司法權的功能再述*

□ 豐 霏

內容提要 司法權是司法活動的基礎，但司法權的功能不應視同于司法的功能。學界對于司法功能的系統闡述并不能代替對司法權功能的學理表達。由于對司法與司法權在概念上的混用、在論證上的交叉以及不加區別地將司法權的功能與其職能、效果、價值、目標等融為一談，造成了司法權功能論對司法功能論的學說復刻，從而淡化乃至消解了單獨探討司法權功能的研究價值?？朔λ痉喙δ苌系脑捳Z束縛與觀念成見，可以嘗試將司法權的首要功能定位于“具化行為參照系”，將既有的立基于司法功能的多重解讀視為基于這一首要功能而產生的次級功能。

學界對于司法權的概念及其屬性的討論有很多，并且近年來在相關討論中都展現出了一個潛在的共同取向，那就是要將司法權從司法活動中厘析出來，將其作為支撐司法規律相關命題和司法改革相關實踐的核心范疇。然而，由于用語習慣及話語情境，我們常常沒有清晰地區分“司法”與“司法權”。在下定義時，有的將“司法”理解成“司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動”①，有的將其視為“法的實現的特殊形式”②，有的則將其視為“與立法與行政相對而言的一種權力”③。并且，這種概念與用語上的混淆，并沒有因為將司法權在理論上界定為判斷權和裁決權而得到真正解決。恰恰與之相左的是，隨著司法活動涉足社會治理領域的實踐擴展和話語強化，限縮的司法權概念與擴張的司法功能之間形成了強烈張力，如果不去回答司法權的功能與司法的功能之間的差異，那么，司法權概念也將面臨著被司法活動所吞噬的風險，以司法權作為核心范疇推進司法理論創新和司法改革實踐的努力也將難以承繼。正是在這一意義上，本文開啟了對司法權功能的思考，并嘗試通過對現有觀點的厘析，尋求對司法權功能的簡潔概括。

一、司法功能的紛紜解讀

在理論上而言，司法活動以司法權為根據和基礎；從實踐上而論，司法活動塑造了司法權的現實形態與具體內容。因此，盡管司法權的功能不同于司法的功能，但是我們仍然可以從司法的功能中洞悉司法權的功能。關于司法功能的歸納與凝練，我國法學界尚沒有達成統一的口徑，形成了多種解說。

（一）司法功能的元素數量說

從司法功能要素的數量來論，可以分為“一元論”“二元論”“三元論”以及“多元論”。

“一元論”主張，司法具有唯一重要的功能。例如，《牛津法律大辭典》將“司法”解釋為“政府的主要職能之一，包括查明事實，確定與之有關的法律，并就事實適用有關法律，對權利主張、正義加以判斷”，提出“司法的職能主要是判定性的，即裁決爭端”。④除此之外，也有“一元論”的觀點從孟德斯鳩的分權學說出發，認為司法的主要功能在于對立法權和行政權的制約；也有從階級斗爭年代中流傳下來的“刀把子”式的“階級斗爭的工具論”。以“一元論”為基礎，“二元論”相應進行了延伸，例如主張司法的功能在于保護人民權益、懲治階級敵人，或者主張司法的功能是解決糾紛、制約權力，抑或主張司法功能的維度在于限制權力、保障權利⑤?！叭摗弊隽烁M一步的拓展，其中代表性的觀點認為“司法擔當著權利救濟、定分止爭、制約公權的功能”，⑥除此之外，也有觀點認為司法具有“解決糾紛、配置權力和維護法律的統一三大功能”；⑦還有觀點認為司法具有“維護秩序與最低限度的社會公正、保障權利、捍衛人的尊嚴”“維護法律權威”“控權”等功能⑧。

