破產重整視角下關鍵職工挽留計劃的制度建構

金 春 冷帥達

1. 日本同志社大學 法學院，日本 京都；2. 北京市天同律師事務所，北京100010

一、破產重整中挽留關鍵職工的現實需要和保障制度的缺位

債務人企業的營業保護對重整程序實現企業挽救這一重要目標具有現實意義①王衛國：《破產法精義》（第二版），北京：法律出版社，2020年，第159頁。，其保護的目的在于產生大于清算價值的經營價值（going concern surplus）②高思敏：《重整計劃強裁規則的誤讀與重釋》，《中外法學》2018年第30卷第三期。。2019年7月，國家發改委、最高人民法院等13部委聯合發布《加快完善市場主體退出制度改革方案》（以下簡稱“《改革方案》”），提出“合理發揮債務人在重整程序中的作用”、“建立吸收具備專業資質能力的人員參與重整企業經營管理的機制，促進重整企業保持經營價值”，明確強調了關鍵人才對維護債務人企業經營價值的重要性。實踐中債務人企業進入重整程序后通常面臨人才即期流失的困境，重整程序期間作為投資人進駐或企業恢復健康狀態之前的“真空期”，管理人（或自行管理的債務人）需通過對外重新招聘或保留原有關鍵職工的方式保障人力資源的供給。但與健康企業相比，重整企業在人才引進方面具有天生的劣勢，且原有企業職工團隊更加熟悉企業情況，足以維持企業持續經營。因此在重整期間內管理人（或自行管理的債務人）傾向選擇由原有經營管理人員繼續負責營業事務，保持原有企業生產經營架構③《企業破產法》第二十四條所列示四類可擔任管理人的組織通常不具備在重整程序中直接參與、管理企業運營的能力。特別在大型、復雜的重整案件，除非現有管理層不適合繼續經營公司，管理人通常選擇依據《企業破產法》第七十四條概括委托原債務人經營管理團隊繼續經營。參見鋅業股份：《2012年年度報告》，第19頁； 柳化股份：《2018年年度報告》，第9頁。。

然而制度保障的缺位使挽留關鍵職工成為企業破產重整實踐中管理人（或自行管理的債務人）共同面臨的難題。原因在于：第一，職工可能因法院受理破產重整程序前的報酬待遇難以妥善清償而喪失留用的積極性。盡管我國現行《企業破產法》第113條第1款給予職工債權清償順序上的優先保護，但實踐中職工債權在受償的范圍、時間上均受到一定限制①在保護范圍上，職工對債務人企業享有的與業績掛鉤的績效工資、獎金等債權，在破產程序中不作為優先債權予以清償。參見最高人民法院對廣東省高院《關于李漢橋等164人與南方證券股份有限公司職工權益清單更正糾紛再審系列案有關法律問題請示的答復》。在清償時間上，職工債權需按照“管理人調查—公示—表決—清償”的順序進行，按照我國破產辦理平均時間推算全部職工債權清償完畢時間約為1.7年，https://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploretopics/resolving-insolvency.（最后訪問于2021年6月1日）。。尤其對于特定的企業高級管理人員，《企業破產法》第113條第3款對高級管理人員破產重整受理前未償付工資按照該企業職工的平均工資給予有限保護，直接刺激瀕臨破產的企業高管提前離職②查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，北京：中國政法大學，2017年，《譯者前言》，第20頁。。第二，我國現行法律制度保護無法實現挽留關鍵職工的目的。雖然《企業破產法》第42條第4款出于對債務人企業繼續營業之需要，對破產申請重整后企業職工的勞動報酬給予共益債務的特殊保護③王衛國：《破產法精義》（第二版），第159頁。。但事實上，債務人企業的財務狀況往往不足以維持正常經營時期的薪酬和額外福利，因此管理人對關鍵職工的總體收入通常選擇維持現狀，在個別案件中可能為了重整成功的目標要求職工在薪酬待遇與服務條款上作出讓步④杰伊·勞倫斯·韋斯特布魯克、查爾斯·布斯、克里斯托弗·保勒斯、哈里·拉賈克：《商事破產全球視野下的比較分析》，王之洲譯，北京：中國政法大學出版社，2018年，第85頁。。第三，盡管《企業破產法》第15條對法定代表人和經法院決定的“有關人員”設定了“合作與協助義務”、“信息提供義務”及“附屬義務”用以協助管理人工作⑤王衛國：《破產法精義》（第二版），第58頁。，但上述義務僅為保證破產重整程序推進的最低限度義務，而不會促使其最終選擇留下與債務人企業共同奮戰。此外，還有部分職工可能因持有公司股份，為企業提供擔保或內心情感等因素選擇留在債務人企業繼續工作。但實踐中，有能力的優秀職工更多會“擇良木而棲”。尤其對于企業高管，考慮到未來重整投資人對核心管理層的調整，很少有人愿意繼續陪伴債務人企業渡過重整難關。

相比于我國管理人主導的重整模式，自行管理的債務人（debtor in possession）作為美國《破產法典》（《美國法典》第11編）（Bankruptcy Code（Title 11 of the United States Code））十一章（chapter 11）重整程序的主角⑥查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，第1147頁；王衛國：《破產法精義》（第二版），第245頁。，在程序開始后同時肩負管理公司的資產事務和管理人的職責，對關鍵職工的依賴性更強。為避免人才流失，自行管理的債務人在實踐中逐漸發展出“關鍵職工挽留計劃”（key employee retention plan）以克服重整申請后人才流失的困癥，并于2005年以成文法的方式增補至美國《破產法典》第503(c)條。該制度通過向關鍵職工支付額外費用的方式，換取關鍵職工在重整期間與企業共渡難關，最終實現企業的重生⑦查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，《譯者前言》，第20頁。。部分學者總結認為，關鍵職工挽留計劃，特別是具有激勵性質的挽留計劃可有效提升企業經營狀況，提高無擔保債權人的清償比例并提升重整程序效率⑧See Vidhan K. Goyal & Wei Wang, "Provision of management incentives in bankrupt firms", available at SSRN 2109527,2015, pp.1, 4&32; A. Mechele Dickerson, "Approving Employee Retention and Severance Programs: Judicial Discretion Run Amuck?", American Bankruptcy Institute Law Review, vol.11, 2003, pp.93, 99; Scott A. Wolfson & Valerie R.Jackson, "Key Employee Incentive Programs Make "Cents" for Creditors", American Bankruptcy Institute Law Journal,vol.31, 2012, pp.22, 24.。本文通過對美國破產法關鍵職工挽留計劃制度的梳理和探討，對我國未來的破產重整實踐和立法提出建議。具體而言，第二部分將介紹美國《破產法典》第503(c)條施行前，破產法院對關鍵職工挽留計劃的審查標準及其產生的影響。第三部分將介紹美國《破產法典》第503(c)條施行后關鍵職工挽留計劃適用的條件、限制及制度實施效果的評價。第四部分本文將從實體和程序兩方面對關鍵職工挽留計劃制度進行建構，并對后續司法機關的審查路徑提出建議。

二、美國《破產法典》第503(c)條施行前的關鍵職工挽留計劃

（一）制度涵義

在美國，關鍵職工挽留計劃并非破產法語境下特有的概念。其起源于20世紀80年代，系企業用于挽留市場稀缺的臨時雇傭人員所采取的手段①Emily Watson Harring, "Walking and talking like a KERP: implications of BAPCPA Section 503 (c) for effective leadership at troubled companies", University of Illinois Law Review, 2008, pp.1285, 1291.。表現形式上，關鍵職工挽留計劃表現為企業家在重組、合并及關停過程中向留守崗位的職工支付的回報和獎勵，以補償他們為此放棄其他工作的機會成本和承擔可能喪失工作所付出的風險②A. Mechele Dickerson, "Approving Employee Retention and Severance Programs: Judicial Discretion Run Amuck?",American Bankruptcy Institute Law Review, vol.11, 2003, pp.93, 95.。在隨后的20年，該手段作為美國破產法薪酬制度之外的一種商業化安排，被自行管理的債務人用于挽留關鍵職工，并逐漸形成一套完備的判例體系。內容上，關鍵職工挽留計劃通常由三個基本要素構成：觸發條件（payment trigger）、參與者（participants）和支付金額（payment amounts）③Emily Watson Harring, "Walking and talking like a KERP: implications of BAPCPA Section 503 (c) for effective leadership at troubled companies", University of Illinois Law Review, 2008, pp.1285, 1290.。首先，觸發條件是指向特定職工支付挽留費用須滿足的前提條件。觸發條件既可以是單純具有挽留性質的，如只要關鍵職工承諾重整程序中在企業工作滿一段時間，便可以獲得事先約定的報酬。其也可以是激勵性質的（這類關鍵職工挽留計劃又可稱之為“key employee incentive plan”），比如當公司實現某一特定生產目標、銷售目標或財務指標，亦或是完成特定破產程序事項，如按照特定價格拍賣債務人財產等，相關職工可以根據完成程度獲得一定比例的獎勵。其次，參與者指的是計劃所挽留的關鍵職工，由制定者根據債務人企業實際需要劃定關鍵職工范圍人選。其既可僅包含企業高管，也可以包含一般職工。最后，支付金額指的是對關鍵職工給付的金額，其廣義上還包含給付的計算方法（如按工資基數計提、按企業營業總額計提），給付類型（挽留費用、離職費用和激勵費用）和給付內容（現金、股權或其他約定權利，如免予對特定職工給付行使撤銷權）。

