行政規范性文件聯動規制路徑再探索

鄧小兵，王阿麗

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州 730000）

行政規范性文件是行政機關參與社會治理的重要手段，在立法機關供給行政規范密度和質量相對滯后的背景下，功能各異的行政規范性文件扮演著增強法律可操作性和填補法律空白的重要角色[1]。對規范性文件的規制一直以來都是理論和實務界關注的焦點。《行政訴訟法司法解釋》系統地規定了規范性文件司法審查的程序，圍繞著規范性文件司法審查標準地反思與重構，學界通過對司法實踐分析提出了完善建議[2]。但是少有學者從司法建議聯動效應出發對規范性文件的規制路徑進行探討。因此，本文將在檢討傳統規制機制的基礎上探討司法建議如何激發行政機關的機構優勢[3]，構建規范性文件聯動規制機制。

一、規范性文件傳統規制機制

（一）現有監督機制的失靈

傳統上行政規范性文件規制主要包括權力機關監督、行政機關內部審查以及法院司法審查。

1.權力機關監督動力不足

作為一種傳統的監督方式，理論上權力機關有權對行政機關行政行為的合法性進行監督，包括規范性文件的制定。然而，在現行法律體制下，根據《憲法》《地方各級人民代表大會與地方各級人民政府組織法》，各級人大常委會僅能撤銷同級人民政府不適當的決定、命令。而相關法律對“撤銷”程序并沒有作出具體的規定，缺乏可操作性。《各級人民代表大會常務委員會監督法》第29條規定，縣級以上地方各級人大常委會應當建立對本級人民政府發布的決定、命令的備案審查制度。權力機關對行政規范性文件備案審查存在的主要問題是缺乏必要的啟動機制。由于人力、物力以及時間的限制，權力機關對規范性文件監督的動力不足，不能對規范性文件的違法問題作出及時的回應①。

2.法院監督限制重重

《行政訴訟法司法解釋》規定了規范性文件附帶審查的標準及程序，依據其規定法院僅能以上位法為依據對規范性文件進行合法性審查。首先，上位法規定不明確時，法院只能以是否符合“上位法的立法精神”②或者“法律的立法目的”③為依據對行政規范性文件的合法性進行解釋。由于受到機構能力的限制，法院對于涉及技術性、政策性文件的解釋存在局限性，如在孫桂花訴原浙江省環境保護廳環境行政許可案（以下簡稱“孫桂花訴環保廳案”）中，按照“統一全國環保標志標準”的技術標準而制定的涉訴規范性文件《機動車環保檢驗合格標志管理規定》（環發[2009]87號），法院只能征求制定機關的意見。其次，囿于規范性文件的附帶審查界限，法院只能在個案中對規范性文件的合法性作出判斷。在實踐中，有的法院認為規范性文件不合法，但由于其并非行政機關據以作出具體行政行為的依據，法院不予審查④。同時，由于沒有制定一部統一的《行政程序法》，使得《行政訴訟法司法解釋》第148條第2款第4項規定“嚴重違反制定程序”的審查標準無法實施。

法院對規范性文件司法審查的最大制約因素在于，由于受到受案范圍的限制，法院對行政規范性文件的審查更多的是一種間接、附帶的審查，僅僅產生個案的約束力。對于行政規范性文件法院只有選擇適用權，沒有撤銷權，違法的規范性文件依然有效并在同類案件中繼續適用。同時，由于法院的“嵌入性”、機構能力的限制，對日益復雜的公共行政過程中出現的規制色彩和技術特征濃重的規范性文件有心無力。

3.行政自制路徑的阻塞

近年來學者認識到了行政權內部控制的重要性和高效性，開始從內部出發，探索行政權自我規制的路徑。基于行政一體化原則，上下級行政機關之間存在指揮和監督關系，上級行政機可以審查下級機關制定的規范性文件的合法性以及合目的性。行政機關對規范性文件的監督方式有兩種，即備案審查和行政復議。

