正當防衛中的退與不退

陳侃

圖為檢察官遠程提審劉某某

2020年11月27日，最高人民檢察院發布了6起正當防衛不捕不訴典型案例，并以此進一步明確了正當防衛制度的法律適用，同時也為促進嚴格執法公正司法提供有效指引。應該說，在近代國家，雖然禁止私人使用暴力，但是在一些緊急情況下，國家會在一定范圍內承認例外，是為緊急行為的正當化根據的基礎。另一方面，盡管有關正當防衛的問題一直都是社會公眾關注的熱點，但其中不少法律適用問題一直都是司法實踐中的難點所在。

小區門口的紛爭

劉某某是上海市長寧區某小區的保安。2020年2月29日凌晨，他在該小區門口執勤的過程中，按照彼時本市新型冠狀病毒肺炎一級防控的相關規定，要求進入小區后滯留的非小區住戶賈某某離開，但是遭到了拒絕。在此過程中，賈某某還故意靠近劉某某進行挑釁，后者將其推開。這一舉動使得賈某某怒火中燒，于是便上前給了劉某某一記耳光。據了解，劉某某隨后將賈某某抱摔在地上，并用腿壓制其反抗，順勢擊打了賈某某的頭部。案發后，劉某某接民警電話后主動前往公安機關配合調查，并如實供述案件事實。經鑒定，賈某某右外踝骨折，構成輕傷二級。

根據“兩高一部”發布的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》，因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打斗，有過錯的一方先動手且手段明顯過激，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。上海市長寧區人民檢察院在受理本案后認為，劉某某在疫情一級防控期間，正常履行保安職責，嚴格落實疫情防控措施，為了使本小區業主的權益和自己的人身權利免受賈某某正在進行的不法侵害，以抱摔、壓制和拳擊方式制止賈某某的不法侵害行為，對不法侵害人賈某某造成輕傷的損害后果，屬于正當防衛，沒有明顯超過必要限度，亦未造成重大損害，根據《中華人民共和國刑法》第二十條第一款之規定，不負刑事責任。同時，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款之規定，對劉某某作出不起訴決定。

退或不退

現如今，我們時常聽到這樣的說法，即法不能向不法讓步，前文所述劉某某一案亦是如此。但是，需要回答的問題是，真的可以一步都不讓嗎？如果行為人從一開始就預料到了侵害行為可能發生，并實施了可能侵害生命的防衛行為，是否能構成正當防衛，不論在國內還是國外，都具有一定的爭議。德日等大陸法系國家的刑法學說通常要求正當防衛具有均衡性和補充性，尤其是關于正當防衛的補充性。在一些殺人案件和傷害致死案件相關判決中，時常會爭論的問題在于，防衛人是否有可能逃走，換言之，防衛人是否有退避的義務。盡管我國刑法中并沒有像日本刑法條文那樣使用了“不得已采取的行為”的表述，但也使用了“必要限度”等概念。因此，對于這一問題進行分析，同樣也有助于司法辦案人員在實踐中準確把握和適用正當防衛制度。

有意思的是，在美國的《模范刑法典》中，區分了侵害生命、造成重大身體傷害危險的防衛行為，以及除此之外的其他防衛行為。一般來說，前者只有在滿足兩個條件時，才能予以承認：其一，防衛行為針對的是生命侵害、重大身體傷害、拐賣、有強制性的性行為、不法侵奪住宅;其二，則是當場不能安全逃脫。按照這一規定來看，當防衛人的防衛行為具有侵害生命的高度危險時，保全法益和侵害法益之間大致的均衡性和補充性是必要的。

在我們的近鄰日本，也存在這樣一種有力的觀點，即在一些傷害案件中，防衛人預料到了侵害，為了避免遭受侵害可以訴諸公立救濟，退避也是有可能的。即便如此，防衛人卻迎向侵害，給對方施加了與侵害同種類同程度的反擊，實施防衛行為，以視情況行使超過防衛程度的武力也在所不惜的意思實施加害對方的行為。這種情況下，就是實施了法治國所不允許的私斗，這種行為本來就是違法的。

