業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力之雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)

童德華，馬嘉陽

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，武漢430073）

一、問題的提出

業(yè)務(wù)過失犯罪是以具有危險性、專門性和反復(fù)性的業(yè)務(wù)活動為領(lǐng)域的一種犯罪類型。與普通的過失犯罪相比，業(yè)務(wù)過失犯罪往往具有更為廣泛、更為嚴(yán)重的社會危害性。是否能夠成立業(yè)務(wù)過失犯罪，以行為人是否違反注意義務(wù)為前提；而對于違反注意義務(wù)的判斷則離不開對于業(yè)務(wù)過失注意能力的判斷①。因此，建構(gòu)業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)就成為認(rèn)定是否成立業(yè)務(wù)過失犯罪的重要問題之一。

業(yè)務(wù)過失犯罪是過失犯罪中的一種特殊類型，業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。從標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的維度來看，總體上可以分為單一判斷標(biāo)準(zhǔn)和雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)。單一判斷標(biāo)準(zhǔn)是指僅選取一個維度予以建構(gòu)，其中主要包括：主觀說、客觀說和折中說。主觀說將行為人作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即“行為人標(biāo)準(zhǔn)說”；客觀說以一般的、具有理性的平均人為標(biāo)準(zhǔn)，即“平均人標(biāo)準(zhǔn)說”；折中說則是兼具主客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)是指選取兩個維度予以建構(gòu)，其中具有典型性的是違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)。前者是指在違法和責(zé)任兩個層面建構(gòu)具有層次性的判斷標(biāo)準(zhǔn)；后者是指在規(guī)范和事實(shí)兩個層面建構(gòu)具有層次性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

哪一種判斷標(biāo)準(zhǔn)更為合理呢？本文試圖提出的基本主張是：就業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，結(jié)合業(yè)務(wù)過失犯罪的特點(diǎn)，由于其涉及從業(yè)所應(yīng)遵循的諸多規(guī)范，所以應(yīng)當(dāng)建構(gòu)規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)。在規(guī)范的層面，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范的設(shè)定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；在事實(shí)的層面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的自身因素進(jìn)行消極的、排除性的判斷。本文將從如下方面論證這個觀點(diǎn)。

二、單一判斷標(biāo)準(zhǔn)的批判

單一判斷標(biāo)準(zhǔn)在考察行為人是否具有注意能力時，僅在事實(shí)層面建構(gòu)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)建構(gòu)參照資料的不同，單一判斷標(biāo)準(zhǔn)主要可以劃分為主觀說、客觀說和折中說。

（一）主觀說

主觀說，又稱為“行為人標(biāo)準(zhǔn)說”。該說認(rèn)為，過失犯罪注意能力的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，需要考慮行為人的生理狀況、心理狀態(tài)、經(jīng)驗(yàn)技術(shù)水平等個人屬性。主觀說最初源于心理責(zé)任論。心理責(zé)任論從“外部的事實(shí)對象與行為人的心理關(guān)系的整體”［1］來把握責(zé)任。因此，建立在心理責(zé)任論基礎(chǔ)上的主觀說側(cè)重于行為人的主觀心理狀態(tài)。例如，德國學(xué)者李斯特認(rèn)為，“鑒于行為人個人的智力水平，這就必須公正合理地期望行為人能夠遵守預(yù)見要求，并因此對‘結(jié)果’有預(yù)見。只有這樣，才能說行為人具體的缺乏預(yù)見是違背義務(wù)的、有過錯的”［2］。當(dāng)前學(xué)者所持的主觀說并非最初純粹的主觀說，而是立足于規(guī)范責(zé)任論的修正的主觀說，即還應(yīng)當(dāng)考慮行為人行為時的具體環(huán)境條件，行為人的注意能力是“此時”“此地”的注意能力［3］111。我國亦不乏支持主觀說的學(xué)者。例如有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)行為人個人的情況對過失的有無進(jìn)行個別性的判斷［4］。也有學(xué)者指出，在衡量行為人是否降低自身的危險認(rèn)識能力時，對于“標(biāo)準(zhǔn)人”的設(shè)定只能以行為人本人的能力為基礎(chǔ)［5］。

主觀說在運(yùn)用的過程中不可避免地存在諸多弊端。第一，主觀說弱化了法律的規(guī)范性。主觀說從行為人的角度出發(fā)，雖然在理論上能夠發(fā)揮行為的規(guī)制機(jī)能，但是其將行為人作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上卻弱化了法律的規(guī)范性，造成了法律規(guī)范在具體實(shí)踐操作中隨實(shí)際情況不斷變動的問題。首先，主觀說沒有確立統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。不同的行為人往往在生理因素、心理因素、能力條件等方面存在較大的差異，因此其建構(gòu)的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不具有統(tǒng)一性，而僅具有事實(shí)性的特點(diǎn)。其次，主觀說喪失了構(gòu)成要件的類型性［6］106。構(gòu)成要件的類型性對于刑法自由保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)以及罪刑法定原則的遵守具有重要的意義。然而，主觀說以行為人為標(biāo)準(zhǔn)，必然會破壞針對一般人設(shè)置的具有類型性、抽象性的構(gòu)成要件。最后，主觀說容易導(dǎo)致法律的恣意性。過失犯罪中的注意義務(wù)屬于開放的構(gòu)成要件要素，在對注意義務(wù)違反的認(rèn)定中已經(jīng)加入了自由裁量的因素。如果在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)主觀說的觀點(diǎn)對行為人是否具有注意能力予以判斷，會進(jìn)一步加劇了過失犯罪認(rèn)定的任意性，從而容易導(dǎo)致法律判斷的恣意。

第二，主觀說難以滿足刑法法益保護(hù)的機(jī)能。法益保護(hù)機(jī)能具有兩個方面的要求：一是為實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防而對抽象侵害法益的行為設(shè)定刑罰；二是為實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防而對現(xiàn)實(shí)發(fā)生的犯罪科處刑罰［7］。主觀說重視刑法自由保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)自然無可厚非，但是其對于法益保護(hù)機(jī)能的弱化，容易倒向極端的個人主義，而無法實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目標(biāo)。例如，在高度近視的行為人因未戴眼鏡而造成交通事故的場合中，如果堅(jiān)持主觀說的觀點(diǎn)，認(rèn)為交通事故發(fā)生時，行為人不具有或者具有低于一般人的注意能力，則被害人的法益將無法得到有效的保護(hù)。

