預先醫療指示視角下患者自主權與醫師自由裁量權的沖突與解決

曹 凱，姜柏生

(南京醫科大學醫學人文研究院，江蘇 南京 211166，ck2589525219@163.com)

當前隨著自我意識的提高，公民愈加注重保障自身權利。知情同意權是醫療活動中公民自身權利保障的具體體現，該權利下患者根據醫師向其充分說明的醫療相關事項，在充分了解的情況下，作出是否接受醫療服務的決定。然而，目前行使知情同意權的前提是患者具有意思表達能力，當在不能或不宜向患者說明的情況下，醫師轉而將情況向其家屬說明，由其家屬代替行使。可是，患者喪失或部分喪失意思表達能力時，也希望自己的醫療偏好依然能夠被尊重。預先醫療指示的提出是實現上述患者意愿的途徑之一，只不過是提前進行知情同意。因此在患者提前做好安排下，臨床實踐過程中醫師一般會遵從患者意愿。不過在特定情形下，患者自主決定權與醫師自由裁量權會發生沖突，故在這一權利沖突過程中，需要權衡各自利益，滿足患者的自主決定權利的同時，亦要考慮保障醫師自由裁量權。

1 預先醫療指示概述

預先醫療指示是指成年人在具有意思表達能力時確立的，待其喪失或部分喪失意思決定能力時的一種醫療安排。該表示可以是對醫療服務的接受，亦可是拒絕。其訂立程序一般是由成年人以書面形式經公證后即為成立。預先醫療指示最初稱之為“生前預囑”，1969年由美國路易斯·庫特納博士首次提出[1]。他闡述了其概念內涵，并在理論上論述了生前預囑的設立、見證、實施、撤銷等一系列程序。此概念提出后，一直在國內進行推廣。1975年昆蘭因藥物和酒精共同作用陷入植物人狀態，并一直靠呼吸機維持，數月后其父母要求撤除維生設備，但卻遭到了醫生的反對，父母就此提起訴訟。昆蘭父母想解除女兒因遭受無意義醫療維持的痛苦，而醫師考慮撤除設備會面臨故意殺人的指控，陷入了患者自主權與醫師自由裁量權的沖突。該案也直接影響了立法進程[2]43，至1976年，加利福尼亞州通過了《自然死亡法案》，象征著首部承認生前預囑合法的法律出臺。該法規定成年人可以書面形式表達拒絕生命維持手段的意愿，醫師尊重該意愿可免除法律責任[3]。之后于1991年，美國國會頒布的《患者自主權利法》中首次使用“預先醫療指示”。截至2017年，美國已有50個州完成了關于預先醫療指示的立法。隨后，預先醫療指示在歐洲開始流行，奧地利、比利時、瑞士等國家紛紛對其立法。相對于歐洲，亞洲國家使其合法的較少，而且立法時間也相對較晚。

目前，我國尚未對預先醫療指示進行特別立法。《中華人民共和國老年人權益保障法》規定：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人。監護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任”，至此確立了我國的意定監護制度，之后的《中華人民共和國民法總則》中將意定監護主體擴展到成年人。雖有相關人員提議將預先醫療指示增設在《中華人民共和國民法典》中，但正式頒布的《中華人民共和國民法典》中仍未進行規制。意定監護內容可以是財產保管、人身照護、醫療處置等，因此依現有的意定監護制度有望部分實現預先醫療指示，但仍然存在簽署主體資格不明確、執行程序不完善等問題。現實中，尤其是癌癥患者往往在終末期希望有尊嚴地離去，卻因家屬的執意治療而被動接受痛苦。因此，在上述背景下，面對潛在的現實需求，須保持“未雨綢繆”的意識。故此，我們應盡早討論如何權衡好兩者間的關系，通過吸取各方經驗教訓，使得將來的立法更加完善。

2 相關概念

2.1 患者自主決定權

患者自主決定權指的是患者根據醫師所提供的關于治療方案、不良反應等詳細信息，經過充分了解后而選擇治療方案，處置身體與健康的權利[4]。患者自主權的實現是以知情為前提的，《中華人民共和國執業醫師法》第二十六條規定：“醫師應當如實向患者或者其家屬介紹病情。”《中華人民共和國民法典》第一千二百一十九條規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施”。知情同意權被規制在諸多立法中，充分說明其為患者的一項基本權利，不容他人隨意侵犯。預先醫療指示和知情同意制度都根植于患者自主決定權[2]73，兩者不同的是：知情同意制度下，患者是在醫師告知后作出決定，體現著被動自主；而預先醫療指示是在醫師告知前甚至尚處于健康狀態就提前為將來的醫療事務做出安排，體現著更高階的自主。這種高階自主將允許患者做出的決定超出以往所規定的范圍，即使會對患者不利或者具有侵害性，甚至會導致死亡，例如拒絕維生醫療措施。

