從權力導向到權利導向

內容提要：一方面，在金融理念革新與市場化改革的背景下，金融機構和金融消費者逐漸參與到消費金融法律制度的建構中，呈現出多元治理、協商治理的色彩。另一方面，通過有意識地引導金融機構依法運轉，監管者一改以往的“命令控制”而走向“合規治理”，日益強化了金融消費者保護的力度。在此進程中，中國消費金融法律制度實現了從“權力導向”到“權利導向”的嬗變。雖然權利導向的制度模式在革新動源、時效與反應機制、激勵機制等方面具有比較優勢，但是基于風險控制和次級金融消費者異質性的現實考量，當下消費金融的市場化改革不宜過快推進。

關鍵詞：消費金融;權力導向;權利導向

中圖分類號：DF438文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2021）01-0135-08

作者簡介：林慰曾（1994-），男，福建泉州人，廈門大學法學院博士研究生，研究方向：金融法、網絡法。

消費金融勾畫了現代社會中金融與消費者互惠互利的理想藍圖。以個體信用為錨定基礎的消費金融因其產品的廣泛性和機會的可獲得性，充分地賦能金融消費者對有限的資源進行跨期調配，以金融工具滿足了他們的現實需要。作為一種小額、高頻的信用貸款，消費金融打破了以往金融資源分配不均的困境，不僅從理念的應然層面彰顯了金融平等的價值，而且以規范和制度的運行踐行著金融公正的美好愿景和金融社會化的目標。在金融監管者、金融機構和金融消費者的互動中，中國消費金融的法律制度不僅形成了最初的原始框架，而且不斷輔以市場元素，愈加凸顯出強化金融消費者保護的色彩。本文在總結中國消費金融發展的制度困境的基礎之上，結合金融法的理論革新與時代背景，歸納了中國消費金融制度變化的法律表現與其形成機理，從而提出了中國消費金融法律制度變革的模式選擇和優化路徑。

一、消費金融發展的制度困境與變革

通過公共權力搭建的金融基礎設施，并巧妙地運用互聯網、大數據等金融科技與助貸工具，消費金融在中國初生襁褓又迅速成長。與其他金融產品相比，中國消費金融具有發展歷史較短、法律法規不完備、監管理念滯后、規制方式單一的問題。其初始化的制度安排并不能完全契合金融機構和金融領域消費者的需要，亦無法回應當下消費金融發展中參與機構和個人權利濫用的難題。從理念、規范和制度運行的實踐來看，中國消費金融的發展至少存在以下幾個方面的問題。

（一）內生性驅動乏力

首先，相比于市場主導下誕生的內生型規范和致誘性制度變遷而言，我國消費金融呈現出政府主導下的外源型規范和建構性制度。第一，強勢的權力將公權主體的自我意志嵌入到具體的制度建構當中。譬如，住房消費貸款是我國最早出現的消費金融產品，這與住房市場化改革帶來的金融需要不可分離。在制度轉軌和市場化不充分的前提下，以法律手段補強消費金融的制度化建設，充分賦能消費者以必要的金融工具，有助于增強他們的購買力并穩定住房市場的金融秩序。第二，在確保金融系統穩定的前提下，監管者通過逐步放開消費金融的產品市場和束縛性規范，逐漸形成了消費金融的立體性格局①。這種源自外力建構的制度性安排能夠克服市場發展初期規范缺失、制度真空的困境，從而形成了制度發展的原始框架。

其次，在強勢的建構主義影響下，消費金融的發展呈現出內生性驅動乏力的窘境。第一，權力驅動下形成的制度優先考慮市場風險控制和金融秩序維護，其內容往往相對簡陋，與金融機構和金融消費者的訴求并不能完全耦合②。第二，相比于中央銀行、國務院等權威力量，市場主體在消費金融的發展中起到的作用乏善可陳。強勢的監管者在促進制度革新和應對危機時逐漸強化了自身的公信力，形成了市場主體的慣性依賴，這種制度動源上的區別導致發展的后勁不足。第三，因為內生性驅動乏力且缺乏必要的引導和協調機制，消費金融行業發展的結構性失衡、制度性失衡愈加明顯。由于金融產品的供給要服務于金融消費者和金融監管需要等多重目標，造成了沉重的制度性負擔。消費金融的發展陷入了市場發育不足、政府干預、市場過度依賴、政府再干預的惡性循環之中。