（二）法律依據及審查標準

美國《破產法典》新增第503(c)條前，法院應依據第105(a)條和第363(b)(1)條對關鍵職工挽留計劃進行審查，如自行管理的債務人提交方案中同時申請將挽留關鍵職工費用作為共益債務清償的，法院將一并進行批準④In re Georgetown Steel Co., 306 B.R. 549, 552-553 (Bankr. D.S.C. 2004).。第105(a)條規定“法院可以發布任何必要或適當的命令（order）、程序（process）或判決（judgement）去實施《美國法典》第11編程序的規定”。該條款賦予了破產法院對破產程序必要事項廣泛的自由裁量權⑤Bethany C. Suhreptz, "Key employee retention plans, executive compensation, and BAPCPA: no rest for Congress, no more for execs", William Mitchell Law Review, 2008, vol.35, pp.1194, 1228.。根據該條規定，破產法院有權對自行管理的債務人提出的關鍵職工挽留計劃進行審查和批準。另根據第363(b)(1)條規定，“管理人在經過通知與聽證程序后，可在企業常規營業范圍外使用、出售或出租破產財團（property of the estate）...”。據此，破產法院將關鍵職工挽留計劃解釋為常規營業外對破產財團的使用行為，自行管理的債務人可以向破產法院提出動議（motion），在經過通知和聽證程序后，由法院依據“商業判斷原則”（business judgment rule）對其進行審查①Emily Watson Harring. "Walking and talking like a KERP: implications of BAPCPA Section 503 (c) for effective leadership at troubled companies", University of Illinois Law Review, 2008, pp.1287, 1292.。

美國聯邦第二巡回法院最早在Committee of Equity Security Holders v. Lionel Corp.案中確立運用商業判斷原則判斷第363(b)(1)條是否適用②In re Lionel Corp., 722 F.2d (2d Cir. 1983).。該案中法官認為適用美國《破產法典》第363(b)(1)條必須具有明確的商業正當性（articulated business justification），并列舉了部分判斷商業正當性的因素如“這種使用是否具有可替代性”，“交易對未來重整計劃的影響”，“是否有可能在較短時間內提出并通過重整計劃”等③Id,at 1071-1072.。這種方法的目的在于確保法官在利用第363(b)（1）條高效處理案件的同時，得以依據一定標準對破產財團的使用行為進行審查以不至于“橡皮圖章”敷衍了事④Scavone Christopher, "Incentive for Sale: § 503(c) and Asset Sales Within the Southern District of New York",Washington University Journal of Law & Policy, vol.52, 2016, pp.255, 259.。在此基礎上，破產法院在具體審查關鍵職工挽留計劃時進一步細化出了兩步審查法。第一步，審查關鍵職工挽留計劃的決策流程⑤A. Mechele Dickerson, "Approving Employee Retention and Severance Programs: Judicial Discretion Run Amuck?",American Bankruptcy Institute Law Review, vol.11, 2003, pp.93, 97.。法院需結合個案情況判斷核心職工挽留計劃的形成過程是否符合合理的商業判斷，比如為形成計劃所花費的時間和精力，是否對計劃潛在的風險、優勢進行充分的討論等⑥In re Aerovox, 269 B.R. 74, 82 (Bankr. D. Mass. 2001).。第二步，審查關鍵職工挽留計劃內容的必要性及合理性。商業判斷原則雖然一定程度上減輕了法官對于公司商業經營活動實質判斷的負擔，但在重整語境下由于關鍵職工挽留計劃涉及對破產財團的使用，法院還需圍繞該計劃對利害關系人最終可能產生的影響進行價值衡量。法院需結合具體案件情況實質判斷關鍵職工挽留計劃本身是否“公平且合理”（fair and reasonable）⑦Harring Emily Watson, "Walking and talking like a KERP: implications of BAPCPA Section 503 (c) for effective leadership at troubled companies", University of Illinois Law Review, 2008, pp.1285, 1293; Herriott, Allison K. Verderber."Toward an Understanding of the Dialectical Tensions Inherent in CEO and Key Employee Retention Plans During Bankruptcy", Northwestern University Law Review, vol.98, 2003, pp.579, 591-92; Also see In re Interco, Inc., 128 B.R.229, 234 (Bankr. E.D. Missouri. 1999).。比如在必要性上，破產法院將衡量關鍵職工挽留計劃是否具有可替代性，破產財團是否有所增加⑧In re Montgomery Ward Holding Corp., 242 B.R. 147, 154 (Bankr. D. Del. 1999).，關鍵職工挽留支付的對象是否具有崗位上的不可替代性亦或是極高的市場價值⑨In re Georgetown Steel Co., 306 B.R. 549, 557 (Bankr. D.S.C. 2004); In re Geneva Steel Co., 236 B.R. 770, 772 (Bankr.D. Utah 1999).。在合理性上，破產法院將審查關鍵職工挽留計劃是否影響整體程序的效率⑩In re Allied Holdings, Inc., 337 B.R. 716, 723-726 (Bankr. N.D.G.A. 2005).，其所覆蓋的職工范圍是否合理，能否有效減少與職工離職相關的周轉成本?In re Montgomery Ward Holding Corp., 242 B.R. 147, 155 (Bankr. D. Del. 1999).，能否增加重整成功的可能性?Ibid.，是否對其他權益人（如職工）權益有所影響等?In re Geneva Steel Co., 236 B.R. 770, 774 (Bankr. D. Utah 1999).。然而除非制定者在關鍵職工挽留計劃制定過程中具有明顯的惡意或嚴重違反信義義務的行為，實踐中大多數法院均推定自行管理的債務人是基于充分信息作出的善意決策①原文為"bad faith, or whim or caprice"，In re Aerovox, Inc., 269 B.R. 74, 80-81 (Bankr. D. Mass. 2001), cited in In re Logical Software, Inc., 66 B.R. 683, 686 (Bankr. D. Mass. 1986).，進而認為其決定具有商業正當性。

（三）積極影響與消極影響

應當承認，關鍵職工挽留計劃制度在十年時間中的快速發展為后續成文立法作了充分鋪墊。在實踐效果上，該制度按照其最初構想為債務人企業帶來積極的影響。據統計，截至2005年大型企業重整案中采用關鍵職工挽留計劃的比重已達到51%②Harring, Emily Watson. "Walking and talking like a KERP: implications of BAPCPA Section 503 (c) for effective leadership at troubled companies", University of Illinois Law Review, 2008, pp.1285, 1292.。在企業經營層面，關鍵職工挽留計劃，特別是激勵性質計劃對重整企業未來經營有顯著的積極影響，與不采用任何計劃的公司相比，采取激勵性質計劃的公司平均每季度資產收益率（ROA）可額外提高2%—4%③Capkun, Vedran & Evren Ors, "When the Congress Says 'Pip Your KERP': Performance Incentive Plans, Key Employee Retention Plans and Chapter 11 Bankrutpcy Resolution", working paper, 2014, pp.1, 33, available at:https://people.hec.edu/ors/wp-content/uploads/sites/24/2018/02/PIP_your_KERP_20140104.pdf. (last visited at Oct 10, 2021).。在程序效率層面，無論是挽留性質，或是激勵性質計劃均可有效減少程序的時間④Id, at 30.。此外，該統計還發現法院批準關鍵職工挽留計劃后對公司股價將產生積極影響，盡管樣本數量有限，但一定程度上體現了資本市場將關鍵職工挽留計劃的批準視為積極利好消息⑤Capkun, Vedran & Evren Ors, "When the Congress Says 'Pip Your KERP': Performance Incentive Plans, Key Employee Retention Plans and Chapter 11 Bankrutpcy Resolution", working paper, 2014, pp.1, 24.。

