人工智能發明創造中的專利侵權困境及其應對

孜里米拉·艾尼瓦爾

(中南財經政法大學知識產權研究中心，湖北 武漢 430070)

0 引言

人工智能是一種基于可訓練的數據集而模擬、延伸和擴展人類智能的理論、方法、技術及應用系統的科學技術[1]。當下，人工智能技術的應用呈現跨領域、跨行業擴展趨勢，正在被加快應用于生產、生活和社會各個領域，影響并改變人們生活的方方面面。很多過去被認為只有靠人類智能才能完成的腦力工作逐漸被人工智能取而代之。例如，在文學藝術領域，人工智能參與人類創作活動，創作文學藝術作品；在專利發明創造領域，人工智能自主生成發明，并將其加以應用。人工智能技術借助于其巨大的儲存空間、強大的運算和分析能力，高效準確地生成潛在運算方案，實現發明創造過程的自動化、降低發明創造的成本、豐富發明創新的來源、提升發明創造的整體生成量，但也對專利法等相關法律規范產生重大挑戰。現行專利法以 “人類發明者中心主義”為制度構建的基本原則，每一個具體規則秉持人的主體性為基本立場[2]。然而，如果人工智能生成發明創造的過程中侵犯他人專利，就會產生一個主體性質層面的基礎問題，即人工智能是否能夠成為專利侵權責任承擔主體。與此同時，人工智能生成發明中專利侵權呈現多主體、多步驟的特點，往往會涉及多方主體參與問題，如人工智能本身、人工智能所有者及人工智能應用操作者等。在此情況下，侵權行為如何定性、各相關責任主體之間如何劃分侵權責任等一系列專利制度層面的法律適用難題也應運而生。

針對上述問題，目前沒有直接的法律規定，也沒有政策措施進行界定和解決。當前對人工智能發明創造中法律問題的研究主要聚焦在以下3個方面：①人工智能技術中包含的可專利性主題問題；②人工智能專利權主體的界定；③人工智能專利審查標準問題。同時，關于人工智能知識產權侵權問題的探討主要集中于著作權領域，雖有少數學者對專利侵權問題有所涉及，但未形成體系化的研究成果。隨著人工智能算法應用或生成發明應用市場參與程度的逐漸深入，人工智能生成發明的專利侵權風險將越來越凸顯，對現行專利法規制范圍和根基提出潛在的挑戰，使得相關研究具有理論和現實價值。鑒于此，有必要從專利法基礎理論出發，在厘定人工智能 “發明創造”的技術原理的基礎上，剖析人工智能發明創造中可能發生的專利侵權情形，針對現行專利法規定帶來的專利侵權認定及專利侵權責任主體的確定等實踐中發現的難題，提出切實有效的解決對策。

1 人工智能發明創造中專利侵權的產生及其特點

1.1 人工智能發明創造的技術原理

在專利法律框架下，人工智能具有以下3種存在形式：①專利法所保護的 “客體”，即人工智能 “本身”作為專利法保護的發明；②發明創造的 “輔助工具”，即人工智能作為人類進行發明創造活動所依賴的輔助性技術研發的工具；③發明創造活動的 “主體”，即完全脫離人類的干預和控制，自主進行發明創造活動的人工智能[3]。其中，人工智能參與發明創造活動是指后兩種情形，通常指人工智能在人類介入因素存在或完全自主的情況下生成專利法意義上的技術方案，并將所生成的技術方案加以實施的過程。繼言之，人工智能生成發明技術的前提是算法和大數據[4]。數據和算法程序合為一體造就 “機器學習”技術，它作為人工智能的關鍵技術，是指 “從大量的數據中學習、提取有價值的信息的過程和模式”[5]。質言之，數據提供者把所有所需的數據提供給算法程序員，而算法程序員對海量數據統計分析、測試、并不斷改進算法程序，甄別完成發明創造所需的有用數據和無用數據供人工智能使用生成發明，以此完成發明創造活動[6]。而在人工智能自主生成發明的情形下，它能夠脫離人類干預，通過自我學習能力不斷改進算法，進而進行發明創造活動，生成發明。換言之，數據提供者為人工智能發明創造提供 “素材”，而算法程序員設計的算法程序為人工智能運算和篩選提供指引，二者是人工智能系統進一步發明創造的技術前提。可以說，人工智能獲取某一個特定目標的操作指令后，在算法程序指引下，首先對現有的有用數據進行篩選、分析和加工，再通過自身復雜的運算過程生成多種技術方案，實現其應用效果。其技術過程有3個階段，即數據輸入、算法學習、生成發明。