（二）管制型立法突出

與服務型立法相對，我國消費金融的法律規范具有管制型立法突出的特征。首先，管制型立法更多地以公權機關的意志為基點，為了實現特定的目標，其立法理念、規范內容、調控方式等都與現代的服務型立法有所不同。管制型立法在應對消費金融發展的突發事件時能以雷霆手段解決問題，從而增強了自身的權威性和話語權。囿于力量的薄弱，私權主體在消費金融的制度建設中長期缺位，導致了非正式規范與正式法律規范溝通不足的情況，進而固化了管制型立法的現象。其次，目前我國消費金融的法律法規多以行政法規和部門的規范性文件為主，這種立法暗含了對金融消費者父愛式的關懷，往往對金融機構施以較為嚴苛的限制。相應的規范往往呈現出禁止性規范大于賦權性規范、懲戒性規范多于激勵性規范的格局，形成了“命令—控制型”的治理模式。一是，管制型立法無視金融機構和金融消費者的異質性，造成了法律適用的僵化。不同的消費金融機構之間、金融機構與金融消費者之間、金融消費者之間差異化的力量對比、地位和法律關系決定了消費金融法律關系的復雜性，這就要求立法者和監管者保持適度的制度彈性，構建差異化的治理模式。二是，在單一的標準和裁判模式下，堅持著嚴格的法定條件和均質假設的管制型立法仍然遵循簡單的均等化路徑，這就導致了法律預留的靈活空間不足，適用的靈活性和協調性差。因此，監管的滯后不僅使市場遇冷，而且迫使人們尋求非正式的規范和手段解決消費金融發展的燃眉之急，削弱了正式制度的實效性。三是，在面對監管者與金融機構、金融機構與金融消費者的沖突時，管制型立法也多以強制性的威壓為主，缺少協商。這種沖突不僅表現為金融監管者與金融機構之間的監督管理關系，也表現為金融機構和金融消費者之間的服務關系。在現代消費金融從“重規范”到“促發展”的過程中，現有的存量規范無法起到釋法說理或是補強的作用，也缺少增量規范對各種金融風險進行回應，無視消費金融發展的剛性立法不能適應競爭性金融的發展要求，客觀上于制度層面形成了因循守舊的現狀。雖然權力來源于雙方的非對稱性依賴[1]，但是如若無法妥善處理市場主體的合理需要，基于信任基礎之上建立的法律權威將被進一步削弱。

（三）違約預防制度缺失

一方面，消費金融產品具有傳統金融風險③。如果享有充分的收入，消費者很可能不會借助金融工具跨期消費。一個不容忽視的現狀是：消費金融的客戶多為次級金融消費者，他們的履約能力較低，逾期和違約風險較高，這就不利于實現風險控制的目標。然而，不論收入多寡、地位高低，金融消費者均應享有參與權、公平交易權、受教育權等權利[2]。矯正次級金融消費者的非理性行為應成為人們關注的重點。為此，金融法建立了風險的違約預防制度，從履約準備金、資本充足率、杠桿率、流動性、信息披露、合同規模、關聯度、系統重要性金融機構等方面預防系統性違約，以落實金融安全原則[3]。傳統金融的契約化安排和風險預防制度作為金融業合理授信、風險控制的有效手段，適用于經營性、長期、穩定的金融產品等。消費金融具有短期消費、偶發、高頻的屬性，與傳統的金融產品特性相異，這也決定了金融業傳統的違約預防措施并不能契合于消費金融的現實需要。

另一方面，現代消費金融帶來了技術濫用、信息不當使用、個人隱私泄露等當代獨有的癥結。以域外對“掠奪性貸款”的規制為例，因為多元金融機構的興起、金融科技與互聯網信息技術的應用、個人數據的使用等，金融消費者容易被誤導而侵害權益。為此，美國喬治亞州制定了《公平貸款法》對利率高企、不當得利的行為進行了明確規制，以克服消費金融的發展亂象。目前，我國金融領域既有的分散化立法缺乏明確的導向和規定，造成了法律適用的困難。在面對人為設計的結構復雜的金融合約、產品及衍生品時，仍然秉持著事后監管、靜態監管的處理方式愈加不能適應風險社會的復雜情況。無序的消費金融帶來了高風險的金融交易行為，金融法所具有的風險管理功能在消費金融的制度中啞然失語，為消費金融領域的大規模違約埋下了隱患。

（四）長效機制不足

首先，從行業本身的維度觀之，金融消費者的次優屬性和產品本身的跨期屬性加大了行業風險管理的難度。消費金融的“不可能三角”突出表現為消費金融行業發展、金融消費者去杠桿化和金融風險降低這三者之間的沖突④。在消費者履約能力降低或是外部經濟環境惡化的情況下，各種平時被掩蓋的矛盾紛紛暴露出來。以在美上市的消費金融公司財報為例，不僅收入大幅度下降，而且紛紛采取了轉型、退出等途徑改善自身困境。大規模的合同違約終將造成系統性的金融風險，造成行業可持續發展的現實障礙。