但這一階段，關鍵職工挽留計劃所產生的消極影響也逐漸突出。第一，制度濫用形成監管套利。關鍵職工挽留計劃被高管用來攫取不當利益被認為是“美國大蕭條后最嚴重的公司不端行為”⑥Congressional Record vol. 151, no. 23, March 3, 2005, S1990, available at：https://www.congress.gov/congressionalrecord/2005/3/3/senate-section/article/s1979-1?q=%7B%22search%22%3A%5B%22S1990%22%2C%22S1990%22%5D%7D&s=2&r=2. (last visited at Oct 10, 2021).。二十一世紀初大型破產案件中，部分高管將關鍵職工挽留計劃作為經營失敗后繼續控制企業的工具⑦Lynn LoPucki, Courting Failure, How Competition for Big Cases Is Corrupting the Bankruptcy Courts. University of Michigan Press, 2005, pp. 152, 156, cited in Harring Emily Watson, "Walking and talking like a KERP: implications of BAPCPA Section 503 (c) for effective leadership at troubled companies", University of Illinois Law Review, 2008,pp.1285, 1296.，甚至許多大型企業開始向法院惡意申請重整⑧自1980年來美國發生規模最大的15起破產重整案中，有11起發生在2001-2005年期間。See Harring Emily Watson, "Walking and talking like a KERP: implications of BAPCPA Section 503 (c) for effective leadership at troubled companies", University of Illinois Law Review, 2008, pp.1285, 1296.。還有部分企業高管將關鍵職工挽留計劃作為破產程序中的“黃金降落傘”⑨Suhreptz, Bethany C., "Key employee retention plans, executive compensation, and BAPCPA: no rest for Congress, no more for execs", William Mitchell Law Review, 2008, vol.35, pp.1194, 1228.，如In re Enron案中，公司尋求法院批準其向高管支付合計約1.4億美元的關鍵職工挽留計劃（包含約4000萬美元的挽留費用，約700萬美元的離職費用以及約9000萬美元的獎勵費用），并豁免撤銷對部分職工于破產申請前支付的20萬—500萬美元不等的獎金①In re Enron Corp., not reported in B.R. (Bankr. S.D.N.Y. 2002), cited in Suhreptz, Bethany C., "Key employee retention plans, executive compensation, and BAPCPA: no rest for Congress, no more for execs", William Mitchell Law Review, 2008, vol.35, pp.1194, 1207. Also see Harring Emily Watson, "Walking and talking like a KERP: implications of BAPCPA Section 503 (c) for effective leadership at troubled companies" , University of Illinois Law Review, 2008,pp.1285, 1297.。作為拿到這筆費用的對價，這些“關鍵職工”僅需繼續在Enron公司工作90天。此舉直接招致美國證券交易委員會乃至國會的調查②Scavone Christopher, "Incentive for Sale: § 503(c) and Asset Sales Within the Southern District of New York",Washington University Journal of Law & Policy, vol.52, 2016, pp.255, 260-261.，但最終法院仍批準了該項計劃。

第二，侵犯利害關系人權益。首先是侵犯債權人權益，高管惡意申請和欺詐性套利的行為實際上系對破產財團的直接侵奪，嚴重影響債權人的清償比例。此外，上述高管“不道德”的行為將激化管理層與一般職工間的矛盾，間接影響企業的經營價值，甚至導致重整失敗走向破產清算。如In re Geneva Steel Co.中，自行管理的債務人向法院提交的關鍵職工挽留計劃直接引發近千名鋼鐵工人的強烈不滿，如法院強行批準該計劃將直接導致大量鋼鐵工人罷工離職，使債務人企業徹底喪失持續經營能力，最終法院否決了自行管理的債務人提出的關鍵職工挽留計劃③In re Geneva Steel Co., 236 B.R. 770, 773 (Bankr. D. Utah 1999).。其次是侵犯一般職工權益，由于處在財務困境的債務人資金實力有限，其向特定高管支付高昂留職費用的同時，往往伴隨其他一般職工福利的削減。此舉將嚴重侵犯一般職工的基本福祉，形成“富者越富窮者越窮”的馬太效應，甚至引發社會問題。這也是國會下定決心進行改革的重要原因。如在Polaroid案中，自行管理的債務人向法院提交了一份向45名高管支付最高可達1900萬美元的關鍵職工挽留計劃，該計劃還允許高管從最終財產出售所得中提取5%—6%作為額外獎勵，與之對應的是該公司取消了6000名一般退休職工和長期殘疾工人的健康人壽保險，并拒絕向數千名近期被解雇的一般職工支付離職費用④Not reported, cited in In re Dana Corp., 358 B.R. 567, 575 (Bankr. S.D.N.Y. 2006). Also see Suhreptz, Bethany C.,"Key employee retention plans, executive compensation, and BAPCPA: no rest for Congress, no more for execs", William Mitchell Law Review, 2008, vol.35, pp.1194, 1206-1207.，留下巨大的社會隱患。

第三，審核標準寬松影響司法權威。隨著前述不道德行為的發酵，公眾將部分罪責歸咎于破產法院，甚至認為破產法院已逐漸淪落為企業高管中飽私囊、破壞對職工信諾的場所⑤Vidhan K. Goyal & Wei Wang, "Provision of management incentives in bankrupt firms", available at SSRN 2109527,2015, pp.1, 1.。還有人稱關鍵職工挽留計劃是“由不負責任的管理者提出的，經輕率法官批準的一項自我交易”⑥Capkun, Vedran & Evren Ors, "When the Congress Says 'Pip Your KERP' : Performance Incentive Plans, Key Employee Retention Plans and Chapter 11 Bankrutpcy Resolution", working paper, 2014, pp.1, 1.。產生以上論斷的理由有以下三點：首先，在審查規則上，商業判斷原則的審查機制允許法官無須過多進行商業實質的判斷，法官對“公平且合理”的必要性和合理性分析享有極大的自由裁量權。此外，實踐中并非所有的法官均能做到恪盡職守，很多情況下法院僅憑一個或幾個顧問的證言便輕易地對這些金額巨大的關鍵職工挽留計劃作出決定⑦Congressional Subcommittee Hearing, Executive Compensation in Chapter 11 bankruptcy Cases: How much is too much,April 17, 2007, pp.1, 12.。其次，在司法程序上，關鍵職工挽留計劃通常由自行管理的債務人在破產申請時一并提出①查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，《譯者前言》，第19頁。，這類“首日申請”（first day motion）迫使法官在缺少充足的信息的情況下對制定者充分準備的關鍵職工挽留計劃進行審查和判斷②Harring, Emily Watson. "Walking and talking like a KERP: implications of BAPCPA Section 503 (c) for effective leadership at troubled companies", University of Illinois Law Review, 2008, pp.1285, 1287; Suhreptz, Bethany C., "Key employee retention plans, executive compensation, and BAPCPA: no rest for Congress, no more for execs", William Mitchell Law Review, 2008, vol.35, pp.1194, 1228.。最后，從結果角度看，企業的高管往往對企業進入破產程序具有難以推卸的責任③關于企業董事的責任，參見金春：《破產企業董事對債權人責任的制度建構》，《法律適用》2020年第17期。。但隨著法院對關鍵職工挽留計劃輕易的準許，他們不僅找到豁免其對股東信義義務的工具，同時還能確保在企業申請重整后獲得不菲的獎勵④Congressional Subcommittee Hearing, Executive Compensation in Chapter 11 bankruptcy Cases: How much is too much,April 17, 2007, pp.1, 13.。如此循環往復使企業高管收入的烏比岡湖效應（Lake Wobegon Effect）在重整程序中逐漸放大⑤Id, at 12.，對債務人企業乃至社會經濟整體造成不良影響。

三、美國《破產法典》第503(c)條關鍵職工挽留計劃

（一）適用條件和限制

為了有效緩解上文二十一世紀初因職工挽留計劃濫用所導致的惡劣社會影響，參議員Richard J. Durbi和議員William D. Delahunt曾于2002年向美國國會提交了《防止職工侵害法》（Employee Abuse Prevention Act）。其立法目的在于“保護在職和退休職工，避免企業因申請破產而使其收入和退休儲蓄受到侵害”⑥107th Congress, Senate bill S.2798.。該法第104條首次在美國《破產法典》第503條關于共益債務的規定的基礎上進行增補，對“挽留費用、離職費用和特定的其他支付加以限制”⑦Id, at section 104.，但最終未能實施。2005年，隨著企業高管利用關鍵職工挽留計劃中飽私囊的不道德行為持續發酵，社會矛盾愈發激烈，參議員Kennedy在《防止破產濫用和消費者保護法》（Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act）的立法討論過程中再次將《防止職工侵害法》第104條一字不差地照搬到修正案當中。最終國會通過2005年《防止破產濫用和消費者保護法》增設美國《破產法典》第503(c)條，在原有的依據美國《破產法典》第105(a)條和第363(b)(1)條裁判框架的基礎上打了一層“補丁”。