因此，有學者便提出，對正當防衛要求補充性和均衡性符合憲法關于最大限度尊重生命的要求。以這樣的刑法態度為前提，在判斷有高度致命危險的反擊是否構成正當防衛時，要求具有均衡性和補充性是恰當的。換言之，有高度致命危險的防衛行為只能在為了保護重大法益，并且沒有其他避免侵害的方法時，才被允許。按照這一觀點，在遭受急迫不正侵害的人，針對侵害必須要實施對侵害者生命有高度危險的防衛行為時，如果確實有可能安全逃避侵害，被侵害人必須逃避，不逃避而實施了有高度致命危險的防衛行為時，否定防衛行為的正當性。與此相對，防衛行為沒有致命危險的情況下，應當按照以往的學說，解釋為不要求補充性。

當然，針對類似學說的批評之聲也非常激烈。大致來說，可以分為兩種不同的針對性觀點。首先，對防衛人規定退避義務，無異于過度限制了正當防衛權。比如日本學者山口厚就認為，正當防衛是法律上所承認的正當權利的防衛手段，能排除侵害正是這一權利的內容，因此原則上不能要求遭受不正侵害的人退避侵害。在我國，也不乏類似的見解，比如華東政法大學于改之教授就認為，原則上，我們不應當贊同防衛人遇到不法侵害時負有回避義務的觀點。因為，要求面臨現實不法侵害的防衛人考慮在當時情況下能否履行回避義務既不現實，更不利于充分保護防衛人的合法權益，還不利于抑制潛在的不法侵害。

其次，還存在一種觀點認為，所謂不正的侵害，針對的是防衛人重要的法益，在具有急迫性的情形下，是否有可能要求被侵害人冷靜地考慮是否存在退避的義務呢？所謂法不強人所難，最典型的例子莫過于刑法關于防衛過當的規定，比如我國刑法第二十條第二款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。這表明了法律并不苛求防衛人在緊迫的狀態下依然能夠做到十分冷靜地思考什么是必要限度內的防衛手段。同樣的，從正當防衛的個人權利的理解角度來看，面對緊迫的侵害，當然也無法要求被防衛人能夠冷靜地思考是否有安全逃脫，亦即退避的可能。如同海因里希·耶塞克所指出的那樣，我們不能期待被侵害人“不光彩地逃走”，不僅如此，甚至也不能期待僅僅避免攻擊。從這點來看，法律應當尊重個人的理性選擇，如果選擇與不法侵害針鋒相對，反擊所引起的損害結果只要在法律許可范圍內，法律就能免除防衛人的法律風險。

他行為可能性

德國刑法學家M.E.邁耶認為，追究行為人的刑事責任，必須以“有可能實施其他合法行為”為要件。如果說命中注定要實施犯罪，且不能回避這一點的話，就不能對行為人進行譴責，進而追究其刑事責任。這也與刑法理論中的期待可能性理論異曲同工。所謂期待可能性理論，指的是從行為時的具體情況看，可以期待行為人做出合法行為。具體到正當防衛的判斷來看，對于突如其來的不法侵害，被侵害人或是出于慌亂，或是出于恐懼、出于驚嚇，不可能對當下的情形作出如同旁觀者一般的冷靜判斷，更無法對自己是否有機會能夠安全逃脫作出判斷。此時再要求防衛行為具有均衡性和補充性無異于強人所難。

與之相對，在防衛人能夠提前預料到侵害行為時，要求防衛行為大致的均衡性和補充性則是必要的。如前文所述已經提前預見到侵害的，卻依然利用該機會，本著向對方積極地實施加害行為的意思置身于侵害之中，一方面可能已經不再滿足正當防衛中的“急迫性”要件，另一方面也可以認為，在明明預見到了侵害，卻竟然還是將自己置身于緊急狀況中，進而實施防衛行為的情形下，對于其中的部分行為做出否定正當防衛成立的判斷是妥當的。