電影作品二次創作侵權的界定與防范

楊凌燕

摘 要：電影作品的二次創作日趨火爆，但二次創作的背后侵權問題也日趨嚴重，本文結合《中華人民共和國著作權法》，分析二次創作侵權現狀，提出網絡視頻平臺與二次創作者聯動起來，不斷強化版權意識，將合理使用行為恰當化，從質與量上進行實質性改進，使二次創作行為受到法律規制。

關鍵詞：二次創作;著作權;合理規制

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2021）03-0085-03

一、二次創作侵權問題頻發

網絡視頻興起后，受眾市場近一步被瓜分蠶食，短視頻行業競爭激烈，對優質內容的需求進一步加強，不少視頻博主瞄準短視頻的風口，紛紛搶占市場，瓜分受眾的注意力。其中不少電影視頻博主利用已有的作品進行二次創作，形成優勢內容的創作矩陣，二次創作吸引大量注意力的同時，也牽扯出一系列法律問題。

1.二次創作與原作品的關聯

所謂二次創作即在原作品的基礎上生成新的內容，但復制與二次創作有本質區別。有學者認為，二次創作包含二次創作者的獨特勞動成果，在原作品的基礎上進行了實質上的改進，則所生產出來的內容屬于二次創作者的新作品[1]。也有觀點認為，在已存在著作物的文字、圖像、影片、音樂或其它藝術作品的基礎上進行改編創作的創作模式，都可以稱之為二次創作[2]。本文討論的二次創作指原作者以外的第三人對于作品的二次嘗作，并且其作品內容部分源于原作，在原作的基礎上進行創作完成。

2.二次創作視頻侵權嚴重

二次創作作者的侵權行為主要涉及兩個方面，一是使用他人作品進行創作構成的侵權，二是二次創作作品使用社交媒體進行傳播構成的侵權，這兩個方面都將納入著作權保護的范圍[3]。但有學者認為，內容是否侵權主要基于二次創作作品是否進行了實質性改進。改編權范疇之下，由于未能獲得原作者授權的情況下，仍可能構成侵權[1]。

二次創作作為內容生產的一種形式，其本身是對文化行業的豐富和補充，但二次創作侵權行為需要作出進一步的認定。本文將在此基礎上，討論內容創作者二次創作過程中與著作權法的摩擦，分析侵權行為背后的動因，提出對二次創作的合理規制建議。

二、二次創作侵權行為的表現

網絡視頻的二次創作在電影作品中最為風行，短視頻興起以來，涌現了一大批以“X分鐘說電影”為噱頭的視頻博主，這一領域當中以@谷阿莫為首的電影視頻博主活躍其中，基于影視作品進行創作是這一領域博主的典型特點。他們在廣闊的影視領域，截取影視作品片段配上個人獨特的評價，進行二次創作，同時在多個平臺上進行發布。

對于電影作品的二次創作最早可追溯到2006年《一個饅頭引發的血案》，該片是對電影《無極》的重新剪輯制作，時長20分鐘，在惡搞元素的加持下，播放量遠高于電影《無極》。這一類創作的侵權表現如下：

1.“合理使用”成為二次創作侵權的最大盾牌

“合理使用”指在一定前提條件下，法律允許他人自由使用作品而不必征得著作權人同意，也不必向著作權人支付報酬的情形。在著作權中，著作權利人擁有許多獨占權利，如改編權、作品完整權等，在維護著作權利人的同時，作品的傳播也受到很大的限制，而合理使用制度的目的就在于打破限制，在保護權利人的著作權和限制其著作權之間尋求平衡。

“合理使用”的抗辯一般基于兩種情況，其一是個人使用，我國現行 《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第22條列舉了屬于合理使用的12種具體行為，為個人學習、研究或欣賞， 可以未經允許使用該作品。但這一規定否定了商業動機，也限制了作品傳播。對于原作品進行創作，但沒有傳播出去，則受到該法條的保護，一旦進行傳播，則無法適用這一條款。目前，受眾已通過某些特定的渠道獲取電影博主的二次創作作品。因此，侵權者有時選擇“適當引用”進行抗辯。在《著作權法》第 22 條中同樣也明確指出“為介紹、評論某一作品或說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品?！薄斑m當引用”必須是基于對問題的闡釋、評論，以及深入的說明，如果是單純的展示，則不構成“適當引用”。再者，對于引用的限度也進行了界定，引用的作品片段應在合理的范圍之內，如果完全或者大篇幅用該作品進行替代則不行[5]。