第三，主觀說無法真正實(shí)現(xiàn)公平正義。以行為人的能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)看似有利于實(shí)現(xiàn)公平正義，符合刑罰“個別化”的要求，但事實(shí)上卻存在諸多問題。根據(jù)主觀說的觀點(diǎn)，對于未充分發(fā)揮、調(diào)動主觀能動性，即庸碌無能和不學(xué)無術(shù)的人起到了保護(hù)的作用，在客觀上鼓勵了落后，打擊了先進(jìn)［3］112。例如，對潛心專研醫(yī)術(shù)、不斷提高專業(yè)能力的醫(yī)生施加更高的注意義務(wù)，而對不思進(jìn)取、專業(yè)能力水平較差的醫(yī)生施加較低的注意義務(wù)，這顯然不具有合理性。在某種程度上，主觀說為行為人不履行注意義務(wù)提供了不盡合理的借口。因此，主觀說是否能夠在實(shí)踐中符合責(zé)任主義的要求，也是存在疑問的。

主觀說不僅無法實(shí)現(xiàn)理論上的優(yōu)勢，其本身的建構(gòu)方式也存在一定的問題。一方面，主觀說陷入了“循環(huán)論證”的誤區(qū)。其以行為人自身作為對行為人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上是以“論題的真實(shí)性來論證論據(jù)的真實(shí)性”［8］。另一方面，主觀說亦可能得出“存在即合理”的觀點(diǎn)。英國學(xué)者格倫威爾·威廉斯博士認(rèn)為，“如果個人的每一個特征，包括遺傳，都要考慮到，那么結(jié)論就是他的所作所為都是不得已而為之”［8］。

（二）客觀說

客觀說，又稱為“平均人標(biāo)準(zhǔn)說”。該說認(rèn)為，過失犯罪注意能力的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)以一般的、具有理性的平均人為標(biāo)準(zhǔn)。客觀說立足于社會責(zé)任論的立場，因此側(cè)重于對法益的保護(hù)和對社會秩序的維護(hù)，從而要求行為人具有社會要求的一般人的注意能力。例如，日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為，“作為主觀的構(gòu)成要件（責(zé)任）要素的過失，必須……以一般人為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷”［9］。純粹的客觀說容易倒向極端的國家主義，過分限制公民的自由。因此，當(dāng)前學(xué)者所持的客觀說，往往是修正的客觀說，即在借鑒主觀說和折中說合理成分的基礎(chǔ)上，根據(jù)社會成員所屬的屬類，以該屬類成員的一般認(rèn)識水平為標(biāo)準(zhǔn)［10］。例如，日本學(xué)者植松正在客觀說中融合了不同年齡、職業(yè)因素的考量，從而建構(gòu)了“具體類型人”的標(biāo)準(zhǔn)［6］113。我國亦有學(xué)者采取修正的客觀說標(biāo)準(zhǔn)，例如有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以“行為人所屬領(lǐng)域的一般人”為標(biāo)準(zhǔn)［11］。

客觀說在具體的運(yùn)用過程中，亦存在諸多問題。第一，客觀說忽視了行為人之間的差異性。行為人是否具有注意能力無法脫離行為人，而該說僅僅根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定進(jìn)行孤立的判斷。行為人在年齡、智力、知識、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)等方面的差異性決定了行為人的復(fù)雜性和多樣性。以平均人的注意能力來衡量形形色色的行為人，即使能夠滿足合法性和邏輯性的要求，也不具有合理性。正如哈特所說：“法律制度在主觀因素上所作的最重的妥協(xié)包括采納了被不適當(dāng)?shù)胤Q之為‘客觀標(biāo)準(zhǔn)’的東西。這可能會導(dǎo)致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實(shí)際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發(fā)揮出來的控制行為的能力。”［12］

第二，客觀說存在客觀歸罪的嫌疑。客觀說以一般人的注意能力作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮行為人的實(shí)際能力，就可能出現(xiàn)：行為人不具有注意能力，而僅因犯罪結(jié)果的產(chǎn)生就需要承擔(dān)過失責(zé)任的情形。例如，在乙突然沖入馬路中央，駕駛員甲因來不及躲避而造成乙死亡的情形中，如果根據(jù)客觀說的觀點(diǎn)，不考慮甲是否具有實(shí)際的注意能力，而僅要求駕駛員應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的注意義務(wù)以避免交通事故的發(fā)生，那么甲就應(yīng)當(dāng)對乙的死亡承擔(dān)過失的刑事責(zé)任。然而，僅僅根據(jù)行為與結(jié)果之間存在事實(shí)上的因果關(guān)系，就對行為人予以歸責(zé)，而不考慮行為人在主觀上是否具有相應(yīng)的注意能力，明顯有違公平正義的價值取向。

第三，客觀說亦存在放縱犯罪之可能。對于能夠保持相應(yīng)的注意能力，但因自身原因沒有保持相應(yīng)注意能力的行為人而言，客觀說能夠通過一般標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置對其予以非難。但是，對于注意能力高于“平均人”標(biāo)準(zhǔn)的行為人而言，如果僅僅要求其具備一般的注意能力，則可能出現(xiàn)法益保護(hù)不周的問題。例如，有學(xué)者提出了所謂的“專家模式”，即在業(yè)務(wù)活動中僅僅要求行為人履行規(guī)章制度所規(guī)定的注意義務(wù)時，即使行為人具有較高的注意能力，也不能再對其科以更高的要求［13］。然而，在行為人具有能夠避免結(jié)果發(fā)生的注意能力時，如果不要求其履行相應(yīng)的注意義務(wù)，則無法充分發(fā)揮刑法法益保護(hù)的機(jī)能。