在理論言說間，“三元論”常常與“多元論”并存交錯，可以說正是“三元論”啟發了“多元論”，打開了多元司法功能的“話匣子”，也可以說“三元論”是對“多元論”的“約化”，嘗試對不斷擴展的司法功能進行有限性的整合?！岸嘣摗笔菍ΜF實領域司法功能目標不斷擴張的理論反映，其中有觀點認為，司法的功能包括“審判功能——對社會糾紛的裁決”“控權功能——對行政行為的司法審查”“補法功能——對法律的創制與解釋”“護憲功能——違憲審查權的行使”；⑨也有觀點將司法的功能抽象地概括為懲罰功能、調整功能、保障功能、服務功能和教育功能；⑩還有眾多論述分散性地提出了“定分止爭”“案結事了”“權利救濟”“公權制約”“反腐治腐”“懲惡揚善”“疏律注法”“補漏釋疑”“維護市場秩序”“服務經濟建設”“服務大局”“維護穩定”“化解社會矛盾”“引領社會風氣”等等多種功能，不一而足，以至于讓人不禁發問：“司法還會不會有某些方面目前不明顯或看不到的功能?”?因此，“多元論”雖然解放了司法功能理論的想象力、豐富了人們對司法功能要素的認識，但也引起了對司法功能的認識混亂，甚至帶來了司法功能泛化以及重要功能缺失與錯位的理論和實踐風險。?于是，在司法功能多元論的基礎上，如何摒棄多元功能帶來的無限與無序，重新規劃司法功能的開放結構，對多種功能元素進行結構性整合，成為學界關于司法功能問題研究的主要方向。

（二）司法功能的元素結構說

從司法功能要素的結構來論，大體可以分為“二層次論”和“多層次論”。

其中，“二層次論”的結構往往是在“原初（固有）功能—派生功能”“基本功能—延伸（衍生）功能”的框架下形成的，其中代表性的觀點有：左衛民教授提出的“直接功能和延伸性功能”，前者即解決糾紛,后者包括控制功能、權力制約功能、公共政策的制定功能；?蔣紅珍、李學堯教授提出的“原初功能和衍生功能”，前者指糾紛解決,后者包括維護法律與規則創設、權力制約與權利保障、社會控制與政策推進；?以及以孫笑俠教授為代表的“法理功能—社會功能”論，認為“司法可區分為法理功能與社會功能，前者是固有的和基本的，后者是延伸的和派生的”，司法的法理功能是司法活動本身所具有的本體功能，包括辨是別非、釋法補漏、定分止爭、維權護益、控權審規、定罪量刑等；司法的社會功能是司法活動所產生的客觀社會效果意義上的功能，包括緩解社會矛盾、促進社會經濟、引領社會風氣以及法治秩序的建構、政治困境的解決等，“司法的社會功能和社會效果必須要通過法理功能才能得以實現”。?也有學者在此基礎上提出法理功能可稱為裁判功能，主要指向審理和裁決，針對案件當事人，是司法活動的內核，并認為社會功能主要是化解、影響和預期，是司法活動對其他公民和社會所產生的客觀影響。?

實際上，在這種“原初—派生”“基本—延伸”邏輯理路之下，體現出的是“法之內—法之外”的功能分野，受到了“法律效果—社會效果”的話語浸潤。因而，“二層次論”有時反映為“被動功能—能動功能”說，認為司法不僅被動地發揮保障公民的消極權利和消極自由、防止國家權力對公民消極權利和消極自由的侵犯的功能，也積極發揮能動作用，促進國家與社會的互動和社會的變遷，?“充分發揮司法的靈敏性、反思性、微調性等特質，促進司法社會治理各外在目標的實現”，?“積極參與社會管理創新，并努力推動我國社會秩序的型塑”。?此外，“二層次論”有時也反映為“制度性功能—非制度性功能”說，認為司法要在實踐中通過制度性功能來重塑規則和價值世界，通過其非制度性功能，“尤其是要通過做群眾工作來溫暖人心、安頓心靈”，“確保糾紛化解實現法律效果、社會效果和政治效果相統一”。?