備案審查作為事前監督方式，是實現行政權自我約束的重要手段。其不受法院受案范圍的限制，也不受“利害關系”原告資格限制，只要行政機關制定的規范性文件與法律、行政法規相抵觸，建議人就可以提出審查建議。但是，行政機關備案審查實踐中依舊存在著諸多問題：其一，由于中央立法供應的缺乏，行政機關備案審查的具體審查程序僅能參照《法規規章備案條例》以及各地政府制定的備案法規、規章，審查標準及程序的制度化欠缺，差異化評價風險過高。其二，《法規規章備案條例》幾乎沒有對行政備案審查的建議人資格作出任何限制，建議人向國務院提出審查建議的唯一條件就是其認為行政規范性文件同“法律、行政法規相抵觸”，存在著濫用建議權的風險。其三，《法規規章備案條例》缺乏備案機關反饋機制的規定，沒有規定備案機關作出受理決定期間。反饋機制的匱乏在一定程度上挫傷了建議人提出審查建議的積極性，制約了行政機關備案審查功能的有效發揮。

《行政訴訟法司法解釋》頒布以前，人們寄希望于通過行政復議制度的設計從行政機關內部化解糾紛，克服法院審理的專業性不足問題。但由于復議機關常常是規范性文件的制定機關或者制定機關的上級機關，“運動員就是裁判員”，很難有公正性可言。甚而基于行政一體化原則下級機關制定規范性文件的行為往往得到了上級行政機關的指示，在這種情況下，很難期望上級機關能夠糾正下級機關違法制定的規范性文件。同時，實踐中由于相對人法律意識淡薄以及對行政機關信任缺失，導致大量糾紛最終涌入法院，行政復議制度不能發揮其應有的內部監督功能。

（二）司法解釋的有益探索——法院與行政機關的互動

1.司法解釋的創新

為解決以上困境，最高人民法院在《行政訴訟法司法解釋》中，引入了司法建議這一柔性的治理手段，企圖發揮司法建議的中樞紐帶的功能，通過司法建議的抄送手段，激發行政機關機關的內部監督優勢，彌補司法審查的不足。

首先，法院在審理具體行政行為時對規范性文件的合法性作出判斷，并通過司法建議的手段抄送備案機關，起到了對規范性文件備案審查的聚焦和篩選功能，減輕了行政機關的監管負擔，并在一定程度上解決了行政機關啟動備案審查動力不足的困境。

其次，法院對規范性文件的合法性作出判斷后，將其認為不合法的規范性文件抄送制定機關的同級人民政府或者上級行政機關，從而督促規范性文件的制定機關積極回應，落實法院的評價效果。法院在無力審查行政機關制定的涉及技術標準的規范性文件時，也可以如“孫桂花訴環保廳案”所示，通過司法建議抄送的手段征求制定機關的意見。

最后，由于沒有規范性文件內容、制定程序的統一規定，各級法院也沒有統一司法審查標準。導致法院在個案中附帶審查規范性文件時往往會作出差異化評價，引發法律體系碎片化風險，對行政系統政策的統一和落地生效產生侵蝕效應。《行政訴訟法司法解釋》借助處理建議抄送的手段，以及“層報備案審查”的制度設計，試圖通過行政系統內部的科層化控制統一各地司法判斷。

2.司法建議功能審視

司法建議在實踐中得到了廣泛應用，被定位為“化解矛盾糾紛、提高社會管理水平的司法服務手段，是人民法院審判職能的延伸”⑤。但制作司法建議并非法院的傳統審判職能，其仍然是一個在立法上一度被邊緣化的制度。同時，司法建議對于司法審判被動性、權威性以及中立性的侵蝕，導致其正當性受到了理論界的質疑[4]。最為重要的是，司法建議的低回復率、低反饋率也成為其制度功能良好發揮的重要制約因素。

但是應當肯定司法解釋的有益探索，司法建議具有柔性治理的各項優點，反映了法院在機構能力限制下積極尋求通過司法建議這種柔性治理的方式確保判決執行的迂回之道。司法建議作為司法權的延伸應當得到行政機關的尊重，即行政機關應當積極作出回應糾正或者撤銷違法規范性文件。司法解釋引入司法建議這種新的治理模式，從而實現規范性文件的聯動規制，綜合治理。