（三）折中說

折中說是一種對主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)的綜合考量。在折中說的內(nèi)部，根據(jù)對主客觀問題的不同理解，總體上可以分為兩種情形：一是根據(jù)對主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)的不同傾向性，提出不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，馬克昌教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以一般人的能力作為行為人能力高于一般人時的判斷標(biāo)準(zhǔn)；應(yīng)當(dāng)以行為人的能力作為行為人能力低于一般人時的判斷標(biāo)準(zhǔn)［14］。又如，有學(xué)者認(rèn)為，對于行為的不注意，應(yīng)以客觀說為標(biāo)準(zhǔn)；對于結(jié)果的不注意，則應(yīng)以主觀說為標(biāo)準(zhǔn)［15］。日本學(xué)者西原春夫認(rèn)為，法律設(shè)定的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)對于特殊的、注意能力較低的人也適用；而當(dāng)行為人具有高于普通人標(biāo)準(zhǔn)的注意能力時，則應(yīng)當(dāng)以行為人的能力為標(biāo)準(zhǔn)［16］。二是將主觀因素和客觀因素予以結(jié)合，即主客觀統(tǒng)一說。例如，有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)識能力是行為人主觀能力與客觀現(xiàn)實(shí)條件相互作用的產(chǎn)物［17］。主客觀統(tǒng)一說雖然將主觀因素和客觀因素予以結(jié)合，強(qiáng)調(diào)進(jìn)行全面、辯證的分析，但是由于客觀因素并不具有決定性的意義，其實(shí)際上僅是主觀說的變種［18］。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，折中說在對主觀說和客觀說的結(jié)論進(jìn)行反復(fù)比較、印證的過程中，為主觀說結(jié)論的正確性提供了保障。因此，折中說不僅避免了兩種觀點(diǎn)的不足，而且兼具兩種觀點(diǎn)的長處，是判斷行為人是否具有注意能力的正確見解［19］。然而，折中說表面上看似克服了主觀說和客觀說的不足，但是卻在操作上存在更大的難題。根據(jù)不同情況分別選擇主觀標(biāo)準(zhǔn)或者客觀標(biāo)準(zhǔn)，一方面，不可避免地會出現(xiàn)兩種標(biāo)準(zhǔn)本身存在的問題；另一方面，其最終只能是分而論之，即對于因人而異的能力需要以行為人為標(biāo)準(zhǔn)，而對于規(guī)范心理能力則需要以一般人為標(biāo)準(zhǔn)［20］。主客觀相統(tǒng)一的觀點(diǎn)雖然符合我國刑法主客觀相一致的原則，但是如何實(shí)現(xiàn)“相統(tǒng)一”卻是不明確的。主客觀相統(tǒng)一觀點(diǎn)的運(yùn)用，最終可能僅具有理論上的可能性，而不具有實(shí)踐上的可操作性。

三、雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的合理性論證

（一）單一判斷標(biāo)準(zhǔn)的共性問題

在單一判斷標(biāo)準(zhǔn)中，無論是主觀說、客觀說還是折中說，都僅局限于從事實(shí)層面來建構(gòu)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種單一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在三個方面的共性問題。

第一，混淆了刑法中的事實(shí)評價和規(guī)范評價。刑法中的事實(shí)評價和規(guī)范評價是兩個不同層面的問題。前者屬于存在論的范疇，而后者則屬于規(guī)范論的范疇。對于事實(shí)的評價，僅需要選取對定罪量刑具有重要性的客觀事實(shí)；對于規(guī)范的評價，則需要考慮刑法規(guī)范保護(hù)的目的。然而，在單一判斷標(biāo)準(zhǔn)中，主觀說側(cè)重于事實(shí)的評價，客觀說側(cè)重于規(guī)范的評價，折中說則是在權(quán)衡主客觀判斷結(jié)果的基礎(chǔ)上，選擇不同的側(cè)重。刑法評價不僅僅是事實(shí)的評價，也是規(guī)范的評價，需要兼具“事實(shí)陳述的客觀性和價值評價的合理性”［21］，兩者不能偏廢，僅觀照一個層面的單一判斷標(biāo)準(zhǔn)必然無法得出正確的結(jié)論。

第二，混淆了刑法中的違法性評價和有責(zé)性評價。根據(jù)階層的犯罪論體系，行為人是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任需要分別經(jīng)過違法和有責(zé)的判斷。雖然根據(jù)過失犯罪與故意犯罪的差異不僅僅限于主觀罪過的觀點(diǎn)，過失犯罪的認(rèn)定具有獨(dú)立的構(gòu)造，但是在具體的認(rèn)定過程中，仍然應(yīng)當(dāng)遵循違法與有責(zé)的階層判斷。然而，在單一判斷標(biāo)準(zhǔn)中，違法與有責(zé)的判斷是不明確的。主觀說以行為人自身的條件作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，更側(cè)重于責(zé)任的判斷，而忽視了法律規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)中的違法性判斷。客觀說以法律規(guī)范設(shè)置的“平均人”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合違法性的判斷，卻忽視了可能存在的行為人特殊因素的責(zé)任判斷。折中說對于主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)的選擇同樣存在混淆違法性評價和有責(zé)性評價的問題。

第三，沒有正確理解評價的客觀性和主觀性之間的關(guān)系。單一判斷標(biāo)準(zhǔn)中主觀說、客觀說和折中說爭論的目的是能夠盡可能地在事實(shí)的認(rèn)定和評價方面保持客觀的態(tài)度，從而實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。然而，評價的客觀性和主觀性是難以相互分離的。首先，從評價的內(nèi)容上看，在形式的構(gòu)成要件、違法性的判斷中不能忽視主觀要素；對責(zé)任的主觀性評價則需要立足于客觀事實(shí)。因此，客觀要素和主觀要素之間的界限是難以明確的［21］。其次，從評價的對象上看，類型化的客觀標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上加入了行為人的屬性，而主觀說的“行為人”標(biāo)準(zhǔn)也未必能夠被予以貫徹。正如考夫曼所說：“主觀說在……也只能通過考慮這一類的人在這樣的情況下，從經(jīng)驗(yàn)上看，認(rèn)識到了什么、能夠做什么等問題來解答。因此，其也是‘客觀’說。”［22］最后，從評價的主體上看，即使依據(jù)客觀說中“平均人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，評價主體的非理性因素，如情感、信念等，依舊會使作出的評價難以避免具有主觀的色彩。

（二）雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的合理性

因?yàn)閱我慌袛鄻?biāo)準(zhǔn)存在上述難以克服的共性問題，所以我們至少需要在主觀和客觀、事實(shí)和規(guī)范或者違法和責(zé)任兩個層面上建構(gòu)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于主觀和客觀的分析可以綜合到其他視角中去，因而無論是基于違法—責(zé)任的雙重判斷還是基于規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷都能顯示出明顯的理論價值。

第一，兼具合法性、合理性和邏輯的自洽性。首先，雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)第一層次的判斷往往具有客觀的屬性，因此無論在規(guī)范評價的層面，還是在違法性評價的層面都符合罪刑法定原則的要求，能夠維護(hù)法律的權(quán)威性，具有合法性的特點(diǎn)。其次，雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)兼顧行為人的具體情況，無論在事實(shí)評價的層面，還是在有責(zé)性評價的層面都符合責(zé)任主義原則的要求，能夠觀照行為人的實(shí)際情況，以避免對行為人施加超過其能力范圍的注意義務(wù)，因而具有合理性的特點(diǎn)。最后，雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)將對行為人注意能力的認(rèn)定劃分為兩個層面。其中，違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)契合了階層論的犯罪體系，規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)滿足了刑法規(guī)范評價和事實(shí)評價的要求，因而具有邏輯自洽性。