2.2 醫師自由裁量權

醫師自由裁量權有狹義與廣義之分[5]：狹義權利專指醫師視患者個人情況決定將全部或部分醫療信息告知患者；廣義權利指醫師會根據病情狀況、患者個人情況等綜合性信息及時決定是否調整醫療方案、告知患者等。但隨著患者保障自主權意識的日益提高，醫師自由裁量權范圍也相對擴大。例如，《醫療糾紛預防與處理條例》第十三條第2款規定允許醫師緊急情況下，未取得知情同意也可行使醫療權，賦予了醫師特定干涉權。預先醫療指示雖承載著患者高度自主性，但醫學所具有的專業性以及不確定性，意味其能否生效以及是否完全被執行依然未知。基于最大限度尊重患者真實意愿以及最有利于患者利益原則，醫師面對預先醫療指示并不完全一味尊重，可出于當時現實考慮，能夠行使自由裁量權，尤其是醫療干涉權。

2.3 權利沖突

權利沖突是指兩個或兩個以上權利主體行使合法、正當的權利時，權利相互間抵觸，如滿足一方或多方，可能會造成其余權利的限制或損害。權利主體間利益和價值差異是引起權利沖突的實質原因，而誘發權利沖突的則為法律的局限性[6]。臨床實踐中，預先醫療指示的執行必然依賴于醫師，醫師基于自身的專業性判斷以及對最有利于患者利益的考慮，并不會完全遵守指示。同時，患者無權要求醫師按其意志作出特定診療行為。那么，醫患雙方發生權利沖突而導致指示未被實現，其根本損害的是患者的自主權。綜上，上述現象發生的誘因依然是目前法律規定的不完善或存在空缺，關于醫師干涉權的規定尚未有明確法律層面予以規制，缺乏醫師對患者不合理同意內容如何處置的規范。

3 預先醫療指示下二者權利沖突表現

3.1 拒絕醫療服務

由上述預先醫療指示定義可知，拒絕醫療是其內容之一。拒絕醫療的后果無非有兩種：一種不涉及死亡，另一種則涉及。前者因不涉生死，該項權利的行使能得到普遍的認可與尊重。后者因涉生死，爭議較大。

該情形下，患者自主決定權與醫師自由裁量權沖突表現為三種：

其一，關于維生醫療措施性質存在爭議，醫患雙方基于不同觀點，各自主張行使權利。在討論前，有必要先解釋何為維生醫療措施。維生醫療措施是指運用醫療技術維持患者基本醫療生命特征，一旦撤除生命維持系統患者必將面臨死亡，其包括人工呼吸裝置、營養支持、血管活性藥物等[4]。其實對于上述醫療措施是否屬于醫療行為一直都存在著肯定說和否定說[7]：肯定說認為屬于醫療行為，因為這些人工措施具有機械性、侵入性、風險性、專業性等。美國南茜·克魯贊案中聯邦最高法院承認此類措施屬于醫療行為，那么患者以此自主權應受到憲法保護，有理由拒絕維生醫療措施。否定說認為此類措施屬于照護，是滿足了人生存的最基本需求，既然人陷入無法自理的狀況下，人工營養等措施只是輔助其完成，因此照護當然是必不可少的。如按我國的規定，其監護人也應負有法定的監護職責，因此醫師基于上述理由可認為不應撤除。因此關于維生醫療措施的定性至關重要，關系到指示能否執行，因拒絕維生醫療措施必然導致患者死亡，也應嚴格限制其生效條件。

其二，關于安寧療護措施能否被拒絕醫患雙方觀點各異。安寧療護是指為緩解終末期患者疼痛以及不適癥狀等，而提供全方位的照護和關懷，以幫助患者安詳、有尊嚴地離去[8]。患者是醫療結果最終的承擔者，無論結果如何，患者都有權自主決定，即便結果是對患者不利，患者也可主張拒絕安寧療護措施。可是，預先醫療指示的執行是在患者缺乏意思表達能力時，醫師未能了解此刻患者的真實意愿，基于安寧療護無增加患者痛苦、提高生命質量，維護患者尊嚴，以此實現患者的“善終”，醫師可裁量不直接遵守預先醫療指示。當下國家大力推行安寧療護：2017年原國家衛生和計劃生育委員會印發了《安寧療護實踐指南》，且《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》第三十六條中規定醫療衛生機構應有提供安寧療護的服務能力。解決上述權利沖突，就需要立法時考慮關于拒絕安寧療護表示的效力。