其次，合約救濟與監管介入的實效不容樂觀。合同的相對性使得單純的金融契約無法抑制具有系統性、傳染性特征的金融風險，金融領域的治理應當輔以必要的公力救濟，以防止損害的進一步擴大。目的明確、手段強硬的“運動式執法”因此誕生，它能夠解決消費金融發展中的燃眉之急⑤。監管者采取了許多臨時性的治理措施，并主要表現為“專項行動”、“專項檢查”、“百日攻堅”等具體的執法形式[4]。由于行政執法本身存在手段單一、協商性有限的特點，因此它的公正性有待提高。問題導向型的治理措施雖然能夠定時定點地解決某些專項問題，但它無法從制度層次解決消費金融發展的內部矛盾，因而導致了無序情況的反復發生。監管者又不得已再次啟用“運動執法”，本應作為權宜性舉措的運動式執法被異化成政府的慣常選擇[5]，誘發了治理短視和對監管者的過度依賴。理性的消費金融治理應當權衡金融消費者、金融機構、金融監管者等多方面的需要，以法律治理和協調機制共同形成有效的制度合力。

二、消費金融法律制度變革的理論與現實基礎

處在一個金融大發展和大變革的時代，金融與每一個人的生活是如此緊密。社會金融化與金融社會化使得現代金融更具有主體包容性、福利普惠性和發展的時代性[6]。金融工具的應用使得現代消費者能夠以分期支付、信用付款的形式獲得心宜的產品和服務，不僅有利于資金的融通，打破金融資源分布不均的現狀，而且有利于個體獨立實現自我的價值追求。在金融理論革新與日新月異的社會發展下，消費金融也具有了變革的理論基礎和現實基礎。

（一）金融理論的革新：從金融法的“三足定理”談起

以金融安全或金融效率為圭臬代表了很長時期內人們對于金融業和金融法發展的主流認識，這種辯證統一的部門法哲學堅持著樸素的協調理論。當金融創新過度異化或者強勢監管壓抑了金融業發展的活力時，另一種理念就會適時相機地被人們拿來應用于克服金融發展的當下之急。為了擺脫金融理念的兩極格局，有學者以金融法的“三足定理”為名，將金融消費者保護、金融公正作為平衡金融安全與金融效率的基點[7-8]。“三足定理”重塑了金融法的原則體系，有助于找到平衡金融安全與效率的現實基點，充分把握金融業發展和金融監管的尺度，形成穩定的金融治理框架。

作為普惠金融的典型代表之一，消費金融的使用者本身就是廣大的弱勢群體，踐行金融公正是消費金融發展的應有之義。第一，通過應用金融科技等助貸工具，消費金融有助于改變信貸歧視的現狀，打破傳統金融機構時空分布不均和金融資源分配不平等的問題。第二，對于優質信用的金融消費者而言，消費金融提供了一種可供選擇的金融工具和消費方式，有助于他們平衡自我的短期消費與長期消費、當下消費與未來消費，拓展了他們的金融權利。第三，對于次級金融消費者和從傳統金融機構無法獲得金融資源的非主流人群來說，消費金融滿足了他們客觀存在的金融需要，為他們提供了前所未有的金融工具和機會。第四，根據金融消費者的異質屬性進行差異化的制度安排，有利于擺脫以往絕對平等、形式平等、結果平等的思維誤區，實現相對平等、實質平等、機會平等，促進制度化安排與市場化安排的有機統一。第五，以金融消費者保護和金融公正為基點的“三足定理”為行業的可持續發展提供了理論引導，圍繞著金融消費者保護所升華形成的金融公正、金融正義等理念具有提綱挈領的作用，能夠指導并完善相應的信息披露機制、市場交易機制、違約預防機制、懲戒機制等，進而促進金融資源的有效使用、金融工具的合理配置與金融市場的均衡發展。

（二）監管放權與市場化改革

一方面，消費金融機構積極參與到消費金融行業的市場化改革中。將金融資源開放給個人意味著金融不再單獨服務于企業生產或是指令性計劃，金融發展將以市場化、法治化的道路穩步前進。自1999年中國人民銀行推出了《關于鼓勵消費貸款的若干意見》、《關于開展個人消費金融的指導意見》等規范以來，消費金融也從市場偶發的零散行為正式上升到制度性的長遠安排。中國金融監管法制經歷了從控制導向型向兼顧合規導向、風險導向和權利導向的綜合型金融監管法制轉換，并且其權利維護傾向愈加凸顯[9]。我國消費金融的發展經歷了“探索期”、“試點期”、“快速發展期”到“成熟規范期”的轉變⑥。在金融市場改革和發展多層次金融市場的需求下，消費金融行業快速成長。結合金融消費者的個體差異，消費金融機構根據自我的定價權，結合市場利率水平，適時推出不同的金融產品。金融機構還成功地借助資本市場籌措發展所需的必要資金，并運用金融科技精準地投放了信貸資源，這極大地降低了它們的融資成本和獲客成本，提高了穩健運營的能力。