第二，平衡了刑法的自由保障機(jī)能和法益保護(hù)機(jī)能。刑法自由保障機(jī)能和法益保護(hù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)常常處于相互對立和沖突的狀態(tài)之中。如何平衡兩者的關(guān)系對于在維護(hù)社會秩序的過程中能否實(shí)現(xiàn)人權(quán)的保障具有重要的意義。對于注意能力的判斷，主觀說過度強(qiáng)調(diào)自由保障機(jī)能的發(fā)揮，而客觀說則過度關(guān)注社會保護(hù)的效果。兩者的極端化擴(kuò)張就會帶來極端的個人主義或者極端的國家主義。雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的合理性就在于，其從國家和個人兩個層面出發(fā)，試圖將對個人的自由限制在合理的范圍之內(nèi)。

第三，結(jié)合了報(bào)應(yīng)刑和預(yù)防刑的要求。根據(jù)報(bào)應(yīng)刑的觀點(diǎn)，以痛苦的刑罰作為犯罪相應(yīng)的報(bào)應(yīng)是刑罰正當(dāng)化的根據(jù)。而能被刑罰予以譴責(zé)的對象，應(yīng)當(dāng)是能夠被行為人的意思所控制的行為。因此，為滿足報(bào)應(yīng)刑的要求，對行為人注意能力標(biāo)準(zhǔn)的選擇不能超過行為人的能力范圍，否則被譴責(zé)的行為將無法實(shí)現(xiàn)對應(yīng)的報(bào)應(yīng)。根據(jù)預(yù)防刑的要求，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于其能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。因此，為滿足預(yù)防刑的要求，對行為人注意能力標(biāo)準(zhǔn)的選擇應(yīng)以為維護(hù)社會安全而要求的一般注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，否則被譴責(zé)的行為范圍將無法周延法益的保護(hù)范圍。雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)對于法律標(biāo)準(zhǔn)和個人能力的兼顧結(jié)合了報(bào)應(yīng)刑和預(yù)防刑的雙重要求。

第四，維護(hù)了法律的規(guī)范性。立法者在制定法律時，其著眼于整體的公平正義，立足于規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)以及政策的考量，需要對社會成員作出統(tǒng)一的要求，因而必然無法觀照各行為人之間的差異性。由于法律規(guī)范具有抽象性和概括性的特點(diǎn)，其為行為人設(shè)置的注意義務(wù)必然具有普遍性和客觀性的特征。如果要求立法者根據(jù)各行為人的不同資質(zhì)設(shè)置不同的注意義務(wù)，構(gòu)建不同的注意能力判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅有違法律的規(guī)范性，弱化法律的約束力，也沒有現(xiàn)實(shí)的可操作性。雙重的判斷標(biāo)準(zhǔn)正是考慮到了法律規(guī)范自身的客觀屬性，因而將客觀的標(biāo)準(zhǔn)納入到了判斷的體系之中，把對行為人具體能力的考慮限制在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)。

四、雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的適用

（一）違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)之批評

違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)依托于階層論的犯罪體系。該觀點(diǎn)認(rèn)為，違法層面的判斷是抽象的、客觀的判斷，因而需要考慮的是相關(guān)生活領(lǐng)域的理性第三人的注意能力；責(zé)任層面的判斷則是具體的、主觀的判斷，因而需要考慮的是行為人的具體情況。違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)是德國刑法理論中的主流觀點(diǎn)。例如，耶賽克和魏根特在過失犯的不法構(gòu)成中討論注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)是“行為人所屬的社會生活領(lǐng)域里認(rèn)真的和謹(jǐn)慎的人”［23］776；而在過失犯的責(zé)任中討論行為人的能力，即“起決定性作用的……是以行為人自己在智力、經(jīng)驗(yàn)及知識方面所具有的水平”［23］799。又如，烏爾斯·金德霍伊澤爾認(rèn)為，違法層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“在相應(yīng)的生活領(lǐng)域中，認(rèn)真且有洞察力的相關(guān)人員”；責(zé)任層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“按照標(biāo)準(zhǔn)人格的相應(yīng)要求，具體的行為人當(dāng)時是否有能力認(rèn)識到該風(fēng)險，并對之加以避免”［24］。

然而，違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)存在理論和運(yùn)用上的爭議。其主要存在以下弊端。

第一，違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)容易陷入犯罪論的體系之爭。違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)是階層論犯罪體系的產(chǎn)物，一方面，該判斷標(biāo)準(zhǔn)在階層犯罪論體系的內(nèi)部存在爭議。違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)以因果行為論為基礎(chǔ)，因此在目的行為論興起后，該學(xué)說遭到了一定的批判。根據(jù)目的行為論的觀點(diǎn)，構(gòu)成要件不僅僅是客觀的要素，還具有主觀的內(nèi)容。因此，故意和過失從責(zé)任階層被提至構(gòu)成要件階層。這樣的階層論構(gòu)造突破了單純的“違法客觀、責(zé)任主觀”的觀念。除此之外，如何區(qū)分故意犯罪和過失犯罪的差異在理論上也存在爭議。當(dāng)前越來越多的學(xué)者認(rèn)為，過失犯罪與故意犯罪的不同不僅局限于主觀的層面，過失犯應(yīng)當(dāng)有其獨(dú)立的構(gòu)造。因此，德國出現(xiàn)了在過失犯罪中不區(qū)分違法與責(zé)任的一階判斷標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，雖然當(dāng)前階層的犯罪論體系在我國產(chǎn)生了巨大的影響，但是四要件的犯罪論體系還沒有完全退出歷史的舞臺。采用違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)會引發(fā)在四要件犯罪論體系中的定位問題。

第二，違法—責(zé)任的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)際操作中具有復(fù)雜性。根據(jù)違法—責(zé)任雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的判斷邏輯，首先，需要將相關(guān)領(lǐng)域中理性第三人的注意能力作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一次判斷。其次，需要以行為人的具體情況作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行二次判斷。這樣的判斷思路，一方面使得對于實(shí)際不具有注意能力的行為人的出罪需要在責(zé)任層面才能完成；另一方面，其先后采用了兩套判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于理性第三人和行為人都具備的條件實(shí)質(zhì)上進(jìn)行了重復(fù)的判斷。因此，有學(xué)者認(rèn)為，這種判斷模式不僅對于歸責(zé)判斷目的的實(shí)現(xiàn)沒有助益，還會增加后續(xù)檢驗(yàn)的工作量［5］。