人工智能參與發明創造過程中能夠像人類發明者一樣進行實質性創新，還可以通過 “文字游戲”進行文本性創新[7]。人工智能在發明創造生成結果這一主題，研究者使用了多樣化概念。研究者一般把專利法視野下的人工智能生成物稱為人工智能 “生成內容” “生成發明” “生成的專利文本” “生成的技術方案”，乃至 “發明創造生成物”等。與 “人工智能生成發明”相比， “人工智能生成物”屬于上位概念，但同時也具有含義上的不確定性，因為 “人工智能作品”在著作權領域也屬于人工智能生成物。故本文使用 “人工智能生成發明”的概念來界定由人工智能參與發明創造活動所生成的、在形式上具有專利法意義上的 “技術方案”的生成物。繼言之，在弱人工智能技術時代，人工智能發明創造活動仍受人類因素的影響，在人的干預和控制下完成發明創造；而在強人工智能技術時代，人工智能完全脫離人的干預和控制，通過自我學習，自主進行發明創造。本文研究的人工智能生成發明僅指在人類干預的情況下人工智能參與發明創造過程，基于不同于傳統的、不斷重復的人力試驗的 “人類發明手段”所生成的、具有技術方案形式的生成物。例如在醫療領域， “沃森” (Waston)可作為醫生診斷、選擇最優治療方案及排除診斷誤差的最佳幫手,利用機器學習算法對已輸入的醫療數據、病人病例、醫療文獻等進行深度學習、篩選并評估，從而預測特定疾病的特征等，再生成最優的解決方案[8]； “Colem”是通過算法程序重新組合、同義替換等方式生成與現有專利要求上的文字不同的技術方案，實現文本性創新[7]。而機器人科學家則進行實質性創新，是通過仿生算法模擬人類發明創造過程來使其機器人替代人類自主進行科研活動，生成新的技術方案，并實施其生成方案，實現人類科研過程的機器化[2]。可見，從人工智能機器發明創造的技術原理及過程看，現階段人工智能機器的定位仍是發明創造的工具，而非獨立進行發明創造的主體。從發明創造的過程看，人工智能發明創造的本質不具有自主性，而是一種基于預設的算法程序，通過對現有的技術方案進行分析、學習和預測產生的結果。從發明創造的結果看，生成發明有可能滿足可專利性主題的實質要求而被授予專利，也有可能面臨專利侵權的風險。人工智能發明創造的技術過程如圖1所示。

圖1 人工智能發明創造的技術過程

1.2 人工智能發明創造中專利侵權的產生

人工智能 “本身”為專利保護對象時，侵權認定及責任承擔的界定方面與其他領域的專利侵權并無差別，故不贅述。本文所研究的是人工智能發明創造中的專利侵權,并非某種特定的專利侵權類型，是指人工智能在存在人類介入因素的情況下參與發明創造，并將所生成的技術方案加以應用的過程中實施侵犯他人專利侵權的行為，而不包括在強人工智能時代人工智能完全自主生成發明所涉及的專利侵權問題。一般地，人工智能發明創造的技術過程在數據輸入、算法學習、生成發明這3個階段均存在專利侵權的潛在風險。

在數據輸入和算法學習階段，為了滿足技術功能的需要，有可能涉及未經許可使用他人現有專利作為其自身研發工具的可能而構成專利侵權。專利權是一種排他性的權利，即專利權人對其專利產品或者專利方法的 “實施”享有專有權[9]。何謂專利法意義上的 “實施”？針對產品專利，要求將產品整體投入使用；針對方法專利的使用通常是指實施了方法專利中所有公開的步驟[10]。根據專利權權利窮盡原則，若專利產品已經在市場上合法銷售，則在人工智能技術研發和應用階段使用專利產品不視為侵權，而專利權權利窮盡原則對方法發明本身則不適用[11]。這意味著當人工智能在生成發明或實施發明的過程中，如果未經許可使用他人受專利權保護的方法專利，就有可能面臨專利侵權指控。