另一方面，監管者一改以往單一行政、事后監管的常態，嘗試以合作行政、積極行政的方式處理消費金融發展中的難題。第一，通過發揮金融牌照的特許價值，允許消費金融公司、持牌類金融公司、互聯網消費金融機構等新生金融力量成為消費金融的提供者。行政特許之“特”在于“權利之特”和“義務之特”[10]。金融牌照的門檻性特征有助于過濾市場不合格金融機構，充分發揮穩健、合規的金融力量，促進行業的專業化和長遠發展。第二，為了改變剛性執法、運動式執法、事后執法等傳統金融監管方式的弊病，監管者也積極探索新的監管方式。以約談等方式的軟性執法成功地敦促了部分消費金融機構恪守合規要求與法律標準，這種軟性規制適用于某些法律邊緣行為，有助于避免潛在的巨大影響。第三，縱向割據型的管制型立法和嚴守風險的金融監管體系在新的市場條件下呈現出法律滯后、懲戒失靈、監管真空的新生問題。以行業協會等民間力量運用倡導性標準、自律性規范等軟性法律資源，成功地解決了剛性治理之外的真空地帶。監管力量從單一走向多元，治理規范的協商性日益凸顯，在市場化改革中消費金融行業逐漸走出一條適用于自身的普惠金融的道路。

（三）金融機構與金融消費者的覺醒

首先，區別于“探索期”、“試點期”的保守主義，監管者的風險耐受度隨著消費觀念和居民收入的改善提高到了一個新的閾值。第一，因為監管者無法填補每一個市場空白，這就為金融機構自我管理和規范的行為預設了制度空間。此時的金融機構和金融消費者嘗試著提出自我的現實訴求，這種法律需要反映到現實中，表現為他們不再滿足于被動地接受監管者制定的規則，開始建立自我的行業規范。一個典型的例證為商業銀行關于信用卡規則的樹立和完善。以某股份制銀行的信用卡章程為例，其詳細羅列了信用卡的使用規則、獎勵機制、違約機制等內容。第二，這種個體的軟性規范通過規則的運行實效和行業協會的推廣，逐漸成為行業發展的普遍慣例。消費金融機構因此參與到規則的制定和推廣中，實現了參與的從無到有、影響力量從小到大的轉變。第三，除了監管的權威力量和傳統的商業銀行之外，以互聯網金融平臺、小額貸款公司、商業保理機構等為代表的金融力量加入到消費金融的角逐中，為消費金融的發展提供了新的助力⑦。不同類型的消費金融機構提供了差異化、多場景的金融工具，為金融消費者提供了利率、期限、還款方式各異的金融產品。在這基礎上，消費金融市場上充滿了琳瑯滿目的金融產品，形成了特色經營、差異競爭、多層次發展的市場格局。

其次，金融消費者也主動參與到消費金融的行業建設，試圖糾正消費金融機構的不合理行為。目前我國解決金融消費糾紛的途徑有媒體途徑、政治途徑、訴訟途徑和信訪途徑等[11]。不論采取包括媒體舉報、代表提案、司法訴訟、網絡舉報在內的任何手段，金融消費者以個體有力的行為發出了維護消費者權益的聲音。在一些金融消費者的呼吁下，有的新聞媒體、行業協會和第三方機構共同建立了具有行業公信力的信息平臺，起到了公允客觀的監督作用⑧。現代金融消費者通過信息公開制度、聲譽制度、行業協會治理等多元途徑，有力地反映了部分金融機構違規放貸、過度收費的問題，日益成為凈化金融市場環境不可或缺的力量。

三、消費金融法律制度的要素嬗變

從制度變遷的維度來看，我國消費金融在經濟體制轉軌、金融市場化改革的過程中誕生。在這一進程中，權力的行政管理功能逐漸減弱，市場規范和引導的作用不斷加強，有關消費金融的權力逐漸走向法治化、規范化道路。在防控金融風險、保障金融秩序穩定的基礎之上，新的制度元素在市場力量和公共權力的協同推動下不斷產生，消費金融的法律制度也實現了從“權力導向”到“權利導向”的嬗變。

（一）法益目標的變化

在傳統消費金融的發展中，不論是金融監管機關還是金融機構都對金融消費者缺乏必要的關注。第一，作為一種流程簡便、獲得性強和可持續的金融工具，消費金融極易造成金融消費者過度消費并加重他們的債務負擔。第二，在金融資源有限、監管手段乏力的情況下，為了抑制不必要的金融風險，秉持審慎監管理念的監管者對金融市場穩定具有優先的價值偏好，維護以金融秩序穩定為代表的公共利益是消費金融發展首當其沖的目標之一。第三，對于商業銀行等金融機構來說，個人普遍具有貨幣流動性大、存款數額有限、違約風險較高等特點，同等條件下并不受到銀行等金融機構的待見⑨。過度逐利的行為桎梏了金融行業的長遠發展，造就了金融排斥、貧富差距等弊病。

