過用戶同意，并且所收集的數據范圍與其提供的產品或服務直接相關。雖然目前關于數據權利歸屬一直存在爭議，但理論界和實務界已經基本認可為獲取數據投入了大量資金、技術、管理成本的企業享有該數據產品的財產權利。其次，需要建立數據分類管理制度，并對分類后的隱私數據進行脫敏處理，不能達到使用數據進行個人人像刻畫的程度。此外，需要建立侵犯用戶數據隱私的嚴格責任，明確數據共享過程中雙方的隱私保護義務，當出現數據泄露時，則以隱私風險為分析工具來界定各方經營者的隱私責任，并且對未履行隱私保護義務的經營者進行嚴懲。

(四)動態衡量對競爭秩序的影響

適用必需設施原則需要在短期競爭增加和長期投資減少之間權衡取舍，為此有學者提出可以借鑒行政法上的比例原則。比例原則主要著眼于法益的平衡，用于控制行政執法中的自由裁量權，防止公權力以國家利益為由過度損害私益，近年來逐漸從行政法擴張到民法、憲法、刑法、訴訟法、稅法、反壟斷法中進行適用。在數據壟斷領域采取比例原則可以防止執法機關和司法機關以保護競爭利益為由而隨意將數據界定為必需設施，從而過于損害數據控制經營者的經濟利益和打擊其投資創新動力。在具體行為規范上，首先需要符合適當性原則，明確數據控制經營者其拒絕開放或許可數據的行為是否存在一定的正當性，初步考察是否有一定的正當理由抗辯，以及數據共享之后是否確實有利于下游市場的必要競爭。其次需要考量是否符合必要性原則，即考慮數據申請者能否提出對競爭秩序損害最小的替代性方式。再者需要分析是否符合狹義比例原則，即數據申請者所要求分享的數據僅限于市場準入數據門檻，不能過度要求數據共享。適用比例原則可以在短期競爭增加和長期投資減少無法通過確切標準進行衡量之前，保障數據壟斷者的利益不被過度侵犯。

五、結語

市場創新發展的土壤需要水和空氣，經營者可以通過利用自身積累的優勢開發市場并獲取財富密碼，但是不能將所有的水和空氣都據為己有，不給其他競爭者留下生存空間。與傳統的壟斷規制手段相比，必需設施原則在數據壟斷的規制上更具威懾力，適用必需設施原則附加了設施壟斷者共享義務能夠有效打破杠桿作用下數據壟斷力的延伸，促進上下游市場的自由競爭。但是適用必需設施同時面臨著多方面的現實挑戰，只有對其審慎適用方是出路。為此需要嚴格限定必需設施原則的適用條件，厘清其適用基礎和適用情形，在促進市場自由競爭之下同時注重對數據壟斷者的合法競爭利益和個人隱私安全的平衡保護。

注釋：

① HiQ Labs Inc. v. Linkedin Corpration，273 F. Supp. 3d 1099 (2017).

② 必需設施原則最早始于美國，用“Essential Facility Doctrine”表示，有譯為必需設施、必要設施、核心設施、關鍵設施等，由于我國2021年出臺的法律文件中已經明確使用了“必需設施”術語，為行文方便本文統一采用“必需設施原則”。

③ MCI Communications Corp. v. American Tel. & Tel. Co.

④ Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp. A.

⑤ IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co (2004).

⑥ 自由競爭，又稱完全競爭，主要是一種不受任何阻礙和干擾的市場結構，指那些不存在足以影響價格的企業或消費者的市場。