《破產法典》第503條是關于共益債務（administrative expense）的規定，該條文的政策性目的一是基于債權人利益保護破產財團的價值，二是避免以犧牲債權人權益為代價使其他主體不當獲利⑧In re Journal Register Co., 407 B.R. 520, 535 (Bankr. S.D.N.Y. 2005); Trustees of Amalgamated Ins. Fund v. McFarlin's,Inc., 789 F.2d, 98, 101(2d Cir. 1986).。在此政策目的下，本次修訂目的是通過對企業高管等內部人員適用關鍵職工挽留計劃的限制，扭轉其“只要留在債務人企業就可以獲得獎勵的想法”⑨In re Global Home Prods., LLC, 369 B.R. 778, 783-84 (Bankr. D. Del. 2007).。具體而言，第503(c)條由(1)至(3)構成，第503(c)(1)條和503(c)(2)條針對關鍵職工挽留計劃在歷史發展過程中所產生的消極批評進行了回應，提高了對挽留性質計劃的審查標準，明確了適用條件及支付費用上限，特別是對大型債務人企業的高管利用離職費用欺詐獲利的行為作出規制①Richard Levin & Henry J. Sommer, Collier on Bankruptcy, ? 503.18 (16th ed., 2011), available at: http://ifhhi07fffe4c53 724d36s96fkp0k9ubxk6vuw.facz.rda.h5.goftpgaga.xyz/document/?pdmfid=1000516&crid=c5a13f33-cdd9-4704-bf0b-13892e5097fa&pddocfullpath=%2Fshared%2Fdocument%2Fanalytical-materials%2Furn%3AcontentItem%3A51R6-8N80-R03K-N53G-00000-00&pdtocnodeidentifier=N19DB5&ecomp=b6hck&prid=3d2aeb6a-11a8-468e-8bda-4876c676251a. (last visited at Oct 10, 2021).。而第503(c)(3)條系關于常規營業范圍外對特定職工給付的規定，為激勵性質計劃的適用提供了法律依據。

1.債務人高管等內部人員挽留性質計劃的適用條件和支付費用標準：美國《破產法典》第503(c)(1)條

美國《破產法典》第503(c)(1)條對挽留性質計劃的適用條件和支付費用作出明確的規定和限制。首先，第503(c)(1)條原則上禁止對內部人員挽留性質計劃的適用，即對于（1）“使內部人員(insider)獲益”；并且（2）“以促使內部人員堅守債務人企業為目的”的計劃，債務人不得按照共益費用向這些職工進行清償（美國《破產法典》第503(c)(1)條）。根據美國《破產法典》第101(31)(b)條的定義，本條的“內部人員”系指“董事”、“高管”、“債務人的控制人”（person in control of debtor）、“合伙人”及前述人員的“關聯人”(relative)。實踐中部分法院采取“實際控制”判斷原則對“內部人員”作了進一步的解釋，這些法院認為內部人員系對計劃指定具有實質影響力的職工，不能單純依據職級高低作為認定內部人員條件②In re Global Aviation Holdings, Inc., 478 B.R. 142 (Bankr. E.D.N.Y. 2012); In re CEP Holdings, LLC., not reported in B.R., at 3 (Bankr. N.D. Ohio 2006). Also see Suhreptz, Bethany C., "Key employee retention plans, executive compensation, and BAPCPA: no rest for Congress, no more for execs", William Mitchell Law Review, 2008, vol.35,pp.1194, 1219.。因此本條主要是針對企業高管等內部人員的限制性規定，而不包括一般職工。

其次，第503(c)(1)條但書規定了允許對內部人員挽留性質計劃適用的例外情形。法院基于證據認為：（1）“財產轉讓或費用負擔對于挽留該人員必不可少，因為其他企業已經向其提供了薪酬相同或更高的真實工作機會”（美國《破產法典》第503(c)(1)(A)條）；并且（2）“該人員對于企業的存續（survival）至關重要”（美國《破產法典》第503(c)(1)(B)條），則關鍵職工挽留計劃可以適用。第503(c)(1)(A)條屬于客觀標準，即職工單純的辭職威脅不再奏效，取而代之的是有合法的、薪酬更高的真實工作機會。這里的薪酬不僅包含工資，還包括其他福利和潛在激勵性薪酬，如期權等③Richard Levin & Henry J. Sommer, Collier on Bankruptcy, ? 503.18.2 (16th ed., 2011).。不過，部分從業者和學者認為其適用條件不切實際。一方面，因為該適用條件將迫使關鍵職工挽留計劃按照每位職工的實際情況分割開來，因為每人獲得的工作邀請和工作機會是不同的④Congressional Subcommittee Hearing, Executive Compensation in Chapter 11 bankruptcy Cases: How much is too much,April 17, 2007, pp.1, 24.，導致計劃制定難度的增加且不具有統一性。另一方面，如果職工收到了來自其它公司善意的、以相同或更高的報酬提供的工作機會，鮮有職工會作出放棄新工作而繼續等待破產法院批準挽留計劃。而關鍵職工挽留計劃的目標本身在于防止職工流向其他公司，如此一來該條產生的法律效果與制度目的自相矛盾⑤Ibid.。第503(c)(1)(B)條屬于主觀標準，申請人必須證明挽留職工與企業存續息息相關，而非僅僅證明該職工的挽留對企業或債權人具有益處①Richard Levin & Henry J. Sommer, Collier on Bankruptcy, ? 503.18.2 (16th ed., 2011).。但事實上，大型重整企業如果僅損失個別職工的影響并不巨大，只有當離職職工形成規模效應后才真正威脅企業的存續和發展②Congressional Subcommittee Hearing, Executive Compensation in Chapter 11 bankruptcy Cases: How much is too much,April 17, 2007, pp.1, 24.。

最后在支付費用范圍上，自行管理的債務人需要證明支付的挽留費用滿足直接標準：（1）“職工挽留計劃支付費用不得超過該公歷年中基于任何目的向非管理層職工所作的類似財產給付等費用平均值的10倍”（美國《破產法典》第503(c)(1)(C)(i)條），或替代性標準：（2）“若挽留計劃未對非管理層職工進行清償，則該給付不得超過前一公歷年向內部人所做的類似給付負擔費用的25%”（美國《破產法典》第503(c)(1)(C)(ii)條）。

2.債務人高管等內部人員離職費用適用條件和支付費用標準：美國《破產法典》第503(c)(2)條

離職費用（severance payment）系公司與職工終止勞動關系時作出的給付，目的是減輕失去工作對職工帶來的影響③A. Mechele Dickerson, "Approving Employee Retention and Severance Programs: Judicial Discretion Run Amuck?",American Bankruptcy Institute Law Review, vol.11, 2003, pp.93, 95.。而在破產法的語境下，約定豐厚的離職費用一方面可使部分職工不必因擔心失業而尋求離開債務人企業，進而實現挽留的目的④Congressional Subcommittee Hearing, Executive Compensation in Chapter 11 bankruptcy Cases: How much is too much,April 17, 2007, pp.1, 23.。另一方面當職工明確知道獲得離職費用的具體條件（如將特定財產以較高價格出售），那么他們表現得越好，越高效則其拿到離職費用的時點也越早，進而間接提升程序效率⑤Ibid.。但如前所述，2005年之前部分企業高管在關鍵職工挽留計劃中設置高昂的離職費用作為黃金降落傘，忽視其他權利人權益引發了社會的爭論。美國《破產法典》第503(c)(2)條針對此類現象進行規制。該條規定對內部人員支付離職費用不得按照共益費用清償，除非同時滿足以下兩個條件：（1）在形式上對內部人員支付的離職費用“屬于對全體全日制職工清償項目的一部分”（ 美國《破產法典》第503(c)(2)(A)條）；（2）在金額上離職費用的支付金額“不得超過該公歷年中基于任何目的向非管理層職工所作的類似財產給付等費用平均值的10倍”（美國《破產法典》第503(c)(2)(B)條）。根據以上內容可知，本條并非明文禁止離職費用的適用，只是對債務人高管等內部人員金額進行限制。其目的是避免債務人企業與內部人員單獨簽訂離職費用條款或協議，以確保離職費用相關計劃不會僅顧及內部人員而忽視其他職工利益。即使離職費用計劃中存在職位間的差異，只要其作為全體全日制職工清償項目的一部分也是被允許的⑥In re Forum Health, 427 B.R. 650. 655 (Bankr. N.D. Ohio 2010).。