二、規范性文件聯動規制的新路徑

行政規范性文件影響相對人權益的途徑有兩種，其一，直接賦予相對人權利、課以其義務，或者限制相對人行使權利、履行義務。其二，作為行政機關據以作出行政行為的依據，間接地對相對人的權益產生影響。《行政訴訟法司法解釋》雖然通過法院與行政機關的互動落實了法院對規范性文件評價效果，統一了各級法院在個案中對規范性文件的判斷，在一定程度上克服了傳統監督機制的不足。但是，無論是行政機關的監督抑或是法院的監督仍然無法擺脫個案的限制，由于各級行政機關有著廣泛的規范性文件制定權，個案的監督無法根治違法規范性文件的亂象。

（一）司法功能的再平衡——檢察監督

行政法治原則要求行政權行使必須得到法律授權并受到司法審查，法院的“嵌入性”特征極大地限制了其審判功能的發揮。同為司法機關的檢察機關對行政機關的違法行為負有調查、糾正和處理的職權，其監督具有專門性、具體性、專業性。作為專職行使法律監督權的機關，對于行政行為具有廣泛的監督權，通過行政訴訟監督間接監督行政行為以及通過行政執法監督直接監督行政行為。但無論是訴訟監督還是行政執法監督，檢察機關只能對具體行政行為進行法律監督，引發社會矛盾集中的行政機關違法制定規范性文件的行為卻未能進入行政檢察監督的視野[5]。多數學者主張行政規范性文件屬于檢察監督范疇[6]。理論上，作為法律監督機關的檢察機關就應當承擔起憲法賦予其的責任和使命將行政機關違法制定規范性文件的行為納入行政檢察監督的范疇⑥[7]70-80。

最高人民檢察院在典型案例“湖南省常德市金澤置業有限公司等欠繳土地出讓金公益訴訟”一案（以下簡稱“欠繳土地出讓金公益訴訟案”）中，以市建筑局制定的規范性文件“另行設定行政許可、以及未向社會公布”等程序違法為由提出檢察建議，使得檢察機關通過檢察建議監督違法規范性文件這種新的監督方式進入了人們的視野。有學者從糾紛的實質性解決角度，認為對不合法、不合理的規范性文件，檢察機關應當向規范性文件制定機關提出檢察建議，促成其撤銷或改變規范性文件，從源頭上化解糾紛[8]38-45。

1.廣泛的檢察建議權

依據《人民檢察院檢察建議工作規定》，檢察機關可以通過提出糾正違法建議、社會治理建議、公益訴訟建議直接對行政機關的執法行為進行監督，檢察建議覆蓋行政監督的全過程，具有柔性治理的諸多優勢。例如，同級檢察機關向違法制定規范性文件的行政機關發出改正或撤銷違法規范性文件的檢察建議是一種最便捷的方式，同屬一個層級的檢察機關最容易發現規范性文件的違法現象，能夠及時有效地保護公民、法人或者其他組織的合法權益，將違法行政規范性文件的危害降到最低[8]38-45。再如，通過向違法制定規范性文件的行政機關發出檢察建議能夠激活其自我糾錯的積極性。試點期間，部分地區通過提出檢察建議，督促行政機關糾正違法行為取得了良好的效果。從試點地區的情況來看，80%的公益訴訟案件都是通過訴前程序解決的，被監督的行政機關在訴前程序環節限期進行整改。訴前程序在實踐中發揮了重要作用成為與行政訴訟并重的糾紛解決方式[9]。檢察機關通過檢察建議的方式進行外部監督，督促行政機關自我糾錯，將檢察機關的他律監督方式與行政機關對自我行為的合法性、合目的性審查相結合，通過行政主體內部責任的追究，強化行政機關的責任意識，促使其積極地履行法律職責。