（二）規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)之合理性

規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)分規(guī)范評價與事實(shí)評價的結(jié)果。根據(jù)規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)，在規(guī)范的層面應(yīng)當(dāng)遵循的是法律規(guī)范創(chuàng)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)；在事實(shí)的層面則應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際的履行能力為標(biāo)準(zhǔn)。正如有學(xué)者指出，刑法規(guī)范的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與行為人是否違背具體的注意義務(wù)，是兩個不同層次的標(biāo)準(zhǔn)［25］100。法律規(guī)范在創(chuàng)設(shè)注意義務(wù)和注意能力時，不可能針對每一個具體的人，其針對的只能是一般人在某種情況下的注意義務(wù)和注意能力。所以，該層面的注意能力只能是因規(guī)范而設(shè)。然而，忽視行為人的個人能力也是行不通的。因此，在判斷行為人是否具有實(shí)際的注意能力時，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為人的實(shí)際情況。

規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)與單一判斷標(biāo)準(zhǔn)中的折中說具有一定的相似性。這種相似性表現(xiàn)在判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇方面。在刑法教義學(xué)中，根據(jù)評價標(biāo)準(zhǔn)的不同，可以分為以行為人為視角的主觀標(biāo)準(zhǔn)和以一般人為視角的客觀標(biāo)準(zhǔn)［26］182。在一般情況下，法律規(guī)范設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)往往以一般人的能力為參照，因而規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)中的兩個層面可以分別大致歸為客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)。其看似與綜合考慮客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)的折中說相似，然而兩者在實(shí)質(zhì)上存在較大的差異：即兩者的判斷層次是不同的。前者從規(guī)范與事實(shí)兩個層面建構(gòu)具有次序性、層次性、邏輯性的判斷標(biāo)準(zhǔn)；而后者僅限于一個層面。折中說對于主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)的綜合考慮更多地表現(xiàn)為對這兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果進(jìn)行比較和權(quán)衡，對于究竟采取主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，不同的學(xué)者可能存在不同的觀點(diǎn)。

規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)與違法—責(zé)任雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)也具有一定的相似性。兩者在判斷的層面上都采用了雙重模式，都建構(gòu)了在一般人標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上的行為人標(biāo)準(zhǔn)。然而，兩者在實(shí)質(zhì)上存在較大的差異：第一，兩者層次的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是不同的。前者是根據(jù)評價屬性的區(qū)分；后者則是根據(jù)犯罪論體系階層的區(qū)分。第二，兩者不同層次的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不同的。首先，在第一層次中，前者以法律規(guī)范的設(shè)定為標(biāo)準(zhǔn)，以期實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范保護(hù)目的；后者則以相關(guān)領(lǐng)域的理性第三人為標(biāo)準(zhǔn)，目的是在行為人之外尋求一個客觀的參照系。其次，在第二層次中，兩者均將行為人的實(shí)際情況作為第二層次的標(biāo)準(zhǔn)。其中的差異在于：前者的行為人因素不能脫離規(guī)范的限制，即能夠影響注意能力判斷的行為人因素是經(jīng)過選擇的。例如，刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力等。后者中的行為人因素則沒有明確的限制。第三，兩者的判斷邏輯是不同的。前者考慮到刑法作為評價規(guī)范的客觀、抽象屬性和實(shí)際注意義務(wù)違反過程中行為人的主觀、具體屬性，實(shí)質(zhì)上是應(yīng)然與實(shí)然的結(jié)合；后者考慮到犯罪認(rèn)定過程中的違法判斷和責(zé)任判斷，實(shí)質(zhì)上反映了“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”理念。

如前所述，雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)具有單一判斷標(biāo)準(zhǔn)不可比擬的優(yōu)越性。而在雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部，之所以選擇規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槠溥€具有以下的優(yōu)勢。

第一，規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)層次的劃分更具有合理性。一方面，這種劃分在區(qū)分刑法的事實(shí)評價和規(guī)范評價的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)了對二者的兼顧。在規(guī)范層面的判斷中，雖然判斷的標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)范設(shè)定的，但是判斷的對象仍然是客觀存在的事實(shí)；在事實(shí)層面的判斷中，雖然以行為人的具體情況為標(biāo)準(zhǔn)，但是這種標(biāo)準(zhǔn)的選擇是受到規(guī)范限制的。另一方面，以規(guī)范和事實(shí)作為層次區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，相比于以違法和責(zé)任作為層次區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，能夠避免陷入犯罪論的體系之爭中。

第二，規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)能夠避免在主客觀問題上的爭論。如前所述，對于主客觀問題存在不同角度的理解。單一判斷標(biāo)準(zhǔn)糾結(jié)于評價標(biāo)準(zhǔn)的選擇，因而存在主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)的爭議；違法—責(zé)任雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)糾結(jié)于對主客觀要素的理解，因而在過失犯本身的構(gòu)造問題上存在爭議。然而，規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)并不囿于上述的爭議。在規(guī)范的層面，其并非絕對的“一般人標(biāo)準(zhǔn)”，即并非通常意義上的客觀說。當(dāng)行為人因特殊因素而擁有“過剩”注意能力時，由法律規(guī)范設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)就可能不是通常意義上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而是為實(shí)現(xiàn)規(guī)范保護(hù)目的，結(jié)合了刑事政策的考量而設(shè)定的更高的標(biāo)準(zhǔn)。正如有學(xué)者指出：“特殊認(rèn)知相對于行為、結(jié)果等不法素材而言是主觀的，但它本身也是一種事實(shí)，從功能論視角來看也是客觀的。”［26］183在以行為人為標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)層面，其也不是通常意義上的主觀說。事實(shí)層面的判斷并非對行為人所有的實(shí)際情況加以考量，而是在規(guī)范的限制下有所選擇的。

第三，規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)符合過失犯罪注意能力的判斷過程。一方面，罪刑法定原則要求注意能力的判斷不能脫離法律規(guī)范的約束而自成體系；另一方面，注意能力歸根結(jié)底是關(guān)涉行為人自身的問題，因而并非純粹的客觀判斷。在某些情況下，法律規(guī)范設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)對于行為人的特殊個人屬性可能無法產(chǎn)生規(guī)范的效果，例如行為人的特殊生理狀況，因此“主觀化”是不可避免的［27］。對于注意能力的判斷必然不能僅僅局限于一個層面，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)判斷的性質(zhì)在兩個層面予以考量。規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)正是考慮到上述的問題，從法律規(guī)范的層面和行為人的層面分別建構(gòu)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以期能夠在遵守刑法基本原則的前提下，充分考慮行為人的特殊事實(shí)，從而在事實(shí)評價的基礎(chǔ)上進(jìn)行符合法律規(guī)范目的的規(guī)范評價。

