行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

王燕 譚樂鵬

摘 要： 行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的認(rèn)定有行為標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)和兼采兩種標(biāo)準(zhǔn)三種觀點。應(yīng)進一步完善行政機關(guān)不依法履行職責(zé)認(rèn)定的“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)+行為標(biāo)準(zhǔn)”全流程評價體系及司法實踐辦案的審查重點，為檢察機關(guān)辦理行政公益訴訟案件提供遵循，對行政機關(guān)依法全面履行職責(zé)提供具體指引。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟 不依法履行職責(zé) 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 行政執(zhí)法與刑事司法銜接

一、行政機關(guān)不依法履行職責(zé)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的觀點分歧

認(rèn)定行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)，是行政公益訴訟中檢察機關(guān)提起訴訟的必要條件，也是檢察機關(guān)辦理行政公益訴訟案件重點問題之一。由于行政執(zhí)法的經(jīng)常性、廣泛性、多樣性和效率性，理論界和司法實務(wù)界對如何準(zhǔn)確界定行政機關(guān)不依法履行職責(zé)存在觀點分歧。筆者結(jié)合司法判例，對行為標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)及兩種標(biāo)準(zhǔn)綜合運用進行分析研究。

（一）行為標(biāo)準(zhǔn)

檢察院審查履職情況時，更多關(guān)注行政行為本身，不過分關(guān)注該行為所造成的結(jié)果，這一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為公共利益受損的結(jié)果是違法行政行為的產(chǎn)物。但該模式的缺陷同樣明顯，行為標(biāo)準(zhǔn)并不將公益受損的后果消除作為評價行政機關(guān)履職行為的重要因素，單純以行政機關(guān)履職行為為主的認(rèn)定往往難以維護國家利益和社會公共利益，容易使行政機關(guān)產(chǎn)生懈怠。尤其是行政公益訴訟中各類執(zhí)法行為專業(yè)性強、技術(shù)難度高，行政機關(guān)履職情況復(fù)雜多樣，在不考慮危害后果消除的前提下，是否能客觀、中立衡量行政機關(guān)履職行為已經(jīng)達到相應(yīng)維護公益的標(biāo)準(zhǔn)，在一些特定領(lǐng)域往往較難評價。

（二）結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)

該模式則將重點放在審查衡量行政行為是否使危害狀態(tài)得以制止，是否消除了損害后果上。[1]有學(xué)者認(rèn)為，結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)既關(guān)注行為，又關(guān)注結(jié)果，即要按照法律要求履行所有行政手段，達到保護國家和社會公共利益的目標(biāo)。[2]結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)相比行為標(biāo)準(zhǔn)對于行政機關(guān)提出了更加嚴(yán)格的要求，其不僅認(rèn)定行為，還認(rèn)定行為所產(chǎn)生結(jié)果。[3]但純粹的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)又會對行政公益訴訟的意義和價值產(chǎn)生影響，對檢察機關(guān)提起訴訟是為了促進依法行政、規(guī)范執(zhí)法的目的產(chǎn)生偏差。

（三）行為標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)綜合運用

該模式下，一般認(rèn)為僅僅依靠行為或者結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)之一對行政機關(guān)履行職責(zé)情況進行評判時，容易陷入衡量標(biāo)準(zhǔn)片面化陷阱。有學(xué)者贊同把兩種標(biāo)準(zhǔn)綜合運用。司法實踐中，檢察院對不依法履行職責(zé)的判斷一般綜合采用行為標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。[4]該模式實質(zhì)上是從行為與結(jié)果兩個方面對行政機關(guān)履職情況進行審查的雙重標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者提出，作為司法審查的核心問題，現(xiàn)有制度在對不依法履行職責(zé)的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)從行政機關(guān)的履職行為過程、行為內(nèi)容和結(jié)果狀態(tài)等角度對不履行法定職責(zé)作出類型化的規(guī)定。[5]還有學(xué)者認(rèn)為，采取行為標(biāo)準(zhǔn)還是結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，既要看行政機關(guān)的行政行為是否制止不法侵害，也要看其是否消除公益持續(xù)遭受侵害的狀態(tài)。[6]