其三，安樂死能否被實施，存在不同觀點。有觀點認為，安樂死有利于減少不可避免死亡的患者痛苦，減少患者家屬心理、經濟負擔，合理分配醫療資源， 應該考慮滿足患者安樂死的意愿。而有的觀點認為，生命具有神圣性，神圣性中包括自我決定、人格尊嚴、生命質量等，不能只為滿足其中一種，就隨意放棄生命，同樣，若安樂死合法化會對醫師的職業道德造成“滑坡”。當下積極安樂死和醫助自殺行為在我國并未合法，醫師幫助患者盡快解除痛苦而實施一些方法使其加速死亡，按照《中華人民共和國刑法》規定依然以故意殺人罪論處。綜上，醫師有權決定搶救與治療，而在患者死亡不可避免時，拒絕某些醫療行為，這種消極安樂死也具有合法的正當性。由此可見，立法中應該考慮安樂死在某種情況下保持合法。

3.2 接受醫療服務

臨床中，并不是所有的醫療行為都是有積極意義的，超出必要部分則構成無效醫療。關于無效醫療的界定：有學者從量性與質性進行雙重定義，從量性，成功率低于1%；從質性，只是維持無意識狀態或是對重癥醫護的完全依賴[9]。患者由于對于疾病、死亡的恐懼，希望醫師盡量地施予醫療措施延長生命。患者這種要求，醫師是否有絕對的義務來滿足患者。其實，無效醫療違反最有利于、不傷害患者的倫理原則，亦損害醫療的倫理正義。同時，《基本醫療衛生與健康促進法》第五十四條規定：“醫療衛生人員應當遵循醫學科學規律，遵守有關臨床診療技術規范和各項操作規范以及醫學倫理規范，使用適宜技術和藥物，合理診療，因病施治，不得對患者實施過度醫療。”醫患雙方都有自主權，因此立法中需要對無效醫療進行規制，既防止患者自主權的濫用，也要限制醫師不顧患者意愿任意判斷。

3.3 醫師對預先醫療指示的不作為

上述兩種情況是基于醫師承認預先醫療指示的存在，并希望遵守的語境下討論兩者沖突的表現。而此部分是醫師無視預先醫療的存在或者雖承認其存在但不愿遵守，故因醫師的不作為而陷入醫患雙方的權利沖突。預先醫療指示是患者對未來醫療事務的一種事前同意，對醫師應當具有法律效力[2]274。可是實際中，不可避免地會出現醫師不執行預先醫療指示的情況。醫師之所以不執行預先醫療指示主要是因為：①避免醫患矛盾激化或承擔法律責任；②有悖于作為醫師負有的救死扶傷的職業要求以及個人信仰；③相信自身以更專業的知識而能夠做出最有利于患者的決策。這些原因的背后更多面對的是患者的拒絕維生醫療，并且第一個原因最為重要。醫生擔心若遵守患者拒絕維生醫療的預先醫療指示可能會面臨醫助自殺或是過失致人死亡的刑事指控，尤其是當患者家屬并不認可患者的意愿而執意治療時。即使不會面臨刑事指控，也有可能面臨家屬的爭執或是民事糾紛。醫師鑒于不遵守預先醫療指示的法律風險要比遵守時更小，那么自然會選擇前者，因此醫師的自由裁量必然導致患者自主權不能得以實現。這種權利沖突發生的根本原因應當歸咎于法律責任規制的不足，可能缺乏對于醫師遵守預先醫療指示的豁免條款以及允許醫師不執行預先醫療指示的條件。