過于嚴格的限制使債務人高管們想盡各種方式繞開第503(c)(2)條對離職費用的規制。實踐中破產法院不得不結合立法原意，識別高管們的“文字游戲”，在復雜的交易架構中對關鍵職工挽留計劃關于離職費用部分進行審查⑦查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，第759頁。。一個常見的類型是關鍵職工挽留計劃明確提出由重整后的債務人（reorganized debtor）來支付離職金。如在In re TCI 2 Holdings Corp.案中，關鍵職工挽留計劃規定將特定高管的競業禁止條款寫在重整計劃中，作為對價，重整后的債務人將在重整計劃生效后向這些高管支付一年的離職費用①In re TCI 2 Holdings Corp., 428 B.R. 117, 172(Bankr. D.N.J. 2010).。盡管破產法院認為在重整計劃結束后重獲新生的債務人任何行為均屬于自行商業判斷的范疇，但選擇在重整程序中通過這樣一項動議顯然有違美國《破產法典》第503(c)(2)條，最終法院否決了這項動議②Id, at 172-173.。而在In re AMR Corp.案中，法院除了對關于離職費用計劃支付的時點提出質疑外，還通過實質審查的方式否決了自行管理的債務人提出的該計劃。本案中，債務人與U.S. Airway達成并購協議，協議中債務人以費用承擔主體為合并后新設立公司而非債務人為由，希望法院批準其向CEO支付約2000萬元的離職費用③In re AMR Corp., 490 B.R. 158, 166 (Bankr. S.D.N.Y. 2013).。但該案法官在實質分析并購協議后認為，盡管該CEO將繼續擔任新公司的CEO，但新公司向其支付離職費用的基礎在于其對原債務人工作的貢獻，且在交易結構上新設主體財產構成中72%仍來自原債務人，在此情形下離職費用的支付事實上構成對債務人財產的侵奪，因此應適用第503(c)(2)條對該筆離職費用進行審查④Id, at 167-168.。

3.激勵性質給付的標準：美國《破產法典》第503(c)(3)條

美國《破產法典》第503(c)(3)條規定“對于債務人常規營業范圍外的給付或義務負擔，包括對高管（officer）、經理（manager）、申請后聘請的顧問（consultant）所作的財產給付或對其有利義務負擔，在案件事實和條件不能證明其具備正當性的情況下，不得按照共益費用清償。”該條文在用詞上選擇“包括”一詞代表本條未對適用對象進行限制，而是對破產申請后正當性交易的一般規定⑤Richard Levin & Henry J. Sommer, Collier on Bankruptcy, ? 503.18.4 (16th ed., 2011).，為激勵性質計劃的適用提供了法律依據。

結合法條內容不難發現，該條文內容本質上屬于常規營業范圍外破產財團的轉讓與使用，系第363(b)(1)條在適用激勵性質計劃問題上的特殊規定⑥In re Nobex Corp., not reported in B.R., at 3.(Bankr. D. Del. 2006). 另參見查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，第756頁，腳注4。。因此大部分法院在依據第503(c)(3)條審查激勵性質給付時，同2005年《防止破產濫用和消費者保護法》出臺前一樣，繼續沿用兩步審查法進行判斷⑦In re Patriot Coal Corp., 492 B.R. 518, 530-531 (Bankr. E.D.M.S. 2013); In re Borders Grp., Inc., 453 B.R. 459, 474(Bankr. S.D.N.Y. 2011); In re Global Home Prods., LLC, 369 B.R. 778, 786 (Bankr. D. Del. 2007) .，即第一步審查激勵性質計劃的決策流程，第二步審查該計劃內容的必要性和合理性。在此基礎上，破產法院在In re Dana Corp（II）案⑧In re Dana Corp., 358 B.R. 567 (Bankr. S.D.N.Y. 2006). Dana公司曾先后兩次向法院提交關于職工挽留的動議，本文按照法院先后裁判順序分別列示為（I）、（II）。審查自行管理的債務人提交關鍵職工挽留計劃的裁判中為更好地釋明法院的考慮方向，結合既往判例細化列舉了法院在依據第503(c)(3)條進行審查所考慮的因素，并沿用至今。上述考慮因素大體可分為兩類，在激勵性質計劃制定的程序上法院主要考慮：（1）制定者是否盡到了必要的調查義務，并對計劃內容、對象進行分析；（2）制定者是否聘請了獨立的咨詢機構。對于激勵性質計劃內容的必要性及合理性，法院主要考慮：（1）激勵性質計劃的內容和結果上是否存在合理的勾稽關系，即關鍵職工的留用是否有助于債務人重整或資產的保值，亦或是在激勵性質計劃中是否可以獲得期待的效果；（2）綜合考慮債務人財產、義務及收益判斷激勵性質計劃的成本是否處于合理范圍；（3）激勵性質計劃所適用的人員范圍是否合理，是否惠及全體職工，是否存在不公平的區別對待；（4）激勵性質計劃約定內容是否符合行業一般水平①Id, at 577.。

但仍有部分法院認為根據第503(c)(3)條進行審查應適用更高的標準。法院應對激勵性質計劃所耗費成本與最終實現目標效益進行嚴格衡量，以確認債權人權益獲得充分的保護。這種考慮的理由是：首先，若通過體系解釋將第503(c)(3)條理解為第363(b)(1)條的特殊規定，立法者沒有必要保留這一條款，否則將違反美國國會“獨立條款獨立作用”（independent sections of the Code will have independent ,differing impacts）的原則②In re Pilgrim's Pride Corp., 401 B.R. 229, 237-38 (Bankr. N.D. Tex.2009), In re CEP Holdings, LLC., not reported in B.R., 2-3 (Bankr. N.D. Ohio 2006).。其次，該條“在案件事實和條件證明正當的情況”的表述隱含著立法者要求破產法院堅持一案一議的審查標準，法官應在審查過程中發揮更加重要的作用。最后，僅依靠商業判斷原則難以確保債務人與內部人士的交易不會減損債務人的財產并觸犯債權人的權益③Ibid.。

（二）制度實施效果的評價

1.降低關鍵職工挽留計劃的制度效果

如前所述，由于美國《破產法典》第503(c)(1)-(2)條所規定的標準過于嚴苛，很少自行管理的債務人可以提出符合法律要求的挽留性質計劃④Thomas J. Salerno, "Of KERPs and Bonuses: Let the Revolution Begin!," 14th Annual Southwest Bankruptcy Conference, Sept.8, 2006, at 8. cied in Scott A. Wolfson & Valerie R. Jackson, "Key Employee Incentive Programs Make'Cents' for Creditors", American Bankruptcy Institute Law Journal, vol.31, 2012, pp.22, 22; Vidhan K. Goyal & Wei Wang, "Provision of management incentives in bankrupt firms", available at SSRN 2109527, 2015, pp.1, 6. Also see In re U.S. Airways, Inc., 329 B.R. 793, 797-798 (Bankr. E.D.V.A 2005).。據統計，2006—2013年間在210份向法院提交的關鍵職工挽留計劃的樣本中，只有1份是挽留性質計劃⑤Vidhan K. Goyal & Wei Wang, "Provision of management incentives in bankrupt firms", available at SSRN 2109527,2015, pp.1, 32.。或許是立法者對挽留性質計劃從相對自由到積極干涉的態度轉變過于激烈，2005年《防止破產濫用和消費者保護法》對第503(c)條的修訂受到過來自學界和實務界的批評。其批評焦點可歸納為以下三方面：第一，對適用條件、金額的限制損害債務人企業挽留人才的能力。以破產重組顧問協會（Association of Insolvency and Restructuring Advisors）為代表的觀點認為，第503(c)(1)條對具有挽留性質計劃的限制采取“一刀切”的標準雖然可以限制高管欺詐獲利，但將會使善意的具有切實需求的企業喪失挽留或吸引優秀職工的能力⑥Congressional Record vol. 151, no. 27, March 9, 2005, s2341, available at: https://www.congress.gov/congressionalrecord/2005/3/9/senate-section/article/s2306-2?q=%7B%22search%22%3A%5B%22s2341%22%2C%22s2341%22%5D%7D&s=2&r=1 (last visited at Oct 10, 2021). Also see Capkun, Vedran & Evren Ors, "When the Congress Says 'Pip Your KERP': Performance Incentive Plans, Key Employee Retention Plans and Chapter 11 Bankrutpcy Resolution", working paper, 2014, pp.1, 10.。一個健康的公司可以給予包括高管在內的職工薪酬、獎金、長期激勵計劃、股權等一系列組合安排，然而當企業進入重整程序后不僅將面臨嚴格的審查、壓力和不確定性，而且可用于挽留職工的薪酬工具極度匱乏①Congressional Subcommittee Hearing, Executive Compensation in Chapter 11 bankruptcy Cases: How much is too much,April 17, 2007, pp.1, 18; Congressional Record vol. 151, No. 27, March 9, 2005, s2341.。在此基礎上，第503(c)(1)條則進一步限縮了企業挽留人才的工具及設計內容上的靈活性。第二，限制對象仍過于寬泛。以美國國家破產會議（National Bankruptcy Conference）為代表的觀點認為，合理的制度設計應使挽留費用、離職費用以及激勵費用在一定程度內各司其職。過度釋放制度的能動性將導致制度被濫用的可能，過度的限制亦會導致制度價值的減損②Congressional Subcommittee Hearing, Executive Compensation in Chapter 11 bankruptcy Cases: How much is too much,April 17, 2007, pp.1, 22.。而為實現這一平衡，應盡量限縮禁止性規定所針對的群體范圍，否則自行管理的債務人將通過其他方式規避現有的規則，進而可能產生未知的新風險。具體而言第503(c)(1)、503(c)(2)對“內部人員”應更加限縮在進行自我交易的債務人高管③Ibid.，而不應包括可被解釋為“內部人員”的明星職工。第三，導致激勵性質計劃制度效果減弱。2005年之前，挽留性質計劃與激勵性質計劃在重整案件中各自具有獨特的制度價值。但隨著第503(c)(1)條對挽留性質計劃的限制，激勵性質計劃的大量適用一定程度上是債務人企業不得已為之的結果。因此為使激勵性質計劃具備更好的挽留效果，制定者在計劃內容、目標的選取上開始更加保守，使激勵性質計劃喪失其原本的制度活力。據統計，隨著第503(c)(1)條對挽留性質計劃的限制，激勵性質計劃對破產企業效率、質量的影響力正在逐漸降低④Capkun, Vedran & Evren Ors, "When the Congress Says 'Pip Your KERP' : Performance Incentive Plans, Key Employee Retention Plans and Chapter 11 Bankrutpcy Resolution", working paper, 2014, pp.1, 30-34.。盡管遭到以上質疑，但2005年后國會和各級法院并未對第503(c)條作出實質性的修改和解釋。