在“二層次論”的基礎上，拓展形成了“多層次論”?！岸鄬哟握摗贝篌w可以分為兩種類型。一種類型是在“二層次論”的基礎上進行細化拓展，例如有觀點在“基本功能—延伸功能”的基礎上，將司法的功能歸納為解決糾紛功能、規范與治理功能、限權與護權功能，此中解決糾紛是直接功能和基礎功能，規范與治理功能包括規則形成與社會控制功能，限權與護權功能包括權力制約與人權保障功能。?再如有觀點豐富了“被動功能—能動功能”中的層次，提出“個案解紛—政策實施—公共治理”功能，認為“整個司法場景，都不僅要服務于糾紛解決這一公共目的，也要確保國家政策的公共實施，還要推進實現司法的公共治理功能”。?另一種類型是重新構建功能分層框架，例如，以司法在政治社會文化不同領域作用，將司法功能解說為“政治溝通、社會整合、文化引導”；?又如，以功能作用的向度為標準，提出了司法的引領功能、推動功能和保障功能；?再如，根據司法機關的層級不同，對司法功能的重心進行分層，認為基層法院的功能重心是解決糾紛，較高級別的法院則更多發揮解釋和確立規則的功能，最高人民法院則重在發揮一定的公共政策形成功能。?還有將司法與美好生活相關聯，在化解糾紛之外，提出司法還具有通過糾紛化解恢復社會秩序、確證社會價值、安頓人心、安撫社會情緒、開啟“什么是美好生活”的公共討論的功能，以及以司法規則形塑社會規則、以司法公正引導社會公正、以司法理性倒逼社會理性的功能。?諸多觀點，不一而足。

可以說，對司法功能要素數量與結構的認識正朝著多元化、系統性的方向發展，在這一過程中，我們常常以想象塑造理想、以理想型構理論，在發揮社會學的想象力的同時，也往往憂心于司法功能擴大化帶來的解構性風險，在擴大司法功能范圍的同時主張司法功能有限觀。

二、司法權功能的話語束縛

從司法功能論的學說中，人們收獲了關于司法權功能的解析靈感，復刻了司法功能的具體解說，將其作為解讀司法權功能的知識樣本、基本框架或思維進路，甚至將二者視為一體，從而淡化乃至消解了單獨探討司法權功能的研究價值。司法權的功能解讀被捆綁在司法功能的理論和話語之上，這意味著司法權的獨立概念也正面臨著在概念與理論上意義褪色的風險。

（一）司法權功能的學說復刻

專門闡釋司法權功能的論說并不多見，其中具有代表性的觀點幾乎來源于對司法功能學說的整合與復刻，形成了與司法功能的多元論與多層次論內容相近的觀點。例如，有學者提出“現代司法權的功能體系由原初功能、派生功能和擴展功能組成”，其中司法權的原初功能是解決社會沖突，派生功能包括維護社會穩定、促進經濟發展、保障公民權利，擴展功能包括形成公共政策、促進法律發展、增進社會福利。?又如，有學者提出“我國司法權的基本功能包括：為政治權力服務，嚴格執法，尊重和保護合法權利，維護社會公共利益，確立社會基本法律性規則以及保持社會正常秩序和穩定”。?再如，有學者提出在社會治理中司法權的功能主要體現在三個方面：定分止爭的功能，滿足社會發展需要的功能，維護社會秩序與社會核心價值觀的功能。?顯而易見，人們對司法權功能的理解與對司法功能的理解幾近相同。

