刑事合規前置調查評估程序之構建

葉偉忠 張飛飛

摘 要： 涉案企業刑事合規改革試點中，刑事合規模式由“檢察建議模式”轉向了“合規不起訴模式”，如何啟動刑事合規成為亟待解決的問題。刑事合規啟動“條件說”與“行為人事實”以及企業社會利益實質性評估需求相背離，刑事合規固有的“反功能危機”使得合規機制啟動必須慎之又慎。通過構建前置調查評估程序，審慎啟動刑事合規，是保持該項制度適用蹄疾步穩的妥善之法。

關鍵詞：行為人事實 社會利益 反功能危機 調查評估

2021年3月，為推進企業合規改革工作向縱深發展，最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）印發《關于開展企業合規試點工作方案》（以下簡稱《試點方案》），明確“企業合規試點改革工作，是指檢察機關對于辦理的涉企刑事案件，在依法做出不批準逮捕、不起訴決定或者根據認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業涉嫌具體犯罪，結合辦案實際，督促涉案企業作出合規承諾并積極整改落實，促進企業合規守法經營，減少和預防企業犯罪……”而在2021年6月3日最高檢聯合司法部、財政部、生態環境部等9家單位印發的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）中規定，“涉案企業合規第三方監督評估機制，是指人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時，對符合企業合規改革試點適用條件的，交由第三方監督評估機制管理委員會選任組成的第三方監督評估組織，對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察，考察結果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考”。從《試點方案》與《指導意見》的對比中可以看出，刑事合規所采取的模式在發生變化。《試點方案》中的刑事合規所采的模式是：檢察機關在對涉案企業作出不捕不訴后，向該企業制發檢察建議，要求該企業制定合規計劃，健全合規體系。 [1]有學者將此模式稱之為“檢察建議模式”[2]。《指導意見》中的刑事合規所采的模式是：在企業犯罪之后，檢察機關根據合規適用條件啟動合規考察，監督企業在一定期限的考察期內構建并具體落實合規體系，后根據企業合規建設情況決定刑事處遇。[3]由于此模式僅在檢察機關對企業合規建設情況驗收合格后才對涉案企業作出不起訴決定，故有學者將此模式稱之為“附條件不起訴模式”[4]。目前，根據《指導意見》進行的合規改革試點方興未艾，通過前置評估程序的構建，審慎地啟動刑事合規，無疑是保持該項制度適用既能“蹄疾”又能“步穩”妥善之法。

一、合規啟動需要進行實質性評價

為了便利司法操作，最高檢及各試點單位制定的相關規定大都設置了合規考察的積極適用條件和消極適用條件，以此來滿足刑事合規機制啟動的正當性要求。筆者認為，采用預設各種條件的方式并不能說明刑事合規機制啟動的正當性，對涉企犯罪案件是否適用刑事合規機制，從來都不是設定條件可以解決的，設置條件只是框定范圍，正如立法設置了幅度法定刑而具體刑罰仍需要司法者裁量一樣，是否適用刑事合規機制需要在條件框定的范圍內針對具體案件做實質性的評價。

一是案件事實之“行為人事實”需要作實質性評價。刑事訴訟法中多個條文都采用了“案件事實”這一概念，如第50條關于“可以用于證明案件事實的材料都是證據”的規定，再如第200條關于審判機關有罪判決標準“案件事實清楚，證據確實、充分”的規定。案件事實既包括行為事實也包括“行為人事實”。行為事實是行為造成法益侵害結果的事實，“行為人事實”是反映行為人人格狀況（主要是人身危險性或人格惡性程度）的事實。“行為人事實”的概念來源于刑法學中的人格刑法理論。人格刑法主張應當以作為相對自由主體的行為人人格表現的行為為核心來理解犯罪。人格一般是指個體內在的行為上的傾向性，它表現一個人在不斷變化中的全體和綜合，是具有動力一致性和連續性的持久的自我，是人在社會化過程中人格和環境互動的一種關系。[5]這也決定了“行為人事實”與行為事實具有不同的特征：“行為人事實”表現為一個長期的、變化的狀態，是內在的、隱蔽的、個別化的;行為事實表現為即時的、穩定的結果，是外在的、客觀的、類型化的。因此，對于行為事實通過外在的感知和基本的偵查行為即能獲得刑事法上的評價，而“行為人事實”卻無法通過外在的感知和基本的偵查行為獲得刑事法上的評價，只能通過特別的程序或機制進行實質性評價。