2.檢察建議的適用原則

檢察建議的適用涉及行政權與檢察權的分工與協作，行政管理具有復雜性、專業性，應當尊重行政裁量，充分發揮行政機關的能動性。因此，檢察機關適用檢察建議要遵循必要性原則，對于不損害公共利益或者公共利益損害較小、程序輕微違法的規范性文件，為了節省監督成本，檢察機關可以通過口頭協商的方式督促行政機關積極履行職責予以改正；行政規范性文件違反法律保留原則、法律優位原則或者嚴重違反法定程序的，應當向違法規范性文件制定機關發出檢察建議，督促其積極改正或者撤銷。如行政機關未限期予以改正或者撤銷違法規范性文件，公共利益的損害仍舊持續發生的，應當提起行政公益訴訟。試點期間，檢察機關對獲得的案件線索主動與政府領導溝通，聽取部門意見。在檢察機關的督促下，行政機關積極整改，使得絕大多數問題得以解決。試點期間，向行政機關發出訴前檢察建議182802件，行政機關回復整改率達97.37%⑦。然而，檢察建議存在的主要問題是剛性和力度不足，檢察機關提出檢察建議作為一種程序性安排，檢察機關的主張只有被行政機關接納才能產生監督實效，缺乏強制性的回應機制。因此，在行政機關不遵循檢察建議積極整改的情況下，還應當完善相應的追責機制。

3.檢察建議與公益訴訟

規范性文件內容的復雜性、專業性對檢察機關檢察權的有效行使形成了較大的挑戰，為了從源頭上抑制違法規范性文件的亂象，促進糾紛的實質性解決，檢察機關需要借力法院的專業優勢[10]。行政公益訴訟正是通過檢察權啟動審判權，通過審判權和檢察權兩種權力的合理運用，發揮司法的政策引導和強制約束功能，實現對行政權的制約和規范性文件的綜合治理。

（二）檢察機關提起公益訴訟的受案范圍

行政公益訴訟是在公共利益遭受行政機關不作為、亂作為侵害時，檢察機關以公共利益代表人的身份提起的訴訟[11]。公共利益與公益訴訟受案范圍息息相關，行政行為以公益為指導，判斷何為應追尋之公益時，要以憲法和法律為認定標準，只有經過理性的探討，確有價值的利益才是行政行為所追求的公益，然而公共利益必然是不確定的、動態的、發展的[12]125-137。經過兩年試點工作的經驗總結，2017年修改的《行政訴訟法》從立法層面明確行政公益訴訟的受案范圍，確立了四種類型的的公益訴訟。理論上，凡是可能損害國家和社會公共利益的行為都應當接受監督。從法律解釋的視角來看，立法機關試圖通過概括加列舉的方式將行政機關違法行使職權侵害公共利益的行為都納入行政公益訴訟，以擴大其受案范圍。而試點期間法院對公益訴訟的受案范圍保持相對謹慎的態度，據統計全國已經提起的公益訴訟案件中沒有一例在法律列舉的范圍之外，大量受到損害的公共利益很難進入司法保護的范圍[13]。人民檢察院發布了一份公益訴訟試點評估結果的報告，指出了2015年實施行政公益訴訟試點工作以來存在的問題，首當其沖的是案件范圍過于狹窄[14]。最高人民檢察院民事行政檢察廳胡衛列廳長指出，應當圍繞著大家所關切的熱點問題和領域進一步有序、有條件地拓展公益訴訟的范圍，更好地保護社會公眾的利益……[12]125-137公益訴訟納入《行政訴訟法》后，各地檢察院都在積極探索拓寬公益訴訟的受案范圍⑧。

（三）違法規范性文件納入公益訴訟

檢察機關提起公益訴訟是維護客觀法秩序和普遍公共利益的客觀訴訟，多數學者從建立和完善具有中國特色的違憲審查機制的角度出發，主張將行政規范性文件納入行政公益訴訟的受案范圍。“將行政規范性文件納入行政公訴，將大大增強行政規范性文件合法性審查的功效”[8]38-45。

1.行政規范性文件公益侵害性

行政規范性文件作為行政機關實現規則之治的重要依托，隨著執法觀念的轉變，行政規范性文件日益成為社會治理的重要手段，多數的公共政策決策都是以行政規范性文件的形式落實的。只有極少數行政機關擁有行政立法權，但是各級行政機關卻擁有廣泛的規范性文件制定權，部分規范性文件制定主體為了維護部門利益或者逃避行政立法程序的限制而制定“紅頭文件”。從現實來看，根據行政區劃建立起來的地方政府，通常保護的是局部地方利益，為了追求短平快的地方政績違法制定規范性文件[15]，與《行政訴訟法》列舉的四類公益訴訟一樣，都屬于一些地方政府為了實現自身利益侵害不特定人利益的典型領域，需要予以同等的保護[16]。同時，大量的行政行為直接以規范性文件為依據，行政行為的違法是由規范性文件本身違法導致的，對權益的侵害更具有隱蔽性。行政公益訴訟旨在維護公共利益，借助于檢察機關與法院的協力，從根源上解決行政機關違法制定規范性文件的問題。