在谷阿莫一案中，他用“合理使用”作為抗辯理由，認為其二次創作的作品長度為原作的百分之二到百分之三的篇幅，并不構成侵權，只是在視頻傳播的過程中的確存在商業行為[5]。從這一角度來說，二次創作作品是披著“合理使用”的外衣行侵權牟利之實。

2.二次創作難獲原作者授權

對于電影博主來說，新上映的影片以及電影排行榜上的高分影片是吸引用戶注意力的有力手段。從時間節點上來說，新上的映影片與視頻博主發布的視頻時間間隔不到半個月，一般都在一個月之內。影片來源何處，如何傳播、流通，最后如何被視頻博主所取得，其傳輸渠道并不透明，甚至影片的來源是否存在偷拍、偷錄等違法行為也未可知。出于對院線影片票房的保護，在電影上映的時間范圍之內，制作方并不會在網絡上傳播影片正片內容，因此，二次創作者如何合法取得影片片段，是進行二次創作的第一步。

二次創作者想要合法獲取影片的必然途徑就是取得作者的授權，但對于影視作品來說，其作者概念相對模糊。同時，電影作品二次創作的創作主體并不是專業的制作公司，這些業余創作者本身體量小，要獲取授權難度較高，且獲取授權耗時久，并且在授權過程中如果利益分割未達成一致，電影制作方也不會將權利授予二次創作者。

現行的版權管理制度除了代理制就是最為人們所知的集體管理制。但這種授權實用的范圍也僅僅是作品的復制權和公開表演權，如果二次內容創作者想要獲取授權，成本極高，道路艱難。二次創作者為搶占先機，大膽選擇未經授權的作品進行改編和創作，導致了二次創作領域侵權問題頻出[6]。

3.實質性改進標準難確認

對作品進行實質性改進是二次創作者堅持的重要抗辯理由，在電影解說作品當中，除了畫面片段與情節梗概充分借鑒了原作品之外，其解說、評論、戲謔、模仿都來自于二次創作者，這使二次創作作品在原作的基礎上完成了內容升級。如果要認定二次創作者的作品相較于原作品具備獨創性，那么實質性改進的標準就需要進一步被厘清。

在視聽作品創作的過程中，作品的創作由作者自行進行選擇、取舍、安排、設計、編排，不是通過對已有的作品形式復制而來。換言之，如果是對現成的美術作品進行簡單的臨摹，期間并未加入作者的獨創性構思，則不構成獨創性，同樣，如果是按照一定的順序、公式或者結構完成的智力成果，也無法證明作者的獨創性，兩種情況之下所產生的作品，只能稱之為復制，而不是創作。

二次創作者在進行內容再生過程中的實質性改進類似于“實質近似”理論?！皩嵸|近似”與復制存在著質的不同，如果行為人作了實質性改進，與原作品的功能具有實質的不同，則屬于二次創作。但有可能侵犯原作者的修改權;如果對原作品的表現形式或者非實質性功能沒有進行修改，則仍屬于復制行為，由此產生的作品所包含的智力創造仍是原作者獨自的勞動成果，不具有某一方面的獨創性和原創性，不屬于二次創作[7]。

三、對二次創作侵權的合理規制

對于短視頻行業來說，二次創作逐漸成長為富有活力、生命力、競爭力的成熟市場。當制作方發布新作品時，二次創作作品所累積的口碑和效益將會直觀地反應到票房之上。二次創作中的問題，需要得到合理規制，才能有效減少侵權行為。

1.合理使用行為必須恰當

二次創作者利用“合理使用”作為擋箭牌的同時必須要明確，合理使用意味著公眾對于著作權明確的作品來說，使用程度必然是有限制的。至于合理使用的程度，1886年《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（ 以下簡稱 《伯爾尼公約》）就提出關于合理使用的“三步檢驗法”，提出了在特定情況下不得與作品正常利用相沖突，也反對二次創作損害權利人的合法權益?！?976年版權法》也提出了“四要素檢測法”，從使用的目的、受版權保護的性質、使用數量與作品整體的對比、具體的使用對著作權作品價值的影響這四個層面對合理使用做了限定[8]。