4 權利沖突解決路徑

4.1 權利沖突解決的基本原則

法律的功能之一就是對權利沖突進行調整，若社會組織中沒有規范標準，那么在其運行過程中就會出現混亂，因此權利沖突的解決主要是通過立法實現[10]。當然立法中應當體現以下方面：第一，權利位階高的應當優先保護原則。公民的人身權高于財產權，在人身權中生命權應高于其他權利，預先醫療指示體現的是患者自主權，但不應以放棄生命權為代價，因此立法應禁止以放棄生命權而實現預先醫療指示；第二，明確權利邊界原則。立法中明確醫患雙方各自的權利邊界，只有當界限分明時，兩者權利互不越界，才可以實現權利有秩序地行使；第三，堅持以患者利益為主兼顧醫師利益原則。立法目的就是盡量保證預先醫療指示能夠實現，在醫患相互信賴的前提下，醫師行使自由裁量權同樣也是從最有利于患者利益考慮。因此在保證了患者利益的同時，也要適當考慮醫師利益；第四，明確行使權利規則，權利地行使還需明確的規則予以指導，應分別從實體與程序兩方面進一步明確。

4.2 具體解決措施

第一，嚴格限制以拒絕醫療為內容的執行條件。

首先，對于維生醫療措施性質的判斷，從比較法角度看，大多數國家承認其屬于醫療行為，故患者有權拒絕，但是執行應有嚴格的限制條件[11]。目前各國針對執行條件的規定因自身國情的不同也略有差異，但是仍然存在共性，往往將患者情況限定為“疾病終末期”“死亡不可避免”“不可治愈”[12]。綜合來看，我國臺灣地區“病人自主權利法”中執行條件的規定值得我們借鑒。該法第14條規定可拒絕維生醫療措施的五項條件：末期病人；極重度失智；永久植物人狀態；不可逆轉昏迷狀態以及以當時醫療水平無其他合適解決方法。至于上述狀態的判定，將由2位相關專業醫師判斷，并且也需安寧療護團隊至少2次評估。同時，為減少醫師因實施撤除、不實施維生醫療措施帶來的責任風險，規定按上述規定操作的，醫師免除法律責任，除非有故意或重大過失。

其次，雖然部分國家將安寧療護措施納入可拒絕范圍[1]，但按照目前我國現實狀況，筆者認為安寧療護不應被拒絕。安寧療護目的在于緩解患者痛苦，提高生命質量，體現著人文主義精神，捍衛醫生職業操守。上述生效條件中需要安寧療護團隊，目的就是為了避免安寧療護措施被納入拒絕內容。因此，立法中應明確規定患者制定的預先醫療指示中有關拒絕安寧療護措施無效。

最后，安樂死分為消極安樂死和積極安樂死。對于積極安樂死來說，目前只是少部分國家合法。而消極安樂死的實質就是患者行使拒絕醫療權，且人們也大都可以接受。若從生命品質角度考慮，處于特定情況下的患者可以考慮被給予善終措施，那么就需要相關立法作為前提[13]。因此應該重新界定安樂死，使其專指積極安樂死[14]。在預先醫療指示合法下，將消極安樂死納入其范圍內，適用條件同拒絕維生醫療，而積極安樂死依然禁止實施。這樣就滿足了患者一定的自主權，同時也明確了醫師有權拒絕患者指示。

第二，增加無效醫療的應對措施。

立法中應明確規定無效醫療作為無效條款，醫師有權不予實施。那么對于無效醫療的判定就需要完善的程序：

首先，制定相關標準，從上述量性與質性也可推定，無效醫療是指持續、多次應用在患者上，依然達不到預期或合理范圍內的療效的醫療措施[15]，這種“達不到療效”既可理解為在個體中也可是依當時整體臨床效果。可以根據以下特征判定無效醫療：缺乏病理、生理依據；各種治療手段已經無法產生任何效果；成功率極低；不能達到預期治療效果或目的；生活質量極差。

其次，需要完善的判定無效醫療法定程序，具體而言由醫師出具判定意見，并將該意見及相關資料交由醫院倫理委員會審查并給予建議[16]。若患者家屬不同意其意見，倫理委員會應組織聽取醫患雙方各自意見，若仍達不成一致的，醫院有義務將患者轉至他院，若超出合理期限仍未找到其他醫院，那么醫師就有權拒絕實施[17]。

第三，制定不實施預先醫療指示豁免條款。

預先醫療指示如在滿足執行條件的情況下，醫師本應尊重其意見，否則該制度形同虛設。可是在滿足了患者自主權的同時，也應考慮保障醫師的權利，故需要設置不實施預先醫療指示的豁免條款。豁免也是以一定條件為前提的：出于醫師自身的職業道德良知[5]，應將該情況告知患者家屬，并建議進一步將患者轉至愿意執行的醫師或醫療機構。不然，醫師需承擔侵權責任、行政處罰等。