2.克服法院附帶審查的局限性

在附帶審查視域下，只有作為行政機關據以作出具體行政行為依據的規范性文件才能納入法院的受案范圍，且受到原告資格的限制，對于直接設定義務的規范性文件利害關系人無法直接起訴請求救濟。例如甘肅省質監局為了使小作坊和食品攤販得到有效監管，在沒有上位法依據的情況下，制定《甘肅省生產加工食品小作坊加工許可管理暫性辦法》（以下簡稱《暫性辦法》）對食品小作坊實施“許可證管理”⑨，受到其影響的蘭州市97家小作坊，在行政機關未采取取締措施的情況下，不能直接向法院提起訴訟要求對其合法性進行審查。法院在個案中通過對具體行政行為的審查監督規范性文件，但受到“直接利害關系”的原告資格限制，寄希望于法院對廣泛存在的違法規范性文件進行司法監督淪為空談。

將行政機關違法制定規范性文件的行為納入行政公益訴訟的受案范圍，能夠克服主觀訴訟的諸多局限性，打破傳統原告資格限制，完善違法規范性文件的法律監督和救濟體制。在行政機關違法制定規范性文件的行為侵犯眾多人權益的情況下，檢察機關以法律監督機關的名義提出檢察建議督促行政機關積極整改，在行政機關拒不改正時，提起公益訴訟，整治違法規范性文件的亂象。將違法規范性文件制定行為納入行政公益訴訟的受案范圍，一方面，可以與私法訴訟相結合，實現對規范性文件的全方位監控，激勵行政機關積極履行職責，從根源上解決違法規范性文件的亂象；另一方面，允許對行政機關違法制定規范性文件行為提起公益訴訟，符合訴訟經濟性原則，實現事前救濟，從而避免事后無法救濟的可能性[17]。

3.拓寬案件線索搜集渠道

《行政訴訟法》規定檢察機關在“履行職責”過程中發現行政機關違法行使職權或者不作為侵害公共利益的，可以向行政機關提出檢察建議。有學者認為，監察體制改革將檢察機關追訴職權犯罪的權力移交監察機關會大大壓縮檢察機關發現案件線索的途徑⑩[7]70-80，但其忽視了檢察機關行使法律監督權，追訴職權犯罪并非其傳統職能。檢察機關有著廣泛的行政監督權，檢察機關在行政訴訟監督、行政判決執行監督過程中發現行政機關制定的規范性文件違法的，可以向規范性文件的制定主體提出檢察建議，拓寬了案件線索搜集渠道。例如，在檢察機關監督法院的起訴、受理活動中，相對人直接以規范性文件侵害其權益為由起訴，法院經審查認為不屬于其受案范圍的而不受理的；或者在對生效判決、裁定、調解書進行檢察監督的過程中，由于規范性文件并非行政機關據以作出具體行政行為的依據，法院不予審查，檢察機關按照《行政訴訟法》第91條、93條的規定實施監督權的過程中，發現規范性文件存違法的，應當向規范性文件的制定機關提出檢察建議。以上提及的“欠繳土地出讓金公益訴訟案”一案就是檢察機關在行政訴訟監督過程中對規范性文件監督的實例。再有，檢察機關按照《人民檢察院組織法》第20條規定對判決、裁定等生效法律文書的執行或者對非訴執行進行監督時，發現生效裁判所涉及的規范性文件違法的，也可以向制定規范性文件的行政機關提出檢察建議。