二次創作作品的使用是否出于商業目的對二次創作者是否構成侵權具有重要意義。因此二次創作者在發布其二次創作作品后，不能從其二次創作中獲利?；谑馨鏅啾Ｗo作品的性質這一要素而言，二次創作作品必須滿足其使用的原作品是已經發布的這一條件，如果是未經公開發表的作品則不構成合理使用。對于復制比這一要素而言，二次創作作品引用原作品的篇幅不宜過高，才能算是合理使用。同時滿足以上條件，才可認定為是對原作品的合理使用。

2.用戶與平臺互動強化版權意識

侵權問題泛濫是各視頻平臺的治理難點，二次創作者與視頻平臺需要就利益達到平衡的同時，也應恪守法律法規?；ヂ摼W技術不僅提高了信息傳播的速率，也為二次創作者提供了開放的平臺，但卻增加了侵權風險。

二次創作嚴格意義上屬于用戶生產內容（UGC），這種非專業模式下的內容生產一旦缺乏治理就可能造成侵權。因此就需要依靠平臺與用戶進行互動，加強對著作權的保護，平臺和用戶之間需要擬定“UGC協議”，對二次創作作品中所涉及的權利和責任加以明確，權責分明。而UGC協議本身也要求網絡視頻平臺服務提供商采取合理有效的技術手段，對平臺所上傳的作品加以過濾，進一步減少甚至消除二次創作作品的違規行為。UGC協議的提出對防止侵權有一定的作用，但UGC協議更為重要的目的是鼓勵內容生產者進行創新，達到豐富內容的高水平繁榮。

3.明確實質性改進的標準

要判斷二次創作是否具備獨特性，其實就是要看二次創作作品相較于原作是否具有“實質性改進”，實質性改進的標準需要明確起來才能給二次創作者一個準確的參照，根據臺灣地區的“實質近似”理論，實質性改進后的作品相較于原作在質與量兩個方面存在明確的區分。首先是對于量的判斷，如果逐字抄襲，或完全復制，就會被認定為著作權犯罪中的復制。此外，抄襲的篇幅占總體的比重較大，也會被認定屬于著作權犯罪中的復制。由于作品的性質不同，構成“實質近似”所要求的量也有所不同。這就意味著影視作品、小說、喜劇的復制比必然不同。對于影視作品而言，需要確定在二次創作過程中超過一定的閾值后就會被認定成復制，反之，則不成立;其次是對于質的判斷，影視作品中不同的景別，情節所蘊含的意義和價值也不同，如果二次創作所使用的是原作品的重要組成部分，即使量的成分不多，也構成“實質近似”。司法案件審判過程中，有時會利用人體“五感”，來對二次創作作品與原作品進行比較，考察兩者是否會帶來相似的整體觀感，如果成立，也屬于侵權行為。

參考文獻：

[1] 劉科.是二次創作還是復制——對他人作品進行部分修改行為的性質認定[J].科技與出版，2012（10）：70-72.

[2] 錦江法院民一庭課題組.論二次創作作品獨創性之界定[J].四川行政學院學報，2012（3）：55-57.

[3] 葉蕾.二次創作作品的著作權法規制與保障[D].華東政法大學，2017.

[4] 吳漢東.著作權合理使用制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2005.

[5] 董天策，邵鑠嵐.關于平衡保護二次創作和著作權的思考——從電影解說短視頻博主谷阿莫被告侵權案談起[J].出版發行研究，2018（10）：75-78.

[6] 卞娜娜，王鵬飛.二次創作版權問題探討[J].中國編輯，2019（6）：76-80.

[7] 高富平.數字時代的作品使用秩序——著作權法中“復制”的含義和作用[J].華東政法大學學報，2013（4）：134-149.

[8] 張曼.論TRIPS協議中“三步檢驗法”存廢之爭和解決途徑[J].暨南大學學報：哲學社會科學版，2016，38（11）：103-108.

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