二、行政機關(guān)關(guān)于不依法履行職責(zé)的具體抗辯

司法實踐中，行政機關(guān)由于執(zhí)法行為受影響因素較多，因此在庭審中提出的抗辯理由呈現(xiàn)多樣化的樣態(tài)。分析中國裁判文書網(wǎng)2020年發(fā)布的行政公益訴訟一審判決書，排除同一檢察院就類似事由起訴同一行政機關(guān)情形，最后共選取判決文書102份。其中，涉生態(tài)環(huán)境和資源保護69件，涉國有財產(chǎn)保護12件，國有土地使用權(quán)出讓10件，英烈保護1件，新領(lǐng)域6件。從回復(fù)情況看，不回復(fù)12件，逾期回復(fù)17件，回復(fù)但僅部分履職64件，回復(fù)但未依法履職或僅有履職安排7件。判決中未明確表述回復(fù)情形但部分履職3件。

（一）履職成效因時間較短尚未顯現(xiàn)

行政機關(guān)辯稱已經(jīng)積極履行職責(zé)，但由于行政機關(guān)履職成效因時間較短尚未顯現(xiàn)，尤其是生態(tài)環(huán)境和資源保護類、文物保護類案件中該情形較為顯著。對于此類抗辯理由，行政機關(guān)共提及4次，法院支持1次。瀘縣水務(wù)局怠于履行職責(zé)案中，法院不采納被告對因時間較短履職成效尚未顯露的抗辯理由系該抗辯與實際情況不符，并非是對行政機關(guān)因時間因素導(dǎo)致履職成效不顯著的否定。[7]而安寧市文化和旅游局不履行法定職責(zé)案中，被告確因文物保護修繕工程的特殊性客觀上無法短期內(nèi)完成及希望法院在充分考慮其客觀困難的基礎(chǔ)上合理裁判的答辯意見，法院予以采納。[8]

（二）綜合協(xié)調(diào)困難限制履職

行政機關(guān)辯稱因綜合協(xié)調(diào)困難限制履職主要指案涉違法行為涉及較多部門，表現(xiàn)其一為多個行政機關(guān)之間存在職能重疊需要共同履職，其二為需要上級部門指示、批復(fù)等，其三為違法行為人系其他行政機關(guān)。行政機關(guān)以此為由抗辯14次，法院駁斥1次。長白朝鮮族自治縣人民檢察院訴縣林業(yè)局不履行森林資源保護法定職責(zé)案中，被告辯稱因非法占用林地涉及另一行政機關(guān)，已告知其配合調(diào)查工作、履行相關(guān)程序，擬待其不及時辦理手續(xù)后再對其進行處罰。但法院認(rèn)為，被告縣林業(yè)局對該轄區(qū)內(nèi)的森林資源保護負(fù)有監(jiān)督管理的法定職責(zé)，在收到公益訴訟起訴人發(fā)出的檢察建議后仍未全面履行職責(zé)。[9]從判決情況來看，行政機關(guān)以該理由抗辯，往往表現(xiàn)為需要請示上級機關(guān)相關(guān)事項、協(xié)調(diào)其他行政機關(guān)幫助等，即縱向請示，橫向協(xié)調(diào)，兩種情況在訴訟中均難以被法院認(rèn)定為正當(dāng)理由。

（三）行政相對人失聯(lián)、無力執(zhí)行或強烈抵觸

行政機關(guān)共21次辯稱行政相對人失聯(lián)、無力執(zhí)行、強烈抵觸，法院駁斥1次。漳平市林業(yè)局不履行法定職責(zé)案中，被告辯稱恢復(fù)原狀確有難度且成本過大，關(guān)乎被執(zhí)行人的公司生存和社會效益，法院審理后認(rèn)為其辯解理由不成立，并未支持。[10]筆者經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)，行政機關(guān)以行政相對人因素作為抗辯事由頻次較高，但均未獲法院支持。行政機關(guān)未依法履行法定職責(zé)，可以外部因素導(dǎo)致履職不能作為免責(zé)要件，行政相對人因素當(dāng)然屬于行政機關(guān)以外的因素，但該因素又應(yīng)當(dāng)從是否屬于客觀條件限制或行政機關(guān)執(zhí)法行為不當(dāng)兩種情況進行分析，若是后者，行政相對人導(dǎo)致的行政機關(guān)不能依法履行職責(zé)仍然可認(rèn)為屬于行政機關(guān)自身因素導(dǎo)致，此情形下仍然不能免責(zé)。