二是企業的社會利益需要實質性評價。與自然人不同，企業是一個社會組織，這個社會組織擔負著復雜的社會功能，即該社會組織不僅僅有盈利性的一面，同時還擔負著重要的社會責任。《公司法》第5條明確規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德、誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”“利益相關方”理論亦主張，作為社會組織的企業，必須承擔起對利益相關方如供貨商、內部員工、消費者、參股者等一定的社會責任。 [6]實踐中，企業履行社會責任往往也成為刑事評價輕緩的原因。比如，在英美法系國家，檢察機關對某一涉案企業進行審查起訴時，并非單純從法律角度考慮問題，如果起訴某一企業對當地經濟、社會利益以及包括員工、消費者、投資方等第三方利益造成嚴重損害，檢察機關可以放棄提起公訴。[7]我國合規試點實踐中也存在對企業的社會利益進行考察的案例，如在我國合規不起訴第一案“某公司偽造增值稅專用發票、虛構抵押物案”中，浙江省岱山縣人民檢察院經過評估認為“如果對企業進行起訴將會影響到企業的融資和運轉，且該公司的大量員工也將面臨失業風險”，基于對社會利益的評估，岱山縣人民檢察院對企業作出不起訴決定。可見，在企業合規試點實踐中，企業社會利益的有無、大小成為實質性評估的一項重要內容。

綜上，《指導意見》以及各試點單位為了推進企業合規的適用都設定了各種具體條件，以圖規范刑事合規的啟動，但是，決定是否啟動刑事合規的實質內容——涉罪企業人格事實與社會利益維護都是需要實質性評估后才能獲得的。條件說只能框定合規的適用范圍，或者說其是合規啟動的形式標準，而實質性評估才是合規啟動的關鍵因素，也只有實質性評估才能說明啟動刑事合規機制的正當性。

二、刑事合規前置調查評估程序構建的必要性分析

刑事合規并非是“一本萬利”的，其本身所具有的“反功能危機”要求我們對于刑事合規的啟動應以“審慎”為原則。筆者認為，在制度設計上，應當重點思考以下幾點：

首先，刑事合規可能產生濫用風險。引入刑事合規機制，首先要解決的問題是，如何防控該制度被濫用。在保護民營企業刑事政策的大背景下，加之受到業績考核的影響，只要形式上符合適用條件的涉罪企業，都可以適用合規考察程序，由此，將原來本應該可以直接適用相對不起訴的案件，再畫蛇添足經過刑事合規程序考察一次，造成刑事合規的司法濫用。在某試點市所辦理的12件涉企案件中，按照法律規定都可以處3年以下有期徒刑，犯罪情節也較輕，在沒有合規試點之前，對此類案件可以直接適用相對不起訴。而在合規試點之后，司法機關不加區分地一律適用合規考察，無疑是對該項制度的濫用。再者，在我國部分地區，由于地方保護主義的存在，刑事合規也可能被濫用。企業對當地經濟社會發展所帶來的多種貢獻促使當地司法機關在司法裁量范圍內不自覺地偏袒，而涉案企業合規自身所具備的刑事激勵機制又為其“偏袒”提供了合法外衣。如此，虛假的“裝飾性合規”躍然紙上，區分企業是基于真正悔過自新、預防犯罪、履行社會責任，還是為換取刑罰的寬緩而推行合規建設，對于企業合規工作健康開展至為重要。

其次，刑事合規的適用會加重企業負擔。有學者主張，刑事合規對于犯罪的預防是有利的，不但如此，如果企業按照合規體系開展業務，從長遠來看能夠產生經濟上的利益。[8]筆者認為，所謂經濟上的利益是衡量了成本和收益之后得出的結論，合規計劃的制定、合規計劃的執行以及第三方組織的考察評估等合規建設都會產生高額的成本，而刑事合規直接收益無非是有可能避免了潛在的刑事追究和罰金風險。此時，成本往往大于收益。因此，不能說是涉案企業為了經濟利益而進行合規建設，實際情況是，合規制度的產生和適用基本都是國家公權力推動的結果，并不是企業自動選擇的結果。 [9]另一方面，合規建設對企業產生效益需要一個漫長的過程，對于經營周期相對較短的企業而言，弘揚這種與現實利益不相關的“至善行動”是不現實的。[10]我國的企業大部分為中小企業，其平均壽命僅為2.9年。[11]融資困難、資金周轉等生存問題往往是中小企業面臨的首要問題，如果再施以合規建設的義務，會給企業帶來較大的經濟負擔。

最后，刑事合規的適用尚需與我國現階段的刑事司法政策相調和。按照刑事合規的一般理論，促進企業責任與企業中個人責任相剝離是其一個重要功能，以此緩解嚴格責任（代位責任）下對企業苛責過甚的弊端。也即如果企業事前健全了合規機制，便會免除刑事責任，擇一懲處，由企業中的個人承擔刑事責任。但我國的民營企業與民營企業家處在一種“一損俱損，一榮俱榮”的關系中，二者往往“同生共死”，若民營企業家遭受到刑事追訴，對于民營企業而言往往也是滅頂之災。[12]也因此，我國現階段的刑事司法政策旨在“放過企業”的同時也放過“企業家”。這種“雙放”的刑事司法政策，必然與刑事合規“擇一懲處”的初始主張不協調。而且，良好的刑事合規機制必然包括有效合規計劃，而“匿名報告機制”和“調查機制”是有效合規計劃的標準和要素。企業內部一旦出現違法犯罪行為，企業通常都會在配合公權力機關調查的基礎上，展開獨立調查。甚至在有些情況下，為獲得更大的獎勵，企業還有可能對監管部門根本沒掌握的違法犯罪情況進行主動披露，由此可能牽連出更多的員工和高管受到懲戒。[13]如此一來，企業內部矛盾便會加劇，與保護民營企業的刑事司法政策背道而馳。