隨著消費金融行業市場化改革的穩步前進，有關消費金融的法律規范愈加重視金融消費者保護。第一，從消費金融行業的開放來說，這表明監管者開始正視消費者的金融需要，不再固守金融資源的嚴格管制。這種變化反映到規范層面，表現為“義務性條款減少、賦權性條款增多、限制性條件降低”。以1999年中國人民銀行頒布的《關于鼓勵消費貸款的若干意見》為例，其將我國的首套住房按揭貸款首付比例由30%降低至20%。房地產作為居民消費的大件物品，具有金額較大、期限較長的屬性。對于房產消費者而言，如果不借助金融工具的力量，很難支付相應的對價。第二，以消費金融行業的發展來說，消費金融的法益目標也實現了優先風險控制到重視行業發展的轉化⑩。傳統的命令控制或合規導向的金融監管過分強調宏觀金融秩序穩定，往往忽視了金融機構和金融消費者的權利，不利于協調金融監管機關、金融機構和金融消費者之間的金融權力與權利，導致了利益分配的失衡。從功能上講，制度利益衡量既是牽引法律制度演進的內在動力，又是判斷法律制度效力的實質依據[12]。如果金融產品本身發生了變化，與之相匹配的法律規范也應完成相應的轉變。總而言之，從倚重金融秩序穩定到重申金融消費者保護，消費金融的法益目標拓展到新的法域：這種以個體利益保護作為群體利益實現機制的方式將充分考量金融消費者的現實需要，不僅有助于實現利益平衡的目標，也更好地促進了制度的協調發展。

（二）法律關系的變化

首先，現代消費金融的法律關系通過的內涵擴展和市場凈化，其服務型色彩日益明顯，體現出保障金融消費者權益的特征。第一，金融創新和混業經營的發展誕生了新的金融服務關系和與金融法調整對象[13]，金融機構與金融消費者不可再因循守舊。通過構建互聯網接口、流量導入、智能咨詢等形式，消費金融機構嘗試縮小線上線下的差異，構建互聯網端的場景優勢。消費金融合約所包容的法律關系不斷擴展，在基礎的買賣關系之上，新增了多項內容和輔助性關系。從貸前到貸后，通過查詢征信記錄、金融大數據分析、使用第三方支付工具、委外催收等流程，形成了與征信機構的服務關系、金融科技公司的合約關系、第三方支付機構的合同關系、不良資產處置公司的契約關系，逐漸構成了一個環環相扣的法律閉環。第二，監管者通過對違法行為的懲戒、取締不合格機構、頒布行業規范等舉措，對存在誤導性、欺詐性的消費金融機構加以嚴格監管，糾正部分失衡的法律關系，維護消費金融的發展秩序。

其次，與金融合約的服務型關系相對，監管者與金融機構的監督管理關系新增了實體和程序的雙項內容，日益重視金融消費者保護。第一，權力驅動下形成的縱向割據型制度與分業經營的體制相合，但卻因為監管的條塊分割和滯后未能對金融創新所形成的新金融法關系進行及時回應，對微觀審慎行為的監管不足，造成了對金融消費者保護不力的困境。為此，銀保監會設立了普惠金融部和金融消費者保護局以防控金融風險，大型商業銀行也紛紛設立了普惠金融部以接受監管機關的指導并落實金融消費者保護的具體措施。作為維護金融消費者的權益的權力機構，它們的設立有助于實現金融平等、民主和正義，踐行包容性增長。第二，金融監管機關一改以往“嚴格管制”的作風，呈現出權力共享、加強協商、開放治理的屬性。以法律法規的完善、信息共享、聯席會議、約談、應急與重大事件的處置等方式，監管機關吸納了現代行政中合作行政、積極行政的元素。這不僅是法律關系上內容的增減，也反映出公權機構不再以風險控制為單一的目標，他們開始介入現代消費金融的法律關系，愈加重視金融消費者保護，力圖實現行業可持續發展的目標。