2.激勵性質計劃的廣泛應用

美國《破產法典》第503(c)(1)條對關鍵職工挽留性質計劃的嚴格限制間接促進了激勵性質計劃的廣泛應用。數據顯示，自行管理的債務人提交計劃的主要內容也逐漸從“挽留性給付”（pay to stay）向“激勵性給付”（pay to perform）轉變，為避免受到503(c)(1)的嚴格限制，“挽留+激勵”的混合類型給付也逐漸減少”⑤Goyal, Vidhan K & Wei Wang. "Provision of management incentives in bankrupt firms", available at SSRN 2109527,2015, pp.1, 32.。制定者結合債務人企業實際情況在激勵性質計劃中設立了一套外觀上行之有效的目標，如激勵計劃所規定目標得以實現，將有助于提升債務人企業償債能力，最終使無擔保債權人獲益⑥Sylvia Mayer & Katharine Caplan, "Does BAPCPA Signify the Fall of 'Traditional' Executive Retention Plans and the Rise of 'Everyman' Plans?" , Journal of Private Equity, vol.9, no. 2, 2006, pp.68, 73; Emily Watson Harring, "Walking and talking like a KERP: implications of BAPCPA Section 503 (c) for effective leadership at troubled companies", University of Illinois Law Review, 2008, pp.1285, 1311.。因此，相比于挽留性質計劃，激勵性質計劃使法院更容易衡量計劃支付成本與最終可獲得收益，進而作出相對公正的判斷。

此外，隨著激勵性質計劃的廣泛適用，法院對其審查的標準也逐漸完善。由于所有形式的薪酬在一定程度上都具有促使職工留下的效果，所以理論上激勵性質計劃也有適用美國《破產法典》第503(c)(1)條標準審查的可能。破產法院在審查激勵性質計劃過程中需要首先解決的問題是：對于一份名義上為激勵性質計劃是依據美國《破產法典》第503(c)(1)條還是第503(c)(3)條對其進行審查。破產法院在In re Nobex案首次明確提出，激勵性質計劃的核心目的在于最大化債務人財產，與挽留性質計劃具有本質上的不同，因此應適用第503(c)(3)條對自行管理的債務人提交計劃進行審查①In re Nobex Corp., not reported in B.R., at 6-7.(Bankr. D. Del. 2006).。在In re Dana Corp.（I）②In re Dana Corp., 351 B.R. 96 (Bankr. S.D.N.Y. 2006).中，破產法院進一步明確，即使激勵性質計劃中可能具有挽留關鍵職工的意思和功能，只要計劃總體上屬于激勵性質的，仍應采用第503(c)(3)條作為審查依據③Id, at 103.。在此基礎上，法院需要解決的第二個問題是：如何判斷自行管理的債務人所提交計劃總體上屬于激勵性質亦或是挽留性質的？實踐中，計劃制定者們往往選擇向法院提交包含固定費用與浮動獎勵的一攬子計劃以混淆視聽，因此法官需結合具體案情對計劃的性質作出實質判斷。在In re Dana Corp.（I）案中，自行管理的債務人第一次向破產法院提出了一套包含“基本工資+激勵獎金+目標完成獎金”的計劃，法官在說理中提出了經典的比喻：“如果它走起來、叫起來都像一只鴨子，那么他就是一只鴨子④In re Dana Corp., 351 B.R. 96, n. 3 (Bankr. S.D.N.Y. 2006).。”即如果一個挽留計劃僅在名義上是激勵性的，但其所設定的目標是明確可以完成，或僅需參與者稍作努力便能夠都實現的話，該計劃就應認定為挽留性質而非激勵性質。激勵性質計劃在目標設計上應對參與者具有一定難度及挑戰性。最終法院選擇適用美國《破產法典》第503(c)(1)條進而否決了該計劃⑤Id, at 100-102.。后續（In re Dana Corp.（Ⅱ））Dana公司在吸收法院裁判的基礎上對其提交計劃進行了修訂，形成一個將全部給付與特定指標綁定的激勵性質計劃，再次提交法院并最終獲得法院的批準⑥In re Dana Corp., 358 B.R. 567, 574 (Bankr. S.D.N.Y. 2006).。

3.更加重視債權人等利害關系人的意見

美國《破產法典》第503(c)(3)條施行后一個可喜的變化之處在于，法官在審查關鍵職工挽留計劃過程中更加重視相關權利人的意見。此前，根據商業判斷原則，只要債權人或其他參與聽證主體不能舉證證明計劃制定者具有明顯的惡意，即便各方反對意向強烈，法院通常無視這些意見徑行批準自行管理的債務人提出的關鍵職工挽留計劃。而隨著公眾批評聲音的加深，法院逐漸糾正其過度親債務人傾向。具體體現在對第503(c)(3)條激勵性質計劃的審查上，破產法院更加重視債權人及其他利害關系人對激勵性質計劃的認可，在裁判過程中逐漸將利害關系人的意見作為批準該計劃的主要依據之一。如前述In re Nobex Corp.案中，自行管理的債務人在經過與債權人委員會談判后對其提出的關鍵職工挽留計劃進行修訂，最終法院也將債權人的支持作為認可該計劃公平及合理的重要依據⑦In re Nobex Corp., not reported in B.R., at 5 (Bankr. D. Del. 2006).。同樣在In re Dana Corp.（I）案中，法官認為，利害關系人對激勵性質計劃的反對意見應作為法官批準該計劃的重要考量⑧In re Dana Corp., 351 B.R. 96, 102 (Bankr. S.D.N.Y. 2006).。

四、我國重整程序中關鍵職工挽留計劃的制度建構

結合美國破產法的經驗，本文對關鍵職工挽留計劃制度建構如下：實體規則建構上，一是給予關鍵職工挽留費用以共益債務的優先清償地位，二是針對企業高管作出的挽留性質計劃的適用條件進行限制，三是對激勵性質計劃的適用條件進行明確。程序規則建構上，一是確立合理的決策機制，二是完善程序內信息披露。此外，在關鍵職工挽留計劃的審查路徑上，本文建議法院可從合法性、必要性和合理性三個維度對其進行審查。