綜上，刑事合規制度的本意是更有效懲治預防企業違法犯罪，服務保障經濟社會高質量發展。但是，刑事合規卻不可避免地具有“反功能”危機。這種“反功能”危機，決定了必須審慎地啟動刑事合規機制，而設置刑事合規前置評估程序即是審慎啟動合規機制的一個重要路徑。

三、刑事合規前置調查評估程序的具體設計

（一）調查評估主體

調查評估主體是設計刑事合規前置調查評估程序首先要解決的問題。筆者認為，在刑事合規前置評估程序的設計中，由社會組織擔任調查評估主體較為合適，理由如下：一是企業合規在本質上屬于公司治理問題。公司治理主要體現為以企業經營自主權為核心的公司自治。社團組織是民間機構，由其擔任調查評估主體，從法理上避免了國家公權力對企業經營自主權的入侵。二是由辦案機關和辯護人擔任調查評估主體具有很大的弊端。一方面由于辦案機關缺少和企業的日常聯絡，對企業的成長歷程、社會貢獻等不甚了解，作出的評估結論可能不具客觀性;另一方面辦案機關是評估報告的最終適用者，由其擔任調查評估主體，調查評估的公正性容易招受質疑。辯護人作為調查評估主體，雖然可以使原本抽象化的“被告人一貫表現好，社會貢獻大”等量刑辯詞更加具象化，但也可能僅關注有利于企業的材料收集，而忽視對企業不利的因素。因此，由社團組織擔任調查評估主體較為合適。這里還需要確定由何種社團組織擔任調查評估主體，筆者認為由工商聯擔任較為合適。由工商聯擔任調查評估主體，不僅符合最高檢關于辦理涉案企業案件應當加強與工商聯聯系的要求，也因其更熟悉企業的基本情況，所作的調查報告也會更具專業性、針對性、客觀性。

（二）調查評估的啟動

檢察機關受理案件后，應向工商聯發出委托調查評估函，工商聯根據檢察機關的委托開展調查評估。工商聯不宜根據犯罪嫌疑人的委托或者主動開展調查評估。因為，檢察機關委托進行調查評估一定程度上昭示著調查評估具有司法的效力，受到更多的約束和規范。由犯罪嫌疑人委托或者工商聯主動進行調查評估往往帶有隨意性，不僅會削弱調查評估的權威性，也難以保證調查評估的客觀性。因此，在調查評估程序的啟動方面，工商聯的調查評估應當根據檢察機關的委托方可啟動。

（三）調查評估的內容

調查評估內容主要分為兩個部分。一是企業社會利益的調查評估。主要是企業納稅情況、安排就業情況及其在本地經濟中的地位和作用等，充分評估擬作出的決定對企業本身經營發展的影響度、對當地經濟發展的影響度。二是企業“人格事實”的調查評估。主要是企業的成長經歷、發展環境、企業品牌形象、一貫表現等，充分評估企業的犯罪原因、再犯可能性。

（四）調查評估的結果適用

對企業涉案情況作出調查評估后，檢察機關應根據不同的情況作出不同的處理：對于符合刑事訴訟法第177條第2款規定的企業犯罪案件，檢察機關可以依法直接決定適用相對不起訴，發現涉案企業在生產經營、管理制度等方面存在刑事風險點的，可以向涉案企業提出加強刑事合規建設的檢察建議。對于不適宜做刑事合規考察的，及時進行程序轉處;適宜做刑事合規考察的，及時啟動合規考察。

[1] 參見李勇：《企業附條件不起訴立法建議》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。

[2] 參見陳瑞華：《企業合規不起訴制度研究》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。

[3] 同前注[1]。

[4] 同前注[2]。

[5] 參見陳仲庚、張雨新：《人格心理學》，遼寧人民出版社1986年版，第50頁。

[6] 參見楊力：《企業社會責任的制度化》，《法學研究》2014年第5期。

[7] 參見陳瑞華：《論企業合規的中國化問題》，《法律科學》2020年第3期。

[8] 參見周振杰：《企業刑事責任二元模式研究》，《環球法律評論》2015年第6期。

[9] 參見田宏杰：《刑事合規的反思》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期。

[10] 參見[日]川崎友巳：《合規計劃的現狀》，曾文科譯，李本燦等編譯：《合規與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學出版社2012年版，第236頁。

[11] 參見陳晶：《中德中小企業壽命何以相差9年》，《中外管理》2014年第11期。

[12] 參見趙容宇、周博華：《從差別保護到平等保護——新時期民營企業家犯罪治理的價值取向》，《法學論叢》2021年第2期。

[13] 參見陳瑞華：《論企業合規的性質》，《浙江工商大學學報》2021年第1期。