第四，規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)更加契合我國刑法的規(guī)定。根據(jù)我國刑法第15條的規(guī)定，過失犯罪被界定為“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”而“沒有預(yù)見”，“應(yīng)當(dāng)避免”而“輕信能夠避免”。其中，“應(yīng)當(dāng)”暗含了法律規(guī)范客觀判斷的蘊(yùn)意。其作為一種評價規(guī)范，只能以社會上與行為人處于相同地位和相同情況的第三人進(jìn)行判斷［28］。“而”則是暗含了事實(shí)判斷的屬性。這意味著是否需要承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任，不能脫離事實(shí)的基礎(chǔ)。因此，規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)更加符合我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定。

五、業(yè)務(wù)過失犯罪規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的再構(gòu)

業(yè)務(wù)過失犯罪與普通過失犯罪存在較大的區(qū)別［29］。在行為人方面，業(yè)務(wù)過失犯罪的行為人是在相應(yīng)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域具有職務(wù)、業(yè)務(wù)身份的特殊主體。在行為性質(zhì)方面，業(yè)務(wù)過失犯罪發(fā)生在具有反復(fù)性、危險性的業(yè)務(wù)活動領(lǐng)域。在注意內(nèi)容方面，行為人違反的是相應(yīng)規(guī)章制度所要求的、區(qū)別于日常活動的特殊注意義務(wù)。然而，具有保障法性質(zhì)的刑法并非將一切業(yè)務(wù)活動全部納入保護(hù)的范圍之內(nèi)。例如，教師的教學(xué)活動從通常意義上來說也屬于業(yè)務(wù)活動，但其絕不是刑法中所考慮的業(yè)務(wù)活動。刑法中強(qiáng)調(diào)的業(yè)務(wù)活動是具有危險的專門性活動［30］，是有可能造成嚴(yán)重社會危害的業(yè)務(wù)活動。例如，在建筑施工過程中，違反安全管理規(guī)定，可能造成重大的人員傷亡。因此，對業(yè)務(wù)活動中風(fēng)險的預(yù)防和控制就成為刑法設(shè)置相關(guān)規(guī)范的重要目的之一。

根據(jù)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合業(yè)務(wù)過失犯罪的特點(diǎn)和刑法的規(guī)范保護(hù)目的，業(yè)務(wù)過失犯罪規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)需要從以下兩個方面進(jìn)行探討。

（一）規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范層面的建構(gòu)

對規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)首先要在規(guī)范的層面予以探討。正如雅科布斯所說，個體不能對已經(jīng)設(shè)立的規(guī)范提出任何的抗辯［31］。就業(yè)務(wù)過失犯罪而言，其注意義務(wù)的內(nèi)容往往都有成文的規(guī)范予以設(shè)定，并且存在資格準(zhǔn)入等配套制度，所以，法律對于業(yè)務(wù)人員的能力是有所期待的［32］。因此，在規(guī)范的層面，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范設(shè)置的注意義務(wù)為基礎(chǔ)，建立能夠履行注意義務(wù)的能力判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其一，規(guī)范層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)是類型化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)范層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所屬的社會領(lǐng)域進(jìn)行類型化的建構(gòu)。社會領(lǐng)域類型化的合理程度對于客觀注意義務(wù)背后法律規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)具有重要的意義。類型化的依據(jù)過寬或者過窄都難以實(shí)現(xiàn)自由與秩序之間的平衡。如果將類型化的依據(jù)設(shè)置得過寬，會降低一般人與行為人之間的契合度；如果將類型化的依據(jù)設(shè)置得過窄，則需要納入大量的個體性要素［33］，從而喪失了類型化的意義。因此，類型化依據(jù)的選擇對于規(guī)范層面客觀注意能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)具有重要的意義。

“社會相當(dāng)性”是基于對法益侵害說和規(guī)范違反說的批判，產(chǎn)生和發(fā)展的一種理論。但是“社會相當(dāng)性”的核心在于具體社會范圍內(nèi)的通常性和必要性以及規(guī)范上的適當(dāng)性［34］。對于規(guī)范層面客觀注意能力的類型化建構(gòu)不能脫離共同體之歷史形成的共同秩序，即需要符合社會一般人的觀念。因此，“社會相當(dāng)性”的概念可以作為規(guī)范層面客觀注意能力判斷標(biāo)準(zhǔn)類型化建構(gòu)的依據(jù)。

“社會相當(dāng)性”對規(guī)范層面判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，首先需要以具體的法律法規(guī)、規(guī)章制度、行業(yè)規(guī)則等作為劃分的依據(jù)。在不同的社會領(lǐng)域，為維護(hù)該領(lǐng)域的社會秩序，使特定的行為不脫逸于社會的相當(dāng)性，往往存在相關(guān)的行為規(guī)范以設(shè)定特定的行為模式。例如，在建筑、金融、食品、藥品等領(lǐng)域都設(shè)有專業(yè)性的行為準(zhǔn)則。因此，如果存在具體的行業(yè)規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)以該行業(yè)規(guī)范所對應(yīng)的領(lǐng)域作為一個類型，并以行業(yè)規(guī)范的要求作為規(guī)范層面對客觀注意能力的要求。其次，在沒有具體法律法規(guī)、規(guī)章制度、行業(yè)規(guī)則的情況下，則需要根據(jù)“社會普遍化的社會價值、文化價值或倫理價值觀念”［35］進(jìn)行判斷。最后，依據(jù)“社會相當(dāng)性”產(chǎn)生的類型化標(biāo)準(zhǔn)并不唯一，如何進(jìn)行選擇，應(yīng)視案件的具體情況而定。在業(yè)務(wù)過失犯罪中，一般應(yīng)當(dāng)以職業(yè)作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。