（三）權利義務客體的變化

消費金融法律關系所指向的權利義務客體從發展初期的住房金融或是信用卡，拓展到汽車金融、租賃金融、互聯網貸款等多種形式，其內涵不斷豐富。監管的放開打破了傳統商業銀行對消費金融產品的壟斷，隨著消費金融公司、互聯網金融平臺等新生力量的加入，現代消費金融呈現出場景驅動、技術驅動的產業模式。從類型特征上來看，其用途從單一的基本生活型消費進化為多樣的享受型消費，并從住房等常規型消費發展到教育、購物等個性化消費，消費金融的產品由“外生性供給”發展到“內生性需要”。權利義務客體的增加不僅滿足了金融消費者的需要，而且拓展了消費金融公司的經營范圍和權利義務的邊界，又一次彰顯了現代社會中金融與社會生活的緊密聯系。

放眼全球，消費金融產品的擴張是普遍趨勢。以孟加拉國格萊珉銀行的消費貸款為例，根據該銀行通過的十六項決議，除了經營性的小額貸款之外，消費信貸還拓展到住房金融、教育金融、個性化金融等領域，幫助其成員實現“家庭繁榮”、“修繕房屋”、“教育子女”、“修繕廁所”、“引入體育鍛煉”的各項目標[14]。格萊珉銀行以有限的金融資源極大地改善了次級金融消費者的生活條件，成為小額信貸的典范。過去以住房、汽車等為法律關系客體的大型消費金融具有準入門檻較高、金額較大、限制性條件較多的特點，仍然未能充分實現普惠金融的發展需要。以購物、旅游、教育等為對象的新興消費金融又一次降低了現代金融的門檻，擴大了消費金融的法律受眾。以個性化消費為代表的新興消費金融具有可獲得性強、準入門檻低、金額較小、手續靈活、還款方便的特點，它成功地將金融工具與金融消費者更加緊密地結合在一起，拓寬了消費金融的產品層次。因為現代消費金融的存在，金融的包容性更加突出，普惠金融發展到了一個新的高度。

（四）法律規范和手段的變化

一方面，消費金融的法律規范和治理手段實現了新的突破：從純粹依靠國家法走向國家法與民間法并重，治理的手段也從以往的“命令控制型”走向“依法合規治理”與“協商治理”的優化路徑。金融的市場化不僅意味著金融市場更加開放，也意味著金融市場將走向依法治理與合規治理。以筆者在某法律搜索工具檢索的與信用卡有關的法律法規為例窺探消費金融的法律規范建設B11，涉及信用卡的治理規范囊括了法律、行政法規、司法解釋、部門規章、黨內法規、團體規定、行業規定等多元規范，形成了國家法與民間法并重的體系治理。值得一提的是，以自律規范、行業標準、協會章程、公共倡導等為代表的非正式法律在現代消費金融發展中的重要性日益凸顯B12。這種軟性約束成功地改變了一元化的治理格局，以自我約束和承諾為代表的民間法律有助于在緊密聯系的群體之中建立一種信任機制，將極大地提高金融交易的安全和速度。

另一方面，監管者的自我變革也使得治理手段從嚴格監管的“命令控制”走向“合規運作”，并日益強調“激勵型法制”。第一，剛性治理以嚴格的行政手段或刑事手段等為主要的規制方式，不僅規制效果欠佳，而且極易形成反復。第二，監管者開始引導非正式金融在風險可控的情況下合法化運轉。在此影響下，借助互聯網貸款為形式的民間金融成功地打入了現代消費金融的版圖。第三，在現代消費金融的治理中，刑事治理與民事規范的分野使得治理路徑更加清晰，規制理念從單一禁止走向了合法運轉、合規經營的道路。法律實際上是一種激勵機制，它通過責任的分配和賠償（懲罰）規則的實施，內部化個人行為的外部成本，誘導個人選擇社會最優的行為[15]。相比于被賦予更多義務和責任，金融機構更愿意享受更多權利。第四，通過分配參與者的權利并配置相應的義務，以法律激勵的形式形成強激勵與弱激勵、正向激勵與負向激勵的差別對待，這就誘使他們遵守監管機關設立的資金限制、放款要求、期限限制等各項規定，降低經營行為的外部成本，形成穩健經營的良性循環。

四、消費金融法律制度的變革路徑

作為普惠金融的代表之一，消費金融打開了金融平等的大門，以市場化的道路將金融發展的廣度和深度提升到了一個新的水平。目前，以次級金融消費者為主要受眾的消費金融呈現出金融機構過度投放“掠奪性貸款”、金融消費者“多頭借貸”的突出問題，具有費率畸高、欺詐頻發、金融和社會風險加劇的矛盾。基于防范系統性金融風險、促進消費金融行業穩步發展的目標，對于消費金融制度的改革應當擺脫單向的外部干預，堅持“政府引導”與“市場發展”的雙向驅動，穩步實現從“權力導向”到“權利導向”制度衍變。