（一）實體規則的構建

1.關鍵職工挽留費用作為共益債務優先清償

我國破產法體系下可將挽留關鍵職工費用作為共益債務優先清償，從而更好地起到對職工挽留的效果。從立法論角度，關鍵職工挽留費用符合通說認定共益債務的兩個要件：（1）時間須在受理破產申請后；（2）為共同債權人的共同利益發生①參見蔣黔貴主編：《中華人民共和國企業破產法釋義》，北京：中國市場出版社，2006年，第132頁。范健，王建文：《破產法》，北京：法律出版社，2009年，第134頁；韓長印：《破產法學》（第二版），北京：中國政法大學出版社，2016年，第183頁；許德風：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京：北京大學出版社，2015年，第168頁。。。時間要件上，關鍵職工挽留計劃的實施需以債務人企業繼續營業為前提，否則就失去其制度意義，因此關鍵職工挽留計劃費用產生時間必然位于破產申請受理后。目的要件上，關鍵職工挽留計劃與重整程序“最大化債務人財產”的原則高度契合②Sylvia Mayer & Katharine Caplan, "Does BAPCPA Signify the Fall of 'Traditional' Executive Retention Plans and the Rise of 'Everyman' Plans?", Journal of Private Equity, vol.9, no. 2, 2006, pp.68, 69.。在保護并提高債務人財產方面，一是特定職工的能力、技術及資源將有助于破產財團的增加。比如重整程序中擬對債務人企業的某項資產進行處置，專業技能職工對財產良好的養護、維修將有助于財產市場成交價值的提升。同時特定高管、資深市場職工憑借其在市場多年資源的積累，可以引進優秀的買家甚至潛在投資方，最終獲得高于評估價值的處置回報。二是關鍵職工挽留計劃有助于維護企業生產經營的穩定，有助于向外界傳遞積極信號，甚至吸引共益融資，提升買家信心③A. Mechele Dickerson, "Approving Employee Retention and Severance Programs: Judicial Discretion Run Amuck?",American Bankruptcy Institute Law Review, vol.11, 2003, pp.93, 98.。在控制成本方面。一是節約財務成本。關鍵職工挽留計劃所產生的額外成本遠比對外重新聘請人才更低④In re Aerovox, 269 B.R. 74, 79 (Bankr. D. Massachusetts. 2001).該案中專家證人認為替代一位關鍵職工所花費的獵頭和招募成本約為該名職工一年的工資。。二是降低時間成本⑤A. Mechele Dickerson, "Approving Employee Retention and Severance Programs: Judicial Discretion Run Amuck?",American Bankruptcy Institute Law Review, vol.11, 2003, pp.93, 99.。對外重新招聘人才的另外一個弊病在于與現有工作進行磨合的時間成本，保留原債務人經營管理結構及部分關鍵崗位職工有助于保持企業運轉穩定。特別是復雜、大型的債務人企業重整往往需要跨部門協同工作，其對成熟穩定的管理團隊、優秀職工的需求度遠比一般重整企業更高。據統計在美國越是復雜的重整程序越有可能采用關鍵職工挽留計劃⑥Sylvia Mayer & Katharine Caplan, "Does BAPCPA Signify the Fall of 'Traditional' Executive Retention Plans and the Rise of 'Everyman' Plans?", Journal of Private Equity, vol.9, no. 2, 2006, pp.68, 69; Goyal, Vidhan K & Wei Wang, "Provision of management incentives in bankrupt firms", available at SSRN 2109527, 2015, pp.1, 4.。三是降低程序成本。研究顯示，美國破產程序時限總體上與挽留計劃向職工支付的費用金額呈反比，計劃給付費用越高，程序耗費時長越低①Capkun, Vedran & Evren Ors, "When the Congress Says 'Pip Your KERP' : Performance Incentive Plans, Key Employee Retention Plans and Chapter 11 Bankrutpcy Resolution", working paper, 2014, pp.1, 36.。原因在于，在確定給付的前提下，程序時間越短，單位時間該職工的收益就越高。

從解釋論角度，挽留關鍵職工產生的費用實質是為了使企業獲得特定職工一段時間內勞動關系的歸屬而產生的負擔性給付，其同“為債務人繼續營業借款”一樣，屬于為幫助債務人企業持續經營的商業安排，而不是對破產重整程序中有關職工薪酬制度的補充。因此，對挽留關鍵職工產生的費用，不應依據《企業破產法》第42條第4款解釋為破產重整受理后債務人企業對其支付的“勞動報酬”，而應理解為同款項下“為債務人繼續營業而應支付的其他債務”。“其他債務”作為關于共益債規定的兜底條款，為新創設共益債類型留下解釋空間，其泛指在法院受理破產案件之后，債務人為增加債務人財產或為重整之需所產生的債務，這種債務通常會使企業利益相關者獲得利益②最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關于企業破產法司法解釋（三）理解與適用》，第44頁。另參見蔣黔貴主編：《中華人民共和國企業破產法釋義》，第134頁。。因此，關鍵職工挽留費用可參照前文論述解釋為本條“其他債務”，進而認定為共益債務。

2.挽留性質計劃對企業高管的適用限制

應對挽留性質計劃涉及企業高管的適用條件和金額進行限制。首先，企業高管，尤其在債務人自行管理模式下，較債權人、利害關系人更具權力、信息上的優勢③Lynn M. Lopucki & William C. Whitford, "Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies", University of Pennsylvania Law Review, vol.141, no.3, 1993, pp.669, 694.。根據代理困境理論（Agency problem），企業高管有動機為了自身利益而做出有損于債權人、股東利益的行為。第二，我國《企業破產法》對企業高管在權利轉讓、薪酬等方面進行限制，體現了立法者對企業高管弱保護的傾向。第三，挽留性質計劃下對企業高管的給付無法直接轉換為債務人企業實際的經營價值，如給付費用金額過高則有被認定為變相個別清償之嫌。具體來說，適用條件限制上一是應當要求“企業高管已有其他企業向其提供了薪酬相同或更高的真實工作邀請意向”。外部工作的邀請意向有助于消除企業高管重整污名化形象，使企業高管重獲債權人和利害關系人的信任。同時，采用“真實邀請意向標準”替代美國破產法“真實工作機會”標準，避免職工獲得工作機會后直接離開企業。此外“真實”強調企業高管不得為獲得挽留費用而偽造工作邀請意向。二是應由管理人調查并出具“說明該企業高管對企業的存續至關重要”的報告，一方面，通過將舉證責任轉移至管理人的方式，強化管理人在直接管理或是債務人自行管理模式下的監管屬性。另一方面，由管理人報告作為背書也有利于獲得債權人理解和支持。“存續”指的是特定職工技能關乎企業能夠持續、繼續經營，如企業主要市場資源、渠道與該企業高管具有人身依附性，甚至企業高管本身就是債務人重要的經營資源④如深圳安琪食品有限公司重整案中，其法定代表人系安琪廣式月餅傳統制作技藝傳承人，對保護市場占有率和知名度，維護并持續增加商標和商譽價值起著重要的作用。參見解樹森：《一個老字號企業這樣涅槃重生》，《深圳特區報》2021年9月14日，A3版。。

在金額限制上，美國《破產法典》第503(c)(1)(C)條所規定的情形并不周延，在沒有上一公歷年度“類似給付”的情況下，存在無論法院是否確認該計劃，最終關鍵職工都無法獲得任何費用的可能⑤查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，第757頁。。對此，本文結合我國實際情況對金額限制標準提出改進，即“按照該職工約定在債務人企業的工作時間，以不超過企業職工上年度月平均工資標準的八倍為限向該職工計算支付。十五日以上不足一個月的，按一個月計算，不足十五日的按半個月計算，挽留費用支付上限不超過六個月”。該條設計一是參照經濟補償金制度以工資作為計算基數代替美國破產法“類似給付”的替代性標準，避免出現無據可依的情況。并且參考央企限薪令后高管與職工薪酬的合理薪酬倍數計算單月可給付特定職工的挽留費用的合理上限①參見吳為：《25省份國企限薪 部分高管收入腰斬》，《新京報》2016年4月24日，A5版。。二是參照《企業破產法》第七十九條重整計劃六個月的提交期限為挽留費用設定支付上限，因為關鍵職工挽留計劃的目的僅需確保在破產重整的“真空期”內，特定職工可以堅守崗位確保債務人企業持續經營。如重整成功，企業高管可與重生后企業另行確定其在企業的角色，如重整失敗進入破產清算程序，企業高管也失去留在債務人企業的必要性。同時，六個月的限制還可以避免企業高管惡意拖延重整程序獲得超額收益的可能。

3.激勵性質計劃的適用條件

激勵性質計劃實質是希望通過與特定職工約定成就條件，獲得債務人經營價值的增量。邏輯上制定者應確保實現目標所帶來債務人財產的增值高于激勵性質計劃所耗費的成本。因此，可從實施效果上要求激勵性質計劃具有“正當性”，即“激勵性質計劃目標的實現有助于使全體無擔保債權人獲益。”比如，債務人企業未來特定基準日整體評估價值為A1，如根據估值模型計算，在考慮激勵性質計劃成本在內的情況下，如在特定基準日前產品銷量可達到S，企業的整體估值可達A2。若A2＞A1則代表企業經營價值的提升，進而有助于提升全體無擔保債權人的清償比例。而在消極要件上，美國《破產法典》第503(c)(3)條并未對激勵性質計劃設置消極要件，本文同樣認為如激勵性質計劃滿足前述“正當性”要求，無須對其在適用條件、金額上作出額外限制。理由在于如激勵目標實現則由全體無擔保債權人共同分享勝利成果，激勵目標失敗亦不會對其實質權益產生影響。

（二）程序規則的建構

（1）確立合理的決策機制

我國《企業破產法》制度下，考慮到關鍵職工挽留計劃可能作為利害關系人關注的敏感話題，且涉及金額通常較大，應作為對債權人有重大影響的財產處分行為。依據《企業破產法司法解釋（三）》第15條，關鍵職工挽留計劃應交由債權人會議表決，表決通過后方可施行。