造成司法權功能學說復刻的原因有很多，在作者看來，主要包括以下三個方面。

第一，概念交互。在討論司法的功能與司法權的功能時，人們總是容易將司法與司法權這兩個概念進行互置與套用。概念上的混用是造成司法權功能與司法功能混同的首要原因。雖然我們說：“司法乃是專門執掌國家司法權力的國家機構按照其法定的職責與權限，嚴格遵循法律規定的程序，以超然和中立的立場與態度，通過對相關事實和證據的法律審查和邏輯審查，具體適用法律來處理和解決主體之間的法律權利義務紛爭的專門活動”，?并將司法活動筑基于司法權，視司法權為司法活動的中心范疇，但是并不意味著二者是同一事物。就概念產生及概念背后觀念而言，二者甚至不是一個時代的產物，司法權只是近代以來才被提出的，而司法活動歷史深遠。當我們在司法權功能的討論中，不加區分地使用司法權和司法活動時，我們正在冒險將傳統社會中的司法功能話語帶入現代法治中，也要警惕將產生“司法權”概念的西方分權學說視為解釋與塑造中國法治圖景的真理。事實上，當我們認為司法的功能在從傳統時代的定分止爭向現代社會的“權力限制”“社會治理”而“進步”時，當我們忽略“中國傳統的司法具有‘救濟’‘止爭’‘制權’的功能”?時，上述的這種擔心就正在發生。即便謹慎處理“司法”“司法權”二者間存在的時空差異，將其共同置于現代法治話語之內，我們也不能將“司法權的功能”化約為“司法的功能”，因為在邏輯上來說，即便司法活動依托司法權范疇而展開、司法功能依托司法權功能而實現，但是司法權的功能無法等同于司法的功能。好比指南針的功能依托其中磁針的功能而發揮，但磁針的功能并不等同于指南針的功能。

第二，論證交叉。在言說司法的功能時，我們常常借助于對司法權概念、性質、內容等方面的理解來進行立論與佐證；在言說司法權的功能時，我們也常常借助于對司法活動的參與主體、主要內容、實際效果、目標預期等方面的觀察來進行假設與檢驗。當我們論證司法的功能時以作為司法活動核心范疇的司法權為質料，在論證司法權的功能時以行使司法權的法院實踐為素材，這樣的交叉論證盡管看上去并沒有任何不自然的地方，但是微妙的差異對于功能范圍而言卻產生了方向性的影響。例如，當我們因不斷被發現的繁雜多元的司法功能所困擾時，當我們意圖主張司法在功能上的有限主義時，采取以司法權的有限性來論證司法功能的有限性的論證策略，這看似十分有效?；谒痉嗥錂嗔Ψ秶芟?、啟動原則受限、依托資源受限、運作成本受限、主體數量受限，確實可以在一定程度上證明司法有限主義進而論證司法功能的有限性。?但是，這樣的論證在邏輯上并不完備。一方面而言，司法權的有限性雖然可以對應證明司法功能的有限性，但是二者有限性的程度和性質并不相同。好比，漢字的數量和含義是有限的，由漢字組合而成的語言世界也是有限的，但是語言世界的有限性并不能通過漢字數量和含義的有限來充分論證，并且二者的有限性并不是同一個層面的有限性。另一方面而言，由于司法權是有限的、受限的，因此，以司法權為論據的相關證明往往都具有功能限縮的取向。所以，在討論司法功能時，一旦涉及司法權素材，司法功能的內容和范圍也會自然地趨于收縮。相似的道理，當我們在討論司法權的功能時，一旦引入司法實踐、司法機關、司法工作、司法效果、司法目標等司法活動相關論證素材時，司法權功能的范圍和限度也會被相應釋放與擴大，這是因為司法活動本身具有主題多樣性、主體多元性、社會開放性等等在功能上的擴展取向。所以，論證交叉不僅導致了觀點雷同，也導致了司法功能上的觀點收縮和司法權功能上的觀點擴張，司法功能論不能坦然放開，司法權功能論無法果決限定，縮放之間產生了言說上的中和，也造成了理論上的含混。