（四）公益訴訟與私益訴訟

檢察機關提起公益訴訟要遵循謙抑性原則，對私權救濟保持謹慎監督的態度。在行政行為侵害相對人合法權益時，積極支持相對人通過行政復議、行政訴訟的途徑解決，只有當公共利益受到一定程度損害的時候檢察機關才能提起公益訴訟；如果檢察機關提起公益訴訟前利害關系人對具體行政行為提起訴訟請求法院附帶審查規范性文件的，如符合受理條件，檢察機關應當告知當事人直接向法院起訴。如果利害關系人不提起，檢察機關認為規范性文件違法的，才可以提起公益訴訟。

三、監、檢合力下的行政規范性文件聯動規制機制

（一）檢察監督與監察監督的分工與協作

1.行政檢察監督與監察監督功能互補

在對行政權監督的視域下，檢察監督與監察監督二者功能互補。檢察機關通過提起公益訴訟的方式對行政機關制定的違法規范性文件進行監督，僅涉及行政機關行使公權力行為的監督，不涉及行政機關的內部組織管理活動，特別是最終責任人的認定。檢察機關的行政檢察監督則是一種程序上的監督權，只能通過檢察建議的方式通知行政機關積極改正違法行為，遵循有限性原則，不能介入行政權力運行過程，只能以獨立的身份對行政權行使的合法性進行監督，而不能干預其合理性。而監察委對行政權的監督卻彌補了行政檢察監督的不足，行政監察監督是一種實體上的處置權，監察委對尚未構成犯罪的行政機關工作人員的違法違紀行為可以直接作出實體上的處理決定[18]。

2.檢察機關與監察機關相互協作

檢察機關與監察監督相互協作，檢察機關的行政監督是一種“對事”監督，旨在促進行政機關依法行政，對行政行為的合法性進行監督，維護國家法律的統一和有效實施；而監察機關的行政監督則是一種“對人”監督，側重于對公務的廉潔性進行事前監督，既包括合紀性監督，也包括合法性以及合理性監督[19]。二者功能互補，在各自的法定職責范圍內進行監督?，實現了檢察監督與監察監督的雙輪驅動，公權力運行的全方位規范和制約。

3.案件線索移送機制

檢察機關在訴訟監督過程中，發現行政機關違法制定規范性文件的，可以向行政機關提出檢察建議；發現行政機關工作人員濫用職權制定規范性文件的，向監察機關移送公職人員的違法行為事實和相應的證據材料，由監察機關對相關人員作出處理決定。同時，監察機關受理人民群眾的舉報控告、接受其他機關移送的涉及行政機關公務人員貪污腐敗線索，涉及行政機關違法制定規范性文件，侵害公民、法人或者其他組織合法權益的，積極展開調查。經調查發現制定規范性文件的行政機關公務人員濫用職權的，可以對其直接作出處理決定，同時督促相關制定機關積極糾正或者撤銷違法規范性文件。

（二）違法行政規范性文件的責任追究機制

法院受理檢察機關提起公益訴訟的案件，對涉嫌違法的行政規范性文件應當按照《行政訴訟法司法解釋》148條相關規定進行審查。但《行政訴訟法司法解釋》以及相關行政法規并沒有關于違法制定規范性文件的行政機關及其公務員承擔責任規定。按照權責一致的行政法治原則，只有完善相關的責任追究機制，才能激勵行政機關及其公務人員積極糾正違法行為，實現行政規范性文件的良法善治。

依據檢察機關、監察機關分工合作的原則，對規范性文件進行監督的過程中，檢察機關的主要監督對象是行政機關，而監察機關的主要監督對象是濫用職權制定規范性文件的公務員。因此，檢察機關應當提起公益訴訟，并通過法院的判決來監督行政機關違法制定規范性文件的行為，撤銷違法的規范性文件；同時，監察機關經調查發現行政公務員在制定規范性文件的過程中確實存在濫用職權的，可以依據相關的規定給予行政處分。具體內容如下：