在生成發明階段，人工智能利用文字處理、簡單的同義替換來有效規避現有技術權利要求，進而生成大量的技術方案，這種技術方案與現有技術并無實質性差別，因而存在潛在的專利侵權風險[7]。人工智能行為具有可進化性和一定程度的不可預測性，使得開發者對人工智能發明創造過程中的生成物無法充分預測。一方面，人工智能可以通過對數據庫中已授予專利權的權利要求進行分析，進而生成專利審查機構最喜歡的專利申請文書格式與內容；另一方面，人工智能具有強大的搜集及分析現有專利數據的能力，擅長結構化和規則化地數據處理，可以將現有技術中的權利要求經過同義詞、反義詞、上位詞及下位詞等進行重新組合或替換，生成成千上萬的與現有權利要求不同的新權利要求[12]。盡管這種從現有專利文獻中 “挖掘”，通過 “文字游戲”最終輸出的結果可能與現有技術實現的技術特征無實質性區別，甚至大多數可能是無價值的，但它們依然構成 “基礎專利”之外的 “下游專利”，進而擴張現有技術文獻的數量[13]。對此有學者指出，人工智能基于強大的數據分析能力，在專利文書撰寫過程中，利用文字處理、簡單的同義替換等方式有效地規避現有技術，無實質性改進智力成果，導致所生成的大量的技術方案存在潛在的專利侵權風險[12]。

1.3 人工智能發明創造中專利侵權的特點

人工智能的本質是 “需要人類智能才能完成的工作由人工智能機器或系統來代替”[14]，當前無論是同屬于知識產權的著作權領域，還是本文討論的專利權領域，人工智能發明創造和人工智能創作中的法律困境交錯已成為現狀，但人工智能發明創造也表現出自身的特殊性。簡言之，人工智能發明創造中專利侵權呈現出多主體、多步驟的分離式侵權形態，并具有結果上的不可預測性。

(1)人工智能發明創造中的專利侵權涉及多個主體。人工智能全部技術特征的實現需要多個主體共同努力，而不限于人工智能本身或其所有者[1]。相關利益主體主要有算法程序作者，數據儲存、加工、技術測試者，人工智能所有者，應用操作者等[15]，各主體之間的關系較為復雜，既有多個自然人主體之間的分工合作，又有自然人與機器之間互動合作的成分。因此，在這樣的多主體實施侵權行為的模式下，很難將侵權結果歸因于單個主體，而是需要針對不同技術階段考慮不同主體所實施的行為對侵權結果的作用。

(2)人工智能發明創造中的專利侵權多發生于對方法專利的侵權，且呈現出多步驟分離式侵權的特征。分離式侵權是指 “在方法專利權利要求中并非由單個主體全部實施所有工藝和步驟，而是由多個相對獨立的主體分別實施其中若干步驟的侵權形態。”[16]換言之，多步驟分離式侵權實質上由多個主體分別實施專利權利要求的不同步驟，而最終在客觀上卻實現了多步驟結合全面覆蓋專利全部技術特征的表象。質言之，由于人工智能發明創造屬于系統工程，需要多個用戶分離式實施才能實現應有的技術特征，因此侵權的實施通常會牽涉多個步驟[1]。可以說，人工智能發明創造中專利侵權行為的實施可以被劃分為多層次、多階段，一項技術特征的實現往往涉及多方主體、多個步驟。

(3)人工智能發明創造中的專利侵權具有結果上的不可預測性[17]。質言之，應用操作者使用人工智能時可能會發生人工智能所有者開發之時或投入市場之前無法預測的結果，這種結果包括對現有專利侵權的發生。無論是應用操作者，還是人工智能，或者是人工智能所有者，對發生的不可預測的專利侵權結果并不具備主觀上的故意。人工智能算法運行的不可預測性特征導致侵權行為可能在非常短的時間內發生、消失或恢復未侵權狀態，甚至可能出現機器或設備不再發生侵權的情形[18]。對此，權利人有可能無法對侵權事實的證據進行固定，甚至不能及時發現已經發生的侵權事實。同時，人工智能機器或設備發明創造需要依靠海量數據的學習，在侵權訴訟中權利人無法獨立獲取侵權人的機器或設備所依賴的數據集，故權利人可能需要通過利用侵權人設備發明創造所依賴的數據集，才能進一步判斷侵權人是否侵犯自身的技術方案。

2 人工智能發明創造的專利侵權責任認定困境

根據人工智能發明創造的頻譜關系，人機合作產生的發明可劃分為輔助生成發明、合作生成發明和獨立生成發明[2]。在最低端的輔助生成發明模式中，人工智能僅作為人類發明人的輔助工具來參與發明創造活動，無疑應由其使用該人工智能進行發明創造的主體承擔侵權責任。而在人機合作生成發明的過程中，發生的侵權行為中存在人類與人工智能合作的因素，單獨由人類或人工智能均無法完成完整的發明創造，因此很難將發生的專利侵權結果歸因于單個主體身上，需要針對不同技術階段考慮不同主體所實施的行為對侵權結果產生的作用，此種情況有別于傳統專利侵權的情形，從而在專利侵權認定及責任承擔中面臨現實困境。