（四）行政機關(guān)執(zhí)法力量薄弱、資金短缺

行政機關(guān)以人員編制較少、執(zhí)法力量薄弱、資金短缺導(dǎo)致項目推進緩慢、需要上級機關(guān)審批等理由抗辯13次，法院支持1次，駁斥2次。個舊市保和鄉(xiāng)人民政府怠于履行職責(zé)案[11]、張家川回族自治縣住建局環(huán)境保護水污染防治不履行監(jiān)管職責(zé)案[12]、安寧市文化和旅游局不履行法定職責(zé)案[13]均屬此類情形。從庭審情況來看，檢察院和法院均認(rèn)為此情形屬于行政機關(guān)自身原因，即非因行政機關(guān)主觀意志以外因素導(dǎo)致，不能成為其不依法履行職責(zé)的理由。

（五）行政機關(guān)認(rèn)為不負(fù)有法定職責(zé)或已經(jīng)履行職責(zé)

此類情況主要有以下幾種情形：一是認(rèn)為自己不是適格主體，行政機關(guān)以此為由抗辯23次，法院駁斥14次;二是認(rèn)為已經(jīng)全面履行職責(zé)，或者不存在故意不履行或怠于履行職責(zé)情況，行政機關(guān)以此為由抗辯36次，法院駁斥12次;三是指行政執(zhí)法和刑事司法銜接中存在的問題，行政機關(guān)認(rèn)為當(dāng)發(fā)現(xiàn)行政違法行為涉嫌刑事犯罪的，只要將線索移交公安機關(guān)，或者違法行為已經(jīng)受到刑事處罰的，不必要再進行行政處罰，此種情形下行政機關(guān)沒有履職必要。行政機關(guān)以此為由抗辯2次，法院駁斥2次。

在分析的案例中，第一、二種情形往往相伴而生，有11起判決的行政機關(guān)抗辯理由均同時提到，即行政機關(guān)認(rèn)為檢察建議中提及的某項職責(zé)并非自身法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)由其他機關(guān)單獨或者主要承擔(dān)該義務(wù)，因此自身并不存在怠于履行職責(zé)的行為，或者已經(jīng)履行的行政行為足以達到依法履行職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)。實踐中就此類抗辯爭議不大。

容易引起爭議的是第三種情形，即涉及行刑銜接情形下行政機關(guān)履職情況的認(rèn)定。《檢察機關(guān)行政公益訴訟辦案指南（試行）》作了相關(guān)規(guī)定。行政機關(guān)認(rèn)為已經(jīng)過刑事處罰不必再進行行政處理的，檢察院應(yīng)當(dāng)把重點關(guān)注于行政機關(guān)是否仍有合法手段進行履職，若行政機關(guān)仍有履職空間的，應(yīng)當(dāng)提起訴訟。[14]《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）亦將此類情形中行政機關(guān)仍應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)履行職責(zé)作為認(rèn)定行政機關(guān)未依法履行職責(zé)的情形之一。《關(guān)于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》也有相關(guān)行刑銜接的規(guī)定。山東省檢察機關(guān)辦理了多起類似案例，如山東省臨清市檢察院訴臨清市林業(yè)局不依法履職行政公益訴訟案即是對該觀點的探索驗證。最高人民檢察院在該案中認(rèn)為，刑事和行政分屬不同責(zé)任形式，針對同一違法事實，行政機關(guān)可以作出與刑事處理性質(zhì)不同的行政處理決定。[15]與此相印證的是最高人民法院行政審判庭（2017）行他字第215號《關(guān)于行政公益訴訟中刑事處罰與行政處理銜接有關(guān)問題的電話答復(fù)》和國務(wù)院《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（2020年8月7日修訂）第11條的規(guī)定。