應注意的是，根據《企業破產法》規定，重整案件從受理至第一次債權人會議最長需要105天，但很多企業在進入程序時就面臨核心人員流失的難題。因此，考慮到債務人企業挽留職工的急迫性和程序的效率性，依據《企業破產法》第26條、第69條，第一次債權人會議前，關鍵職工挽留計劃應由人民法院許可實施。在該情形下，為確保程序效率與相關方利益的平衡，可通過聽證程序防止內部或關聯人士基于內幕信息從而不當侵奪其他當事人的利益②杰伊·勞倫斯·韋斯特布魯克、查爾斯·布斯、克里斯托弗·保勒斯、哈里·拉賈克：《商事破產全球視野下的比較分析》，王之洲譯，第652頁。。即在第一次債權人會議召開前，人民法院收到管理人申請和相關說明后，經審查認為必要時可以組織管理人、債務人代表、職工代表及債權人代表等對是否許可關鍵職工挽留計劃召開聽證會，確保其他權利人有機會提出訴求或異議，為法院科學決策提供智力支持。且為保證程序效率，在不將聽證程序計入審限的前提下，人民法院應自申請之日起在特定期間內作出是否批準關鍵職工挽留計劃的裁定。

（2）完善信息披露機制

重整的理念是在于在當事人知情的前提下，以公開協商的合同自由為基礎來對企業的價值進行自由的分配①高思敏：《論破產重整中信息披露制度的建構》，《山西大學學報》2021年第44卷第三期，第106頁。。因此充分有效的信息披露是債權人行使各項權利的前提，也是對司法公正性的維護②2021年，最高人民法院等十三部委發布《關于推動和保障管理人在破產程序中依法履職進一步優化營商環境的意見》，將保護相關利益主體的知情權作為管理人工作的基本原則。另見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關于企業破產法司法解釋（三）理解與適用》，203頁。。除聽證程序外，美國《破產法典》第107條允許相關主體對破產程序中資料（包括關鍵職工挽留計劃）的廣泛查閱權③In re Channel Master Holdings, Inc., 309 B.R. 855, 862 (Bankr. D. Del. 2004).法院認定債權人委員會有權獲得債務人職工保留計劃的有關信息。。我國可對此模式進行借鑒，以主動披露為主，被動披露為輔。具體而言，管理人（或自行管理的債務人）應依據《企業破產法》第23條、第84條第3款主動向債權人委員會或人民法院主動匯報，出席債權人會議（包括聽證會）接受債權人詢問，也可參照部分地方規定提前向債權人會議披露關鍵職工挽留計劃以確保債權人可以充分決議④參見《北京破產法庭破產案件管理人工作指引（試行）》86條第4款，“會前向參會人員提供會議議程，分發供審議、表決的文件以及表決票，告知注意事項”；《河北省高院發布破產案件審理規程（試行）》第61條，“提交債權人會議核查的債權表，管理人應當會前向債權人、債務人公開。”。被動披露層面，單個債權人可依據《企業破產法司法解釋（三）》第10條對涉及關鍵職工挽留計劃的資料進行查閱，但出于保障破產程序推進效率的考量，如設立債權人委員會集體行使知情權的，應對個人知情權的行使予以限制⑤池偉宏，冷帥達：《破產法司法解釋（三）全面解讀與分析（程序篇）——以債權人權利保護為視角》，載微信公眾號“天同訴訟圈”2019年4月25日。。

披露內容上，除了關鍵職工挽留計劃本身外，管理人（或自行管理的債務人）可根據《關于企業破產案件信息公開的規定（試行）》第4條經人民法院批準后披露工會等相關方形成的決議，專業中介機構等出具相關報告、業績考核證明等以證明特定職工對公司生存、發展的價值。尤其對于企業高管，為更好的判斷其是否有能力繼續領導債務人企業發展⑥杰伊·勞倫斯·韋斯特布魯克、查爾斯·布斯、克里斯托弗·保勒斯、哈里·拉賈克：《商事破產全球視野下的比較分析》，王之洲譯，第121頁。，可考慮披露債務人企業歷史財務數據等。但如披露內容涉及商業秘密和國家秘密的內容，應依據《企業破產法司法解釋（三）》第10條依照相關法律規定處理。

（三）關鍵職工挽留計劃法院審查思路建議

如前所述，法院在關鍵職工挽留計劃制度下扮演著重要的角色。除第一次債權人會議召開前由法院許可外，在債權人會議決策的情形下，如部分債權人依據《企業破產法司法解釋（三）》第12條第1款向法院申請撤銷債權人會議決議，法院仍需對計劃內容進行合法性審查。而關鍵職工挽留計劃的論證和制定是一個高度商業化的過程，本文嘗試在復雜的商業條款中厘清審查路徑，以期對未來司法實踐有所幫助。

在法院許可的模式下，法院應首先實質判斷關鍵職工挽留計劃的性質屬于挽留性質的，還是激勵性質的，然后再根據不同類型計劃所需考量的因素從合法性、必要性及合理性三個維度進行審查。對于“挽留+激勵”混合性質的計劃，法院應依據計劃約定內容分別審查。首先，關于計劃性質的判斷，挽留性質與激勵性質的核心區別在于“職工是否為此付出額外的努力”。挽留性質計劃系債務人企業對特定職工一定期間內勞動關系歸屬的占有，因此只要該職工繼續在債務人企業工作就可以確定獲得給付。而激勵性質計劃下約定成就能否實現，實現程度均與職工的額外付出密不可分。因此，如一項計劃在外觀上將給付與特定目標綁定，實際上該目標的實現并不需要該員工付出額外努力的，也應認定為挽留性質計劃。其次，關于合法性審查，法院在程序上應審查自行管理的債務人是否依據《公司法》第46條對涉及經理、財務負責人等報酬事項完成表決程序，在實體上依據《公司法》第22條審查計劃在內容上是否存在違反法律、行政性法規等強制性規定的情形。如對于挽留性質計劃，其內容是否違反前文（四、（一）、2，“挽留性質計劃對企業高管的適用限制”）對企業高管的限制性規定。再次，關于必要性審查，法院需結合債務人商業運作實質，持續經營面臨的核心問題綜合衡量。對于挽留性質計劃，法院需查清企業面臨的持續經營困難是缺乏人才智力支持還是缺乏外部現金補充。如缺乏人才支持，那么計劃所涵蓋的職工對企業持續經營是否不可或缺，是否具有可替代性。對于激勵性質計劃，法院需判斷這種價值的提升對無擔保債權人是否有益。最后，關于合理性審查，計劃制定程序上，法院應關注計劃制作人對提交計劃是否進行了嚴謹細致的分析。內容上，法院應結合債務人財產規模、經營及收益審查該計劃的成本費用是否過高，計劃施行后特定職工綜合收入是否位于行業內合理水平等。

應注意的是，在法院依據《企業破產法司法解釋（三）》第12條第2款對債權人會議決議進行審查時，法院應該僅對關鍵職工挽留計劃的內容是否違反強制性法律法規的實體性規范進行審查①最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關于企業破產法司法解釋（三）理解與適用》，第237頁。，而無須對程序合法性、必要性及合理性進行審查。

五、結語

本文對美國破產實踐觀察總結如下：第一，關鍵職工挽留計劃可理解為債務人企業與特定職工之間簽訂的附條件生效合同，同“為債務人繼續營業借款”一樣，系為幫助債務人企業更好的持續經營而進行的商業化安排，而非重整程序中職工薪酬制度的補充。第二，無論是挽留性質的還是激勵性質的關鍵職工挽留計劃，在維護、提升債務人企業經營價值方面均可起到積極作用。第三，法院對挽留性質計劃過于寬松的自由裁量使關鍵職工挽留計劃的制定者們尋租成本極低，從而引發大量的欺詐套利。因此應通過立法明確對企業高管潛在的不道德行為進行有效規制，保護債權人和利害關系人的權益。

在此基礎上，本文對該關鍵職工挽留計劃在我國的引入進行了理論釋明和具體建構。在實體制度建構上，一是將關鍵職工挽留計劃作為破產重整薪酬制度外的商業化安排，進而將職工挽留費用解釋為《企業破產法》第42條第4款“其他債務”，按照共益債務獲得優先清償。二是在制定挽留性質計劃時，應要求企業高管具有來自其他企業同等或更優條件的真實工作邀請意向，由管理人出具證明說明企業高管對債務人持續經營的必要性，并對企業高管挽留費用金額進行限制。三是要求激勵性質計劃設定目標的實現使無擔保債權人受益。在程序制度建構上，一是應確立以債權人會議為主，法院“聽證+許可”為補充的決策體系。二是通過建立以主動披露為主，被動披露為輔的信息披露制度，確保債權人權利得到充分行使。最后，對法院未來對關鍵職工挽留計劃的審查思路提出建議，建立合法性、必要性和合理性多維度審查的路徑。