2.1 分離式侵權：侵權行為認定困難

在人機合作生成發明中，需要由人工智能與人同時參與發明創造過程，單獨由人類或人工智能均無法完成完整的發明創造過程，表現出分離式侵權的特點，伴隨著多方參與多步驟的侵權形式[1]。由于《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國專利法實施細則》，以及最高人民法院相關司法解釋中并沒有明確有關分離式侵權形態的法律適用的相關規定，同時，在現行法律框架下對于分離式侵權行為要判定其構成直接侵權或者間接侵權均存在法律障礙，因此人工智能發明創造中發生的專利侵權的認定存在諸多困境。

就直接專利侵權判定而言，《中華人民共和國專利法》第11條規定了直接侵權，即 “發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利。”如前文所述，若專利產品已在市場上合法銷售，則在人工智能技術研發和應用階段中使用專利產品不視為侵權，而專利權權利窮盡原則對方法專利本身則不適用[11]。方法專利通常是指單個主體未經許可實施了方法專利中所有公開的步驟時則構成專利直接侵權[10]。然而在實踐中，通常人工智能完整技術特征的實現需要多個主體共同參與，即除了人工智能實施部分專利步驟之外，還會有人工智能所有者或應用操作者可能會分別實施剩余的專利步驟[1]。例如，B公司從A公司購買了用于確定到達目的地的最快路線的算法程序。A公司作為該系統的所有者出售之前執行的步驟1和步驟2，該步驟分別與現有的已授權的方法專利即 “一種可以判斷出到達目的地的最快路線的方法”中的步驟1和步驟2相同。B公司購買該系統之后，根據A公司提供的運行說明，運行人工智能繼續實施該專利方法的剩余步驟，從而達到該專利方法的技術效果。北京市高級人民法院2013年公布的《專利侵權認定指南》第30條指出，直接侵權認定中首要考慮全面覆蓋原則，即侵權行為實施者必須全部實施涉案專利權利要求中所要求的全部技術特征，才能認定為直接侵權。根據中國現行的有關專利侵權認定的規定，在上述情形下，方法專利各個步驟并非由單個主體實施，并不符合全面覆蓋原則的要求，也就無法通過專利直接侵權加以認定，但又因實施專利步驟的各個主體之間缺乏故意侵權的意思聯絡，也無法認為是 “專利共同侵權”。

若無法通過專利直接侵權規則來認定人工智能發明創造中的專利侵權，是否可以通過間接侵權加以規制呢？對此，其他國家專利法及專利侵權司法實踐中的做法不一，有以專利間接侵權責任來對專利直接侵權結果的發生起幫助或誘導作用的相關主體的責任進行追究的例子[19]。在中國，現行的《中華人民共和國專利法》并沒有明確規定，但2016年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋 (二)》第21條及2015年《中華人民共和國專利法修訂草案 (送審稿)》第62條中將專利間接侵權分為專利引誘侵權和專利幫助侵權兩種。就專利引誘侵權的構成要件而言，最高人民法院的司法解釋及《中華人民共和國專利法修訂草案 (送審稿)》都規定專利引誘侵權的成立要以發生專利直接侵權為前提。然而，在人工智能發明創造的專利侵權行為是一種分離式侵權，即該行為通常為多主體、多步驟進行，但并不存在獨立的侵權人實施了全部步驟，故其專利直接侵權行為很難成立。因此，在現行的專利法律框架下無法將人工智能發明創造過程中多個主體分別實施專利方法相關步驟的情形認定為專利引誘侵權。不僅如此，人工智能發明創造中涉及主體的行為也無法定性為為了實施專利直接侵權行為的目的一方主體為另一方主體提供幫助或者指導行為，所以無法構成專利幫助侵權。

可見，人工智能多主體、多步驟專利侵權形態的發展超出了傳統專利法所設計的 “單獨實體實施全部專利步驟”的侵權認定模式，有可能是兩個以上相互獨立的主體共同參與其中，從而無法滿足全面覆蓋原則，無法根據現行的法律認定為專利直接侵權或間接侵權。這種侵權形態使得全面覆蓋原則難以對專利權人提供周全的保護，導致實施專利侵權行為的主體可以規避專利侵權責任，進而也不利于人工智能技術的未來發展。因此，盡管上述的分離式侵權行為不符合專利直接侵權的形式要件，但實質上卻侵害了專利權人的權利，應當受到專利法的特別規制。