（六）受客觀條件限制

部分行政機關(guān)辯稱未能依法履行職責(zé)是工程建設(shè)受環(huán)境影響進展緩慢、由于違法行為發(fā)生時間較長難以查清相關(guān)事實、部分問題容易造成群體事件、季節(jié)氣候等因素制約。行政機關(guān)共以此為由抗辯16次，法院支持2次、駁斥2次。如前所述，對于行政機關(guān)以客觀條件限制為由作出的抗辯，需要檢察院和法院對行政機關(guān)的環(huán)境條件、履職手段、履職意愿等作出綜合判斷，確定其系行政不能或行政不為。盡管在上述判決中行政機關(guān)以客觀條件限制為由抗辯16次，但除一起因文物保護修繕工程自身特點導(dǎo)致行政機關(guān)的履職難以在短期內(nèi)完成，法院采納其抗辯且在裁判時予以考量外，其余非不可抗力、意外事件、緊急避險等客觀原因外因素均未獲支持。《規(guī)則》在第82條第5項內(nèi)容中列舉了此類情形。《規(guī)則》充分考慮了客觀障礙對行政機關(guān)履職效果的影響，如果確實存在如恢復(fù)植被、修復(fù)土壤、治理污染等，行政機關(guān)主觀上有整改意愿，但受季節(jié)氣候條件、施工條件、工期等客觀原因限制，行政機關(guān)在訴前檢察建議回復(fù)期內(nèi)無法整改完畢的，不宜機械認(rèn)定未依法全面履行職責(zé)，可以適用中止審查的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在中止審查的情形消除后恢復(fù)審查，繼續(xù)跟進調(diào)查。

三、行政機關(guān)不依法履行職責(zé)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理性架構(gòu)

行政機關(guān)履行職責(zé)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)進行依法、客觀判斷，以有效保護公益為目標(biāo)進行實質(zhì)合法性審查。

（一）要建立“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)+行為標(biāo)準(zhǔn)”的全流程評價體系

“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)+行為標(biāo)準(zhǔn)”的評價體系，就是在行政公益訴訟訴訟程序啟動后，檢察機關(guān)要全流程持續(xù)關(guān)注公益受損情況，并將其作為評價行政機關(guān)是否依法全面履行職責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但同時要全面審查行政機關(guān)的行政行為。即檢察機關(guān)在立案后，要全程關(guān)注公共利益是否得到保護的情況，從而決定是否發(fā)出訴前檢察建議和提出訴訟。但實踐中容易忽視和忽略的是全流程調(diào)查行政機關(guān)的履職行為。有些檢察機關(guān)在發(fā)出訴前檢察建議之前側(cè)重結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，未調(diào)查清楚行政機關(guān)的履職情況或者片面依賴行政機關(guān)作出行政處理時的事實和證據(jù)，僅以其有監(jiān)管職責(zé)為由提出要求其履行監(jiān)管職責(zé)的訴前檢察建議，導(dǎo)致后期提起訴訟時被法院駁回訴訟請求。樹立“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)+行為標(biāo)準(zhǔn)”的全流程的評價體系，能夠使檢察機關(guān)的公益訴訟檢察職責(zé)真正發(fā)揮保護國家利益和社會公共利益的作用，促進社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化;同時能夠提高檢察機關(guān)的調(diào)查取證能力和檢察建議法律文書的說理能力，避免實踐中訴前檢察建議和訴訟請求只有履職職責(zé)這一履職內(nèi)容，使確認(rèn)之訴和撤銷之訴形同虛設(shè)。該標(biāo)準(zhǔn)對于行政機關(guān)的履職提出了依法、規(guī)范的要求，可以有效杜絕實際中行政機關(guān)單純追求結(jié)果回復(fù)檢察機關(guān)的應(yīng)付性處理方式，讓行政權(quán)在法治軌道上健康運行;或者單純片面以履行職責(zé)回復(fù)，不關(guān)注公益是否得到保護。“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)+行為標(biāo)準(zhǔn)”全流程的評價體系可以有效實現(xiàn)檢察權(quán)和行政權(quán)的良性互動，共同推動司法實踐中發(fā)現(xiàn)的法律層面的立改廢問題得到解決。

（二）細(xì)化量化評價指標(biāo)