（一）權利導向型制度的比較優勢

所謂權利導向型制度，是指以維護市場主體權益為主要目標，以權利驅動為制度變革的主要動力，依據國家法或民間法等依據而形成的一項系統性安排;權力導向型制度則以維護社會整體利益為出發點，通過公共權力驅動法律規范及制度的形成，并主要依據國家強制力保證實施。兩種制度的區別體現在制度革新的動力、制度建構力圖實現的目標、法律或規范的依據和屬性等方面。權利導向型的消費金融制度在制度發展動源、時效與反應機制、激勵機制等多個方面具有比較優勢，更能契合消費金融發展的長遠安排。

第一，公共選擇作為個體利益實現的一種機制，能夠很好地解決制度發展的突出矛盾。然而因為行為與結果之間并不存在聯系，機會成本的估計又必然很困難，因此集體決策的合理性堪憂[16]。公共利益的取向并不能完全代表個體的利益偏好，對個人而言也不總是最優的選擇。相反，每個人都是自己利益的忠實捍衛者，更有動力去維護自身權益。第二，公共選擇的路徑優化固然是一種可能的長效機制，但是它往往遵從簡單的均等化路徑，對個體金融消費者的特殊需要關注不足，造成了同質化的法律安排。第三，權力導向型的制度能夠很好地解決消費金融發展之初的制度空白和監管真空，但是在金融法律關系日益復雜、金融創新日益深化的當下，呈現出管制失靈、成本高昂、效率不高的窘境。第四，自發形成的權利導向型制度因為法律規范明顯反應個體利益訴求且規制方式靈活多樣，具有時效與反應機制上的比較優勢B13。第五，權利導向型的制度能夠將偶發的、道義的、不計成本的安排轉化為持續的、法治化和市場化的規范，這有助于充分實現法律對權利義務分配功能，降低消費金融發展中的糾紛產生的可能性。總而言之，市場自發形成的自律規范和共識性規范有助于重聚現代消費金融的倫理價值，矯正扭曲的制度規范，實現價值引導、規范重塑的理性功能，實現消費金融制度的長效化建設。

（二）當下消費金融的制度選擇

作為金融法治的后發型國家，我國消費金融的發展仍應堅持從“單向干預”到“雙向驅動”的轉變。金融權力的行使與金融權利的維護并非呈現出簡單的制度張力，金融權力的運行往往切實地保護了金融權利，金融權利的行使也推動了金融權力的合規運轉。個人可以是組織的顧客或敵人，可以成為組織的自愿成員和非自愿成員[17]。堅持從“單向干預”到“適度干預與市場化發展”是增強消費金融制度包容性的必要方式。如果仍然堅持一元化的簡單思維和治理模式，無視金融消費者和金融機構的現實需要，消費金融的制度實效性將大打折扣。

首先，在沒有完善的違約預防機制和風險應對機制的情況下，過早開放消費金融的各項領域并深化金融產品的創新，將助推金融市場的價格波動和風險。權利驅動的模式應用于主體多元、勢均力敵的市場環境中，通過參與者的博弈行為，實現監管者與金融機構、金融機構與金融消費者、監管者與金融消費者之間的治理合作，任意一方的力量缺失或不成熟都會導致市場導向的制度模式無法發揮預期效用。權利導向型的治理模式固然代表了未來消費金融制度的走向，但它無法簡單契合當下消費金融的治理需要。囿于金融知識的有限性，當下的金融消費者往往呈現出非理性行為。無視金融消費者和金融機構能力不足的現狀，過快地推進制度轉化只會進一步加劇對金融消費者的利益侵害。

其次，以次級金融消費者為主要受眾的消費金融注定了監管者必須對市場加以特殊規范，實現權利義務的傾斜性配置。第一，堅持雙向驅動的發展戰略有助于構建消費金融監管領域的“雙峰模式”，實現以宏觀審慎監管為核心的外部型監管和以微觀審慎監管為要義的內部型監督。美國社區銀行無視金融消費者能力不足、過度放貸的破產案例就是監管漠視的反面教訓。第二，目前以消費金融公司、互聯網金融平臺為代表的非傳統金融力量拓展了消費金融的產品和領域，然而非銀行金融機構在存款來源、客戶水平、違約處置方式相比較于正規金融機構來說都不具有優勢，進一步加劇了分配的不均和效率的低下。無序的非正式力量形成的市場泡沫扭曲了市場價格機制，當流動性緊縮時，暴露出大規模的債務危機，加劇了市場混亂和信任危機B14。從長遠來看，非正式力量的清退有助于減少對金融消費者權益的過度侵害，發揮正規金融機構穩健經營的作用，實現推動金融消費者保護和行業長遠發展的目標。第三，金融市場不是一個完全自由進入和充分競爭的市場，在完善的價格形成機制和風險防范機制未能形成有效作用和良性循環以前，監管者的有形之手不應缺位。當下消費金融制度的優化應當堅持單向干預到雙向驅動的發展方向。