2.2 人機合作實施侵權：侵權責任主體確認困難

承繼上文，分離式侵權的特殊性在于多主體參與、多步驟實施的侵權，因而專利侵權的認定面臨在實施侵權行為的多方主體中確定專利侵權責任主體的問題[20]。責任構成要件中，主體要件對侵權責任體系有根本性影響，只有將專利侵權責任落實到具體承擔主體上，才能保證專利權人的合法利益。侵權責任的承擔主體是以民事主體為前提的，只有適格的民事法律主體才有資格對自己所實施的侵權行為承擔民事責任。根據民事權責一致性原則，人工智能生成發明權利人理應承擔人工智能發明創造中發生的專利侵權責任，但目前人們對是否賦予人工智能法律人格的爭議不休，專利法未對人工智能生成發明的權利人進行認定，使人工智能是否可以承擔專利侵權責任的問題無法得到解決[21]。人工智能的法律主體資格難以得到認可，使得人工智能難以成為適格的民事責任承擔主體。具而言之，人機合作生成中，人工智能專利侵權的特征表現為分離式侵權，單個主體在單個環節中實施的行為可能不會導致侵權結果，有可能是由多個主體聯合侵權的結果[6]。換言之，這些不同主體共同努力，順利完成一個完整的發明創造過程，并產生相應的生成物，其中各主體之間的關系較為復雜，既有多個自然人主體之間的分工合作，又有自然人與機器之間的互動合作。可以說，人工智能專利侵權結果，不僅是人工智能本身在進行發明創造的過程中獨立判斷所產生的，還有可能是人工智能與其他人類主體的協作運行行為共同導致的。

當人工智能可能構成實質性直接侵權時，由于人工智能的民事法律地位未能得到認可，直接導致專利侵權責任適格主體缺失。不僅如此，盡管現階段的人工智能可以 “獨立自主”生成發明，但其中仍離不開相當比例的人為控制因素。質言之，人工智能在發明創造活動中所扮演的角色及與人類合作的程度共同決定了人工智能與其他不同主體在發明創造中的分工模式，同時也直接影響專利侵權結果。故在專利侵權責任主體的認定中，需要考慮人和人工智能之間的關系，無法徹底拋開人工智能背后的相關權利人在發明創造活動中的作用，這使人工智能專利侵權責任主體確定問題更加復雜。不僅如此，在人工智能分離式侵權形態中，除了存在人類和人工智能之間的分工外，還存在不同的人類主體之間的分工。在傳統的專利侵權模式下，整個專利侵權的發生僅由單個主體實施，侵權行為的參與者從始至終只涉及一方主體，而人工智能發明創造活動的分離式特征直接導致多方主體參與專利侵權，這就產生了自然人主體之間如何厘清侵權因果關系及如何劃分責任承擔的一個實踐難題[22]。

3 人工智能發明創造中專利侵權困境的制度回應

3.1 “控制與指揮”規則之專利侵權認定的補充規則

人工智能發明創造中專利侵權案件往往涉及多方主體，若堅持傳統專利法侵權認定的 “全面覆蓋原則”中 “單一主體”的要求，勢必導致專利侵權認定困難，導致被控侵權人易規避法律責任。因此，對人工智能專利侵權認定困境之破解中，須克服傳統專利法直接侵權認定的 “單一主體”要求，在不破壞現有專利法體系架構的基礎上，尋求認定多主體、多步驟的分離式侵權行為直接侵權責任的新規則。從比較法的角度看，美國通過多年的司法實踐基本確立了針對分離式侵權形態的侵權認定規則，即在美國司法實踐中云計算環境下第一案——Akamai案中適用的 “控制與指揮”規則為人工智能發明創造中分離式侵權形態的侵權責任認定提供新思路。鑒于此，建議引入 “控制與指揮規則”作為人工智能專利侵權認定的輔助標準。這一標準主要用于分析各方主體之間是否存在獨立的侵權人控制或指揮其他主體，從而確定一個實際侵權人承擔專利直接侵權責任。因此， “控制與指揮”規則可作為全面覆蓋原則的補充，成為人工智能專利侵權判定的重要依據。