1.違法規范性文件制定主體的責任

法院受理檢察機關提起的公益訴訟案件，依據《行政訴訟法司法解釋》148條第2款的規定進行審查，經審查認為：

第一，實體違法。由于行政規范性文件制定往往是對上級命令或上位法的執行和落實，因此，行政機關在實體審查中應當注意上位法或者上級命令對行政規范性文件的影響。首先，對于那些由于其所依據的上級命令或上位法不合法或不合理造成的行政規范性文件不合法的，制定機關和相關責任人的主觀責任相對較小，在這種情形下，應當撤銷違法規范性文件，不追究違法規范性文件制定機關和責任人的責任。其次，上位法合法合理且有確鑿證據證明違法規范性文件制定機關利用制定文件之便謀取本部門利益或者相關責任人謀取個人利益的，應當撤銷違法的行政規范性文件，并移交監察機關追究相關責任人的責任。

第二，程序違法。鑒于我國尚未制定統一的《行政程序法》，法院應當依據法律、行政法規授權法規定的程序，遵循正當程序原則，審查規范性文件對法定程序的執行情況以及程序違法對規范性文件效力的影響，如制定機關嚴格遵循法定程序，或者行政規范性文件制定程序輕微違法，對規范性文件的效力不產生影響的，應當承認規范性文件的效力。只有當制定機關嚴重違反法定程序，導致整個規范性文件失去效力，應當撤銷違法的規范性文件，并移交監察機關追究相關責任人的責任。

第三，行政規范性文件內容明顯不當。行政規范性文件內容適當與否涉及行政機關裁量權的行使。原則上行政機關行使裁量權的行為只有存在著逾越或者濫用裁量權的情形下，才存在著“明顯不當”，因此，行政機關制定的規范性文件內容如逾越了授權法的授權范圍或者違反了一般行政法原則，或者行政機關制定規范性文件僅僅是為了維護部門或個人利益，則屬明顯不當，應當撤銷行政規范性文件，并移交監察機關追究相關責任人的責任。

2.公務員的責任

行政規范性文件作為集體決策的產物，集體決策并不意味著集體的無責任，在撤銷或者糾正違法規范性文件時，應加強“對公務員本人責任的追究，才能有效遏制違法文件的出臺”[20]。具體到規范性文件的制定問題上，按照《公職人員政務處分法》第10條的規定，由“負有責任的領導人員和直接責任人員”承擔責任，即由在規范性文件上簽字的公務員承擔責任。監察機關接到人民法院移交的案件，經過調查認為違法制定規范性文件的直接責任人濫用職權的，按照《公職人員政務處分法》第39條的規定對其濫用職權行為給予相應的政務處分?。

依據《公職人員政務處分法》的規定，相關責任人只有“濫用職權”時，才能給予其相應的政務處分。存在證據證明其沒有“濫用職權”時，則不承擔責任。例如，規范性文件是根據上級行政機關的決定或者命令制定的，而上級行政機關的決定或者命令違法時，規范性文件制定機關應當依據《中華人民共和國公務員法》的有關規定?向上級行政機關提出建議，上級行政機關拒不改正，或者情況緊急需要立即制定規范性文件實施政策的，相關責任人不承擔責任。相關責任人明知上級行政機關的命令違法仍然在規范性文件上簽字使其生效的，按照《公職人員政務處分法》第39條的規定對其濫用職權行為給與相應的政務處分。再如，欠缺上位法規定的情況下，部分行政機關為了行政管理的需要而制定的規范性文件，違反了法律、行政法規。例如甘肅省質監局在食品加工小作坊監管缺乏相應的管理辦法，小作坊食品嚴重威脅公眾“舌尖上的安全”的情況下，經過多次研究討論和借鑒對比，出臺的《管理辦法》對食品加工小作坊實施許可證管理?。相關責任人不存在濫用職權的行為，應當撤銷違法的行政規范性文件，相關責任人不承擔責任。

同時，應當完善對行政機關拒不履行檢察建議的責任追究機制。按照《公職人員政務處分法》的規定，只有存在證據證明相關責任人“濫用職權”時，才能追究其責任。在實踐中，檢察機關為了落實檢察建議，可以在檢察機關、違法規范性文件制定機關及其上級機關的網站上予以公告，或者在辦公場所張貼檢察建議的內容，同時派出督察組跟蹤監督違法規范性文件制定機關的落實整改效果。對于逾期不予以答復或者未予改正或撤銷違法規范性文件的，檢察機關應當將相關的案件事實以及調查結果等證據材料移交監察機關。監察機關經調查相關責任人確實濫用職權、不積極履行職責的，依據《公職人員政務處分法》第39條的規定對其濫用職權行為給予相應的政務處分。