五、結語

消費金融的發展究竟是通過理論自足以強化金融法的實效性，踐行金融正義的美好愿景，還是通過金融異化走向發展的異端，從“權力導向”到“權利導向”的制度性變化已指明了方向。從單項驅動到雙向驅動的制度性變革彰顯了人們從消極應對、被動接受到積極面對、主動克服的姿態，消費金融也在理論和制度的變革中增強了自我的生命力。基于風險防范和市場培育的雙重需要，當下消費金融的市場化改革不宜過快推進。如何協調監管主體和市場主體的沖突，將是消費金融法律制度完善的下一步主題。

注釋：

① 以中國人民銀行相應的規范為例，其先后分別頒布了《個人住房貸款管理辦法》、《信用卡業務管理辦法》、《汽車金融公司管理辦法》、《消費金融公司管理辦法》等專門的規范性文件，對消費金融的各類產品進行監管。

② 例如，以風險控制為目的的住房金融、汽車金融等都要求支付特定比例的預付款，在消費者收入提高、履約能力增加的背景下，嚴格的限制性條款不利于金融消費者獲取必要的金融工具。在風險可控的情況下，應當及時根履約能力適時調整首付比例等相應的支付條件。

③ 傳統金融風險往往包括以下幾個方面：信用風險、違約風險、技術風險、財務風險、操作風險、流動性風險、市場風險、信息不對稱風險等。

④ 所謂金融領域的“不可能三角”，通常是指一個國家的難以同時實現資本自由流動、貨幣政策獨立和匯率穩定的目標，該理論最早由保羅·克魯格曼提出。“不可能三角理論”揭示了特定目標之間的張力和不可協調性。

⑤ 如以貸款利率上限遏制過高收費，以網貸機構的轉型保護小微金融投資者和消費者。

⑥ 參見國家金融與發展實驗室：《經濟結構升級中的消費金融 2019中國消費金融發展報告——創新與規范》，2019年9月，第1-2頁。

⑦ 傳統金融機構也積極通過參股消費金融公司、與電商平臺合作、自行推出消費金融產品等形式，積極布局消費金融行業。

⑧ 第三方網貸咨詢平臺通過信息匯聚、情報追蹤、評級制度等為金融消費者提供了網貸行業的可靠性認識，典型代表如網貸之家等。再比如，由第三方媒體發起的投訴平臺作為消費者反響強烈的問題的曝光點，通過信息公開、媒體監督的形式賦予違法經營的消費金融機構以輿論壓力，迫使它們回歸正常經營的軌道，其典型代表如黑貓投訴、聚投訴等。

⑨ 例如，銀行轉賬費、小額賬戶管理費、最低存款要求等被認為是銀行等傳統金融機構嫌貧愛富的體現。

⑩ 譬如，2008年銀監會頒布的《汽車金融公司辦法》的立法目的乃是“為了加強對汽車金融公司的監督管理，促進我國汽車金融業的健康發展”。監管者以部門規章的形式率先明確了汽車金融行業立法的兩大目的，即“監督管理”和“促進行業健康發展”。在2013年，銀監會頒布的《消費金融公司試點管理辦法》相應的立法目的則耐人尋味，它包括了“促進消費金融行業發展”和“規范消費金融公司的經營行為”，并將促進消費金融公司發展置于條文的首部，其意義不言而喻。

B11 根據筆者在北大法寶網站以“信用卡”為關鍵詞進行的全文檢索，截至2020年7月1日，涉及信用卡治理規范的發布者有全國人民代表大會、全國人大常委會、國務院、最高人民法院、最高人民檢察院、以國務院辦公廳為代表的國務院各機構、黨中央部門機構以及行業協會等其他機構。

B12 譬如，以《用戶使用協議》承諾條款等為代表的自我約束于金融消費者附加了額外的義務。通過對消費目的、使用條件、違約懲罰進行了承諾，不僅有利于提升消費金融的使用效率和交易安全，也有助于降低金融機構的違約風險。金融消費者的自我承諾將有助于篩除不合理的金融消費者，減少違約使用的情況。再比如，2016年中國互聯網金融協會制定的《中國互聯網金融協會章程》就以團體性規定有力約束協會成員，如果協會成員違反了章程，它將受到通報批評、驅逐資格、信譽降低等懲罰。協會成員作為共同體的發起者，享有參與制定規則的權力。

B13 例如地方金融監管機構能夠有效地把握轄區內的消費金融公司，實現風險端的緊急控制。

B14 近年來互聯網金融平臺的大規模倒閉和和清退彰顯出過快地推進金融改革、放松金融準入監管的行為并不可取，互聯網金融政治領導小組和網貸整治領導小組也因此聯合下發83號文，基本確立了網貸機構的轉型之路。

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