(1)美國Akamai案的啟示。本案涉及云計算環境下的專利侵權，本案原告Akamai和被告Limelight都是網絡服務提供商，被告實施了原告方法專利的部分步驟，并向用戶提供如何實施方法專利其余步驟的指導和指示[23]。本案一審中，法院根據全部覆蓋原則認為被告Limelight并沒有實施涉案方法專利的所有步驟，而又無法根據 “控制與指揮”規則的要求發現其被告與用戶之間存在某種特定的聯系，故認為被告的專利直接侵權指控不成立[23]。而在本案二審中，法院卻推翻了一審法院的觀點，并對現有的引誘侵權規則進行改良，指出即便本案被告不存在《美國專利法》第271條 (a)所列舉的直接侵權行為，也不滿足 “控制與指揮”規則的要求，聯邦巡回法院仍選擇根據第271條 (b)判定多個被告構成引誘侵權[23]。然而，二審法院對專利引誘侵權規則的創新未得到美國最高法院的認可，美國最高法院在對Akamai案進行提審時，回歸了《美國專利法》傳統侵權認定規則，堅持專利間接侵權的成立需要建立在專利直接侵權成立的前提下[24]。

從美國法院對Akamai案一波三折的判決結果看，首先，美國法院在多主體、多步驟的分離式侵權認定上，仍然堅持全面覆蓋原則作為直接侵權的依據。其次，對于專利間接侵權的成立仍然堅持以直接侵權成立為前提。在學界針對專利間接侵權的成立是否應當以專利直接侵權的成立為前提的爭議中，存在 “獨立說”和 “從屬說”兩種觀點。美國法院在Akamai案二審中采取的正是 “獨立說”——將其專利間接侵權的成立視為一種獨立的侵權形態，并不以專利直接侵權的成立為前提[20]。然而，二審法院對專利引誘侵權規則的創新未得到美國最高法院的認可。最后， “控制與指揮”規則的適用是為了在不違反傳統專利侵權認定原則的前提下，通過當事人之間的法律關系來確定實際主導專利侵權結果發生的實際實施侵權主體，將第三方主體實施的專利侵權行為歸因于一方主體，滿足傳統專利侵權認定中的 “單一主體”要求，從而認定為專利直接侵權。可以說，盡管該案并非涉及人工智能專利侵權，但美國法院針對分離式專利侵權問題的解決思路的轉變可以為人工智能多主體、多步驟的分離式專利侵權認定提供一定的借鑒。

(2) “控制與指揮”規則的具體適用。在進行人工智能專利侵權認定時， “控制與指揮”規則可以作為全面覆蓋原則的補充。 “控制與指揮”規則的目的是通過當事人之間的法律關系來認定其行為具有聯合侵權的屬性，要求被控侵權人為受其控制或管理的其他當事人實施部分方法專利步驟的行為承擔替代責任，從而要求其承擔直接侵權責任[16]。具言之， “控制與指揮”規則在人工智能專利侵權認定中適用步驟如下。

第一，在進行人工智能專利侵權認定時，仍需以全面覆蓋原則為依據。盡管人工智能發明創造過程中的專利侵權呈現出多主體、多步驟的分離式特點看似與專利直接侵權矛盾，但其實質是直接侵害了專利權的人利益。司法裁判者首先需要利用全面覆蓋原則對各方主體所實施的侵權步驟與涉案專利步驟之間的實質性相似進行初步分析，只有當各方實施侵權的主體實際實施了涉案專利的所有技術步驟時，才能認定為構成直接侵權。誠然，專利間接侵權責任制度的引入對專利權提供了更加周全的保護，針對分離式侵權，中國司法實踐中也曾出現過采取專利間接侵權責任的思路。例如，北京知識產權法院與北京高級法院在西點捷通公司與索尼公司侵害發明專利糾紛進行一審時采取了專利間接侵權的 “獨立說”的判決思路，即在不構成專利直接侵權的情形下，直接認定專利間接侵權的成立[20]。然而，針對人工智能實施實質性侵權行為的情形中，由于人工智能是否可以具有法律主體資格仍未有定論，人工智能成為專利直接侵權責任主體的前提無法成立，因而，人工智能所有者也不能夠承擔專利間接侵權責任[16]。盡管適用專利間接侵權責任的 “獨立說”可以避免陷入人工智能法律主體地位之爭，但 “獨立說”卻違背了傳統專利侵權認定原則，破壞了專利法律制度的可預期性，易打破公共利益的平衡。

第二，為了滿足傳統直接專利侵權責任的 “單一主體”原則，司法裁判者將 “控制與指揮”規則作為全面覆蓋原則的補充，判斷被控侵權人與第三方主體之間是否存在合同或代理等某種關系或聯系，是否可以將第三方主體所實施的專利侵權步驟的責任歸因于實際控制或實際主導整個侵權過程的一方，從而認定實際控制主體實施了專利直接侵權行為并將其視為專利侵權責任承擔主體。