注釋：

①1994年出臺的《城市供水條例》授權城市供水行政主管部門或授權單位可以對未按規定繳納水費的行為處以罰款。在接到黑龍江一位市民的來信后，2019年，全國人大法工委向法規制定機關提出建議，及時修改完善條例。2020年3月國務院通過《關于修改和廢止部分行政法規的決定》中刪去了這條規定。2019年12月出臺的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》實現了全國人大常委會備案審查工作的制度化、規范化，未來有望為地方各級人大常委開展規范性文件備案審查工作提供具體指導和參照依據。資料來源：《備案審查，維護法制統一》，人民日報，2020-05-20，07：55：02.http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/de24f940049745f8baef5f5b0b5e0940.shtml

②鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準案，參考最高人民法院發布的行政訴訟附帶審查規范性文件典型案例其五。

③大昌三昶（上海）商貿有限公司訴北京市豐臺區食品藥品監督管理局行政處罰案，參考最高人民法院發布的行政訴訟附帶審查規范性文件典型案例其四。

④毛愛梅、祝洪興訴浙江省江山市賀村鎮人民政府行政強制及行政賠償案，參考最高人民法院發布的行政訴訟附帶審查規范性文件典型案例其九。

⑤參見《最高人民法院關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》（法發[2007]10號）

⑥有學者認為憲法的“法律監督”屬性表述為檢察機關每一個具體權能行使提供了總體依據，但還應當由人民代表大會通過的基本法律提供具體依據。檢察機關對一般行政違法行為進行監督目前并無法律依據，即并未得到人大通過立法授權。

⑦最高人民檢察院關于開展公益訴訟檢察工作情況的報告，中國人大網，2019-10-24.資料來源：https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml

⑧北京市海淀區檢察院針對部分商戶違法向未成年人售煙問題，向區市場監督管理局、煙草專賣局發出檢察建議，相關單位迅即開展為期一個月的專項整治，對違規經營者立案查處。浙江省寧波市海曙區檢察院針對一段時期騷擾電話泛濫甚至影響“120”等特種電話服務的問題，向通信管理部門發出檢察建議，通信管理部門集中整治，效果明顯。上海檢察機關開展電梯運行、消防安全、危險品運輸、網約車運營等專項監督。資料來源：積極穩妥拓展公益訴訟辦案范圍，正義網，2019-10-24，07：06：00.http://news.jcrb.com/jszx/201910/t20191024_2068199.html

⑨學者認為認為，根據《食品安全法》29條第3款以及《工業產品生產許可管理條例》的相關規定，沒有對食品生產加工小作坊和攤販的許可管理，作為行政監管部門的質監局不能執行創設許可權。資料來源http://sc.mzyfz.com/de-tail.asp?cid=556&dfid=13&id=58893.

⑩實踐中，職務犯罪偵查、批準或者決定逮捕、審查起訴案件中發現行政公益訴訟案件線索較為常見。隨著國家監察體制改革全面推行，案件線索來源有可能大幅縮減。

?當然，監察機關與檢察機都可以履行對行政機關工作人員的監督權，檢察機關在監督過程中可能發現行政機關工作人員存在著違紀、違法以及犯罪的行為，檢察機關應當進行調查并根據具體情況作出處理，涉嫌犯罪的線索合相關材料應當及時移送監察機關。

?第三十九條 有下列行為之一，造成不良后果或者影響的，予以警告、記過或者記大過；情節較重的，予以降級或者撤職；情節嚴重的，予以開除：（一）濫用職權，危害國家利益、社會公共利益或者侵害公民、法人、其他組織合法權益的；（二）不履行或者不正確履行職責，玩忽職守，貽誤工作的；

?《中華人民共和國公務員法》第60條公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任;但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。

?甘肅對食品作坊實施許可證管理引發違法性爭議，中新網，2012-06-18，15：16：17.資料來源：http://sc.mzyfz.com/detail.asp?cid=556&dfid=13&id=58893.