其二，規(guī)范層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)是為實(shí)現(xiàn)規(guī)范保護(hù)目的而設(shè)定的。一般而言，法律規(guī)范以某一社會領(lǐng)域理性“平均人”的能力作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。例如，普通醫(yī)生應(yīng)當(dāng)具備其所屬科室一般要求的平均醫(yī)療技術(shù)能力。然而，在特殊情況下，為實(shí)現(xiàn)規(guī)范保護(hù)目的，法律規(guī)范設(shè)置的判斷標(biāo)準(zhǔn)可能高于某一社會領(lǐng)域理性“平均人”的能力。例如，根據(jù)醫(yī)生的專業(yè)技術(shù)水平和從醫(yī)經(jīng)驗(yàn)，設(shè)有不同專業(yè)技術(shù)等級。對于具有高超醫(yī)療技術(shù)水平、經(jīng)驗(yàn)豐富的醫(yī)生而言，就不能以一般醫(yī)生的平均能力為標(biāo)準(zhǔn)。為實(shí)現(xiàn)規(guī)范保護(hù)目的，法律規(guī)范期待行為人能夠以其應(yīng)有的技術(shù)能力履行相應(yīng)的注意義務(wù)。事實(shí)上，法律規(guī)范為社會成員設(shè)置具有普遍性的注意義務(wù)，其目的并不在于注意義務(wù)本身的履行，而在于通過對注意義務(wù)的履行以實(shí)現(xiàn)對特定法益的保護(hù)。

（二）規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)層面的建構(gòu)

在事實(shí)的層面，應(yīng)當(dāng)充分考慮行為人的自身因素，以行為人自身的注意能力為基礎(chǔ)，建立不超出行為人能力范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)層面判斷標(biāo)準(zhǔn)的適用需要注意的是：第一，這里的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非純粹的、極端的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而是結(jié)合了客觀的因素，即需要考慮行為人“行為時的具體義務(wù)和環(huán)境條件”［25］102。第二，這里的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非因人而異建構(gòu)的“個別化”標(biāo)準(zhǔn)，其仍然需要考慮類型化的問題。尤其是在業(yè)務(wù)過失犯罪中，事實(shí)層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)需要考慮特定領(lǐng)域?qū)μ厥庾⒁饽芰Φ囊蟆５谌聦?shí)層面的判斷應(yīng)當(dāng)是建立在規(guī)范層面判斷基礎(chǔ)上的、排除性的判斷。首先，如果行為人沒有達(dá)到法律規(guī)范設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，原則上不能否定注意能力的存在，因?yàn)槿缛裟軌蛑苯痈鶕?jù)行為人的實(shí)際注意能力而否定法律規(guī)范的設(shè)定，那么如何實(shí)現(xiàn)法律的約束性和規(guī)范性將成為問題。其次，在肯定行為人規(guī)范的注意能力的前提下，再根據(jù)行為人的自身因素進(jìn)行消極的、排除性的判斷。第四，并非行為人所有的事實(shí)因素都能作為排除注意能力的依據(jù)，能夠影響行為人主觀注意能力判斷的因素是經(jīng)過規(guī)范選擇的，主要包括以下三個方面。

一是行為人的生理狀態(tài)。行為人的生理狀態(tài)是排除行為人主觀注意能力的主要因素。其主要包括：其一，年齡。未達(dá)刑事責(zé)任年齡的行為人是否具有主觀的注意能力需要結(jié)合具體情況予以探討。其二，精神障礙。精神障礙包括完全喪失、部分喪失辨認(rèn)能力或控制能力以及間歇性精神障礙。對于完全喪失辨認(rèn)能力或控制能力的行為人來說，其必然不具有主觀的注意能力；對于部分喪失辨認(rèn)能力或控制能力的主體而言，其主觀的注意能力可能有所減弱；對于間歇性精神障礙來說，行為人在精神正常時實(shí)施過失行為的，仍然需要肯定其主觀注意能力的存在。其三，生理功能的喪失。當(dāng)某項(xiàng)生理功能的喪失能夠?qū)ψ⒁饽芰Ξa(chǎn)生影響時，就可能會出現(xiàn)主觀注意能力喪失或者減弱的情形。

二是行為人的心理狀態(tài)。行為人的心理狀態(tài)，在現(xiàn)實(shí)中必然會影響行為人實(shí)際的注意能力。例如，行為人因懈怠、不負(fù)責(zé)任的心理狀態(tài)對本職工作粗心大意、敷衍了事。在此種情形中，行為人集中注意力的能力顯然有所下降。但是，如果以其實(shí)際的注意能力來認(rèn)定注意義務(wù)的違反，則為本能夠集中注意力以避免危害結(jié)果產(chǎn)生的行為人提供了逃避法律責(zé)任的借口。正是基于這樣的考慮，日本學(xué)者平野龍一主張“能力區(qū)別說”，即對于生理要素，采取行為人標(biāo)準(zhǔn)，對于規(guī)范心理要素，則以通常人為標(biāo)準(zhǔn)［6］120。然而，心理狀態(tài)是否一概無法影響對行為人注意能力的判斷，則需要具體分析。對于行為人能夠通過努力達(dá)到法律要求的水平，即行為人注意能力欠缺的原因具有可譴責(zé)性，那么應(yīng)當(dāng)肯定其注意能力的存在；反之，則能夠影響對行為人注意能力的判斷。

三是行為人的經(jīng)驗(yàn)知識。行為人具有的經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰Α⒅R水平也會影響對行為人主觀注意能力的判斷。行為人從事特定的活動往往需要具備相關(guān)的知識技能，才能做出具有合理性的正確行動。當(dāng)行為人具有的經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰Α⒅R水平超過一般人時，在相同情況下，其必然具有更高的注意能力；當(dāng)行為人不具備相關(guān)的知識儲備、欠缺相應(yīng)的技術(shù)能力時，其就難以達(dá)到平均人具有的相當(dāng)?shù)淖⒁饽芰ΑＨ欢袨槿私?jīng)驗(yàn)知識的欠缺并不必然能夠作為排除行為人注意能力的因素。只有當(dāng)行為人對其經(jīng)驗(yàn)知識的欠缺不具有可譴責(zé)性時，才能以行為人實(shí)際的注意能力作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)的運(yùn)用

將規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)作為業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)能夠解決司法實(shí)踐中對于注意能力認(rèn)定的抽象性，從而得出兼具合法性和合理性的結(jié)論。具體而言，以規(guī)范層面法律要求的注意能力為參照，可以對以下三種情況進(jìn)行分析。

第一，具有規(guī)范層面法律要求的注意能力但是卻未充分發(fā)揮。在此種情形中，由于行為人具有規(guī)范層面法律要求的注意能力，因而其判斷的核心在于：能否在事實(shí)層面根據(jù)特定的行為人因素作出排除性的判斷。例如，在王某甲過失致人死亡案中，法院認(rèn)為，“被告人王某甲在駕駛鏟車的過程中受到顧某甲和何某乙的干擾，影響了其對鏟車周圍危險情況的認(rèn)知與判斷，一定程度上削弱了其注意能力”②。法院上述的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上就是在事實(shí)的層面肯定了行為人因素中行為人的心理狀態(tài)對于注意能力判斷的影響。