3.2 人工智能專利侵權責任的承擔

(1)人工智能專利侵權責任承擔的非適格性。人工智能法律主體資格的缺失，是準確劃分專利侵權責任的最大障礙[18]。對此，世界各國學者有不同看法，支持者賦予人工智能專利主體資格，該論調是基于在現有的法律制度框架下為人工智能創設一種新的法律人格[22,25]；反對者大多是基于人工智能不具有獨立思維和意志能力，與現行的 “人類發明人中心”主義的專利法律制度沖突來拒絕賦予其人工智能專利法主體資格[2]。其中，有的支持者甚至有人提出以約定模式優先、法定規則兜底的方式來構建人工智能生成發明的權責分配機制[26]。對此也有否定論調，認為人工智能沒有獨立財產，即便賦予人工智能主體資格，最終也無法獨立承擔民事責任能力[7]。歐洲議會于2017年2月通過的《機器人民事法規則》決議中對此持否定態度，認為人工智能本身不應對造成第三方損害的行為或不作為承擔任何責任，則它實施行為的結果必須追溯到人類行為者身上[27]。誠然，通過采取法律人格擬制，引入 “機器人發明人”的立法技術可以使其人工智能成為適格的專利法主體，同樣也可以為人工智能生成發明過程中發生的專利侵權確立一個適格的責任承擔主體，但并不能從根本上化解實踐難題。具言之，第一，人工智能本身是人類的創新成果，此時是專利法保護的客體，而人工智能生成發明的專利權賦予人工智能時，無疑會導致傳統民法理論下專利 “主客體”框架的沖擊，會出現 “專利主客體混同現象”[3]。第二，人工智能獨立財產的缺失是其承擔專利侵權責任的最大阻礙，即便賦予人工智能主體資格，它也無法獨立承擔侵權損害賠償責任，損害賠償義務最終仍然會落在人工智能所有者身上[7]。鑒于此，從保障技術發展的安全性角度看，在當前 “弱人工智能時代”，人工智能所有者有義務維持對人工智能的監督及控制來確保人工智能生成發明的合法性、倫理性及無害性，故人工智能所有者承擔侵權責任制度設計不失為一種權宜之舉。也許在未來，在 “強人工智能時代”，甚至是 “超強人工智能時代”，人工智能可能完全脫離人類因素的介入，或者完全替代人類進行發明創造，甚至有可能擁有獨立財產而有能力承擔損害賠償責任，屆時也許人工智能會成為適格的侵權責任承擔者，其理由具體表現在以下兩個方面。

第一，現階段的人工智能還未實現 “意思表示自由”。盡管存在人工智能通過自我更新來脫離限定的算法預設，生成無法被人類所預測的結果的可能，但人工智能 “模仿人類思考”的過程本質是預先設定的算法程序的演練，是一種機械的計算過程的實現，只不過因為系統自我進化能力不斷升級，這種機械化的行為逐漸超越預先設定的行為模式，呈現出生成結果的隨機性和不可預測性[17]。換言之，人工智能在發明創造過程中所呈現的生成物的 “自由”，只不過是它在復雜的算法程序下所實施的 “隨機行動”的結果而已。這并不意味著其 “意思表示自由”，更不能說明其具有以民事主體的資格參與民事法律關系的能力[28]。這種結果上的不可預測性無法使人工智能獲得因意志自由而擁有獨立的主體地位。然而，這并不意味著人工智能對現有專利的侵權認定為意外事件或無效事件而免責，而是應當由其人工智能所有者承擔侵權責任。

第二，現階段的人工智能尚未完全擺脫人類的控制和管理。很顯然，人機合作生成發明中發生的專利侵權是人類與人工智能共同導致的，但即便是人工智能在通過自我學習及自我進化能力的催促下獨立自主地生成人類無法預見的生成物的情況下，盡管只有人工智能實施實質性的侵權行為，也不能將人工智能所有者免于承擔侵權責任。即便目前人工智能自主性不斷增強，人類輔助工具性逐漸減弱，人類的干預程度也逐漸減弱，甚至沒有，但這并不代表著人工智能完全脫離了自然人主體的最終控制。從保障技術發展的安全性角度出發，人工智能所有者仍然有機會，也有義務在后續的系統維護中對人工智能程序和算法及時進行更新與改進，同時對人工智能運行進行監督并通過設置審核過濾來防止不可預測的結果出現[29]。