1.從時間節(jié)點上看，按照時間順序節(jié)點依次評價行政機關(guān)履職情況，比如行政機關(guān)是否在收到訴前檢察建議之前已了解掌握公益處于受侵害狀態(tài)情況;檢察建議回復(fù)期內(nèi)行政機關(guān)是否及時履行監(jiān)督管理職責(zé)，展開立案、調(diào)查并作出處罰或相關(guān)行政命令等，是否將相關(guān)情況書面回復(fù)檢察院;行政機關(guān)不依法履行職責(zé)情況是否導(dǎo)致公共利益受侵害持續(xù)存在等。

2.從履職過程上看，重點關(guān)注行政機關(guān)是否在法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定內(nèi)按照程序要求窮盡所有執(zhí)法行為制止損害公益行為，對已造成環(huán)境污染、資源破壞的是否提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，或者對違法行為人作出的行政處罰是否可代履行，或者對不申請復(fù)議也不提起訴訟的，行政機關(guān)是否在規(guī)定期限內(nèi)依法申請強制執(zhí)行等。

3.從免責(zé)條件上看，關(guān)注行政機關(guān)未能在合理期限內(nèi)完成公益保護職責(zé)，是否因不能歸責(zé)于其自身的客觀原因?qū)е拢渲饔^上是否呈現(xiàn)積極保護公益的意愿。

（三）引入第三方評估機制

檢察院提起行政公益訴訟以保護公共利益為根本目的。基于現(xiàn)代行政管理的復(fù)雜性，公共利益是否確實得到保護的判斷涉及復(fù)雜的專業(yè)知識，需要引入具有專門知識和豐富經(jīng)驗的第三方機構(gòu)或者人員參與公益訴訟辦案活動。引入第三方評估機制，有助于借助第三方客觀、中立的地位增強判斷說服力，最終實現(xiàn)以司法化方式論證撤回起訴正當(dāng)性。如山東濟南濟陽區(qū)檢察院、四川綿竹市檢察院在評估檢察建議效果時均引入了第三方評估機制，[16]取得了不錯的效果。

[1] 參見胡婧：《行政公益訴訟中違法行政行為審查標(biāo)準(zhǔn)省思》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2019年第3期。

[2] 參見劉學(xué)濤、潘昆侖：《行政公益訴訟中訴前程序職責(zé)履行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，《中共山西省委黨校學(xué)報》2020年第3期。

[3] 同前注[2] 。

[4] 參見劉超：《環(huán)境行政公益訴訟訴前程序省思》，《法學(xué)》2018年第1期。

[5] 參見李明超：《論行政公益訴訟中“不履行法定職責(zé)”的認(rèn)定規(guī)則》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2020年第3期。

[6] 參見王春業(yè)：《行政公益訴訟“訴前程序”檢視》，《社會科學(xué)》2018年第6期。

[7] 參見四川省瀘縣人民法院行政判決書，（2020）川0521行初16號。

[8] 參見云南省昆明鐵路運輸人民法院行政判決書，（2020）云7101行初18號。

[9] 參見吉林省長白朝鮮族自治縣人民法院行政判決書，（2020）吉0623行初2號。

[10] 參見福建省漳平市人民法院行政判決書，（2019）閩0881行初47號。

[11] 參見云南省個舊市人民法院行政判決書，（2020）云2501行初20號。

[12] 參見甘肅省天水市秦州區(qū)人民法院行政判決書，（2020）甘0502行初8號。

[13] 同前注[8]。

[14] 參見《檢察機關(guān)行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》，河北省滄州市人民檢察院網(wǎng)http：//www.cangzhou.jcy.gov.cn/jwgk/gzlc/202008/t20200828_2933031.shtml，最后訪問日期：2021年2月24日。

[15] 參見《檢察公益訴訟全面實施兩周年典型案例》，最高人民檢察院網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201910/t20191010_434047.shtml，最后訪問日期：2021年2月24日。

[16] 參見《山東檢察公益訴訟引入第三方評估機制助力提升辦案質(zhì)效》，山東省人民檢察院網(wǎng)http：//www.sdjcy.gov.cn/html/2019/jyzf_0605/17524.html，最后訪問日期：2021年2月24日;參見《綿竹市人民檢察院引入“第三方”機制開展公益訴訟檢察建議整改成效評估》，綿竹市人民檢察院網(wǎng)https：//mz.dysjcy.gov.cn/news/show-525.html，最后訪問日期：2021年2月24日。

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