第二，不具有規(guī)范層面法律要求的注意能力。首先，在規(guī)范的層面，由于法律期待某一社會領(lǐng)域的人通常能夠具有避免危害結(jié)果發(fā)生的相應(yīng)的注意能力，因而在第一層次的判斷中即使行為人沒有法律要求的注意能力，也不能當(dāng)然地作出否定性的結(jié)論。其次，是否能在事實(shí)層面作出排除性的判斷，需要考慮行為人對于不具有規(guī)范層面的注意能力是否具有可譴責(zé)性。例如，在劉某某醫(yī)療事故、非法行醫(yī)案中③，法院雖然否定了劉某某的行為構(gòu)成醫(yī)療事故罪，但是卻肯定了劉某某“存在技術(shù)水平不高，缺乏臨床經(jīng)驗(yàn)等技術(shù)上的失誤”，即在規(guī)范的層面未能達(dá)到相應(yīng)的注意能力。然而，盧某最終死亡系其自身疾病、診療制度不落實(shí)、醫(yī)療設(shè)備不到位等多種因素共同所致，劉某某經(jīng)驗(yàn)知識能力的欠缺受到衛(wèi)生所基礎(chǔ)設(shè)施落后、管理制度不到位等客觀因素的限制，因而能夠作為排除注意能力的事由。

第三，具有超越規(guī)范層面法律要求的注意能力。對于具有超越規(guī)范層面法律要求的注意能力的行為人而言，其是否需要發(fā)揮“過剩”的注意能力則可能需要對個人利益和國家利益予以權(quán)衡，對刑事政策加以考量。從法益保護(hù)的角度出發(fā)，正如羅克辛教授所言，“可以避免的法益損害就應(yīng)當(dāng)加以避免”［36］。如果行為人具有超過法律規(guī)范要求的注意能力，卻僅僅以法律規(guī)范的要求為基準(zhǔn)，則無益于法益保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)。從行為自由的角度出發(fā)，對于具有更高注意能力的行為人來說，要求其保持較高的注意能力，其實(shí)并不需要其付出更多的努力。例如，原來是醫(yī)師的藥劑師甲，能夠認(rèn)識到醫(yī)師乙開具的藥方有造成病人雙目失明的可能。醫(yī)療行為屬于業(yè)務(wù)的范疇，醫(yī)療過失行為直接關(guān)涉病人的生命健康，因此，對于甲注意能力的判斷應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，是否具有注意能力與是否具有注意義務(wù)是兩個不同層面的問題。在上述案例中，雖然能夠肯定甲具有注意能力，但是還需要考察甲是否具有檢查藥方的注意義務(wù)。

六、結(jié) 語

是否具有注意能力雖然僅僅是行為人成立業(yè)務(wù)過失犯罪在主觀方面的要求，但是其對于是否需要承擔(dān)過失責(zé)任具有重要的意義。當(dāng)前無論是主觀說還是客觀說，都已并非最初純粹的主觀說或者客觀說，而是在各自的基礎(chǔ)上增加了客觀或者主觀標(biāo)準(zhǔn)中的合理性因素，從而使得對于注意能力的判斷更加符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。從克服主觀說和客觀說自身的弊端來看，折中說的出現(xiàn)正是基于這樣的旨趣。因此，在司法實(shí)踐中，對于大多數(shù)的案件而言，采取主觀說、客觀說或者是折中說，往往能夠得出相同的結(jié)論。但是，當(dāng)行為人具有影響注意能力判斷的特殊因素時，例如存在超越承擔(dān)過失、過剩注意能力問題時，這些標(biāo)準(zhǔn)可能就會得出相互矛盾的結(jié)論，無法做出合理的認(rèn)定。主觀說、客觀說、折中說之所以糾結(jié)于“平均人標(biāo)準(zhǔn)”和“行為人標(biāo)準(zhǔn)”的選擇，難以在兩種結(jié)果之間予以調(diào)和。究其原因，在于這三種觀點(diǎn)都僅在一個層面建構(gòu)業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，忽視了刑法評價具有的雙重性：刑法評價既是事實(shí)的評價，也是規(guī)范的評價，刑法既涉及違法性的評價，也涉及有責(zé)性的評價，它們錯誤地理解了客觀性問題與主觀性問題之間的關(guān)系，且想方設(shè)法將兩者進(jìn)行區(qū)分。

為了避免出現(xiàn)上述問題，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變建構(gòu)注意能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的思路，跳出單一判斷標(biāo)準(zhǔn)的限制，轉(zhuǎn)而從兩個層面建構(gòu)業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)中，違法—責(zé)任雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)因依托于階層論的犯罪論體系，因而其既糾結(jié)于犯罪論體系本身的邏輯性、合理性，同時又因該理論具有明顯的刑法地方性屬性，所以也可能會與我國傳統(tǒng)的四要件體系產(chǎn)生矛盾。基于刑法評價屬性的不同而建立的規(guī)范—事實(shí)的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能更加適合作為業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從規(guī)范與事實(shí)兩個層面建構(gòu)，不僅擺脫了犯罪論體系的爭論，也跳出了究竟應(yīng)當(dāng)以行為人為視角采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，還是以一般人為視角采取客觀標(biāo)準(zhǔn)的爭論。一方面，該標(biāo)準(zhǔn)符合過失犯罪注意能力的判斷過程，另一方面，該標(biāo)準(zhǔn)也更加契合我國刑法的規(guī)定。根據(jù)規(guī)范—事實(shí)雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)，在規(guī)范的層面應(yīng)當(dāng)在規(guī)范保護(hù)的范圍內(nèi)以法律規(guī)范的設(shè)定為標(biāo)準(zhǔn)，在事實(shí)的層面則應(yīng)將行為人存在的特殊事實(shí)作為限制性的排除事由，從而力求在罪刑法定原則形式限制的框架內(nèi)得出符合公平正義的結(jié)論。

注釋：

① 關(guān)于注意能力的內(nèi)容，在理論上存在爭議，具體而言，主要存在認(rèn)識能力說、個體能力說、認(rèn)識能力與避免能力統(tǒng)一說等觀點(diǎn)。本文所持的觀點(diǎn)是認(rèn)識能力與避免能力統(tǒng)一說，即注意能力應(yīng)當(dāng)包括結(jié)果的預(yù)見能力和結(jié)果的避免能力。本文對于注意能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的探討也是在此基礎(chǔ)之上的。

② 參見山東省菏澤經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院（2010）菏開刑初字第2號刑事判決書。

③ 參見山東省濟(jì)南市中級人民法院（2017）魯01刑終295號刑事裁定書。