(2)人工智能所有者承擔專利侵權責任的適格性。一般地，現階段人工智能發明創造活動所涉及的利益主體包括算法程序的作者、數據提供者、數據測試者、數據訓練者、人工智能所有者及人工智能應用操作者[15]。其中，可能與專利侵權結果有直接聯系的利益主體主要有人工智能本身、人工智能算法設計者、人工智能所有者和人工智能應用操作者[18]。

在現有專利法的規定下，人工智能所有者應當被默認為人工智能發明創造中產生的專利侵權結果的責任主體。人工智能專利侵權結果，不僅是因人工智能本身在進行發明創造的過程中獨立判斷的結果，也可能是人工智能算法設計者在設計過程中的技術缺陷引發的結果，甚至可能是人工智能應用操作者的使用行為所導致的，但對于整個涉案專利的實施步驟而言，人工智能所有者是主要控制并指揮的主體。盡管算法設計者為人工智能發明創造活動提供了技術前提，但算法設計者不一定參與人工智能系統具體的發明創造活動，甚至對人工智能發明創造的具體過程及生成物毫不知情，不宜將其單獨作為專利侵權責任主體。而人工智能應用操作者是通過設定目標、輸入操作令來驅動人工智能系統運行，同時負責將人工智能系統所生成的技術方案進行商業化使用的主體[15]。某些情況下，人工智能所有者與人工智能應用操作者為同一個主體。當兩者分別為不同主體時，可以通過 “控制與指揮”規則判斷兩者之間是否存在合同或代理等某種關系或聯系。在這其中，美國法院確立的 “控制與指揮”規則的價值體現在法院將最終專利侵權責任歸結為實際主導侵權的人，從而保護 “被指示、控制”的不知情主體，并將免除 “被指示、控制”主體承擔專利侵權責任[20]。通常來說，擁有人工智能技術的企業很有可能自身并沒有直接使用人工智能的需求，而人工智能應用操作者需要從人工智能所有者手中購買人工智能用于實現其個性化的發明創造目的。

綜上，建議將人工智能所有者列為第一責任人，理由是：①從侵權原因的調查優勢看，相較于應用操作者，只有人工智能所有者才具備接觸人工智能發明創造所需的完備的技術資料及在數據集上占絕對的優勢地位[29]。②從保障技術安全的角度看，人工智能所有者在避免侵權結果發生中具有更大的技術優勢。因為，人工智能所有者在開發人工智能的過程中掌握著人工智能核心的技術，對人工智能的操作運行過程最為熟悉[29]。即便人工智能系統在發明創造過程中具有一定的自主性，有可能生成人工智能所有者在測試階段無法預測到的生成物，但是人工智能所有者將其出售或租借給應用操作者使用后，仍有義務及時進行系統更新、彌補技術漏洞，還可通過設置審核過濾機制來防止不可預測的結果出現。

4 結語

從智能手機、人臉識別到無人駕駛等，都滲透著人工智能的創新應用。21世紀信息革命時代的人工智能技術試圖解放人類的大腦。人工智能的身份由先前的人類發明物發展到協助人類發明創造的輔助工具，再到當下獨立發明創造的發明機器，改變了傳統的 “人類發明創造手段”，進一步提升了專利發明創造活動的速度，也加快了對現有技術帶來了侵權風險。盡管人工智能專利侵權的多主體、多步驟的分離式侵權的特點使其專利侵權認定和責任主體的認定很復雜，但 “強人工智能時代”尚未到來，傳統的專利法基本規則和法律邏輯不應被顛覆。因此，在現有專利法律基礎上，對現行專利法侵權責任規則進行改進和協調是專利法當下所要選擇的應對策略。對未來時代專利侵權認定和責任承擔規則的重塑，理應秉持技術發展意識和技術安全意識，綜合考慮專利法規則對人工智能技術發展帶來的影響，以保障技術安全和合理保護專利權人利益為前提，避免對新技術產業的有序發展造成阻礙，以此回應智能時代的變革：以 “全面覆蓋原則”作為基礎，附加 “控制與指揮”規則來確定一個實際侵權責任承擔者是專利侵權認定規則的當代改進；以保證技術安全為目標，將人工智能所有者視為最終責任人是確定專利侵權責任主體的可行性路徑。而在 “強人工智能時代”，人工智能完全脫離人類主體的最終控制，仍以人工智能所有者承擔侵權責任貌似不符合公平原則，屆時就有可能會引發對人工智能將成為獨立的民事責任主體的思考。