第三，基點交錯。之所以司法的功能與司法權的功能常常被混為一談，還在于我們常常將一系列的司法的外延問題與外部性問題交錯于司法功能或司法權功能之內。例如，我們常常不自覺地將司法的效果作為司法的功能，以至于很自然地會認為“如果把多樣化的司法功能混淆在一起，過分強調司法的社會效果和社會功能，就會走向司法功能的政治化，出現司法功能的泛化，導致司法的功能紊亂”。?事實上，強調司法的社會效果并不必然導致司法的功能紊亂，將司法效果等同于司法功能、“將司法社會功能泛化理解為司法社會效果”?才是造成司法功能紊亂的原因。此外，我們還常常把司法意欲滿足的外部目標或價值植入司法功能的內容，認為需要從“全球化與國際合作以及司法判決的價值等層面對轉型社會的司法功能進行合理定位”，?需要考察“司法權應服務的目的和方向”以及“司法權功能的發展趨勢和運行特點”之后方能確立司法權的基本功能定位。?有的觀點甚至認為，司法權的原初功能是其派生功能和擴展功能的基礎，“派生功能在當代社會更具有現實意義,是現代司法權現實合理性的邏輯支撐點；而擴展功能宣示著司法權的未來發展方向,將隨著人類文明的進步而成為司法權功能的最高境界”。?事實上，以司法的目標和價值來填充功能內容，與將司法的社會效果視為社會功能一樣，只是百步與五十步之別。除了將司法功能與司法效果、司法目標、司法價值相混同外，在對司法權功能的研究中，學界也常常將司法權的功能和司法權的權能或司法機關的職能相混淆，以至于對司法權功能的認識陷入具體的權力內容中而變得碎片化，甚至造成了一種錯覺與混亂：司法權的每一種功能都會至少對應一個具體的司法權的職能，司法的每一項功能都對應某個司法權的具體權能。正是由于以上諸多理論基點的錯位，司法與司法權的功能既無法得到區別，也無法真正得到厘清。

（二）司法權功能的立論成見

將司法權功能與司法功能相束縛在一起的不僅僅是學說論證與證成過程中出現的概念交互、論證交叉、基點錯位，在立論之前所抱有的某些非必要的執念或思維定勢，也是司法權功能論得不到清晰化的原因。我們唯有對這些前見進行反思，才能更好地厘清司法權功能的內容。

第一，在我國法治建設的語境中，司法權的功能是否隨著時代發展與社會轉型而發生變化？從作者掌握的文獻看來，我國大多數學者對此疑問都持肯定性回答，并且在論述司法或者司法權的功能時，總是不忘以時代為背景、以社會轉型為依據來闡述司法或者司法權的功能擴張性變化。例如認為，相對于傳統社會而言，當今社會的司法權功能從單一、片面走向了多樣、全面；司法權功能的重心由政治轉向經濟、社會領域；從注重維護社會靜態穩定到推動社會動態發展轉變。?秉持發展的觀點來進行理論探索是正確的，但是如果選錯了方向，則可能造成南轅北轍式的混亂。例如，有學者一方面指出隨著時代發展司法權的原初功能無法滿足社會需要，因此先后產生了司法權的派生功能和擴展功能，另一方面又認為“三層功能從來都不能孤立地存在，實際上，在社會發展的任何歷史階段上,司法權都同時具有這三層功能”。?事實上，從學界目前羅列的司法或司法權的功能要素來看，不論是“定分止爭”“制約權力”還是“服務經濟”“引領風氣”，司法或司法權在社會發展的歷史長河中也都發揮著這些被列舉出來的功能。人工智能時代的到來亙古未有，人民法院二十余年信息化建設提高了審判工作質效，?“大數據為司法權的運行帶來了新技術的支持，也意味著國家權力的重新構造”，?但即使如此，人工智能時代的司法權功能也未見更新。故此，就目前我們有關司法權功能問題的知識而言，時代發展與社會轉型并不是司法或司法權功能變化的原因，我們關于司法或司法權的認識不斷深入拓展，才是相關功能學說多元化的原因。是我們的認識得到了豐富，而非司法權功能得到了豐富。

換個角度而言，有學者認為“一直以來，我國學界對于司法功能的討論關注的重心在于靜態的司法功能及其內容，沒有將司法功能置于司法作為社會系統的要素以及司法與其他社會關系的交互關系中進行探討，其結果就是導致司法功能成為理論性的、精致的和形而上的，這些缺憾使得我們對司法的功能缺乏系統性認識，降低了司法功能理論的學理意義和制度價值”，?但是在作者看來，事實可能恰恰相反，我們對司法的功能缺乏系統性認識的原因在于我們過去過多地將司法功能置于社會關系之中，我們也從未真正形成過司法功能上的理論性、精致性和形而上?；蛟S，暫時地剝離社會發展影響，將司法權的功能看成是基本穩定的，更有助于我們形成理性精致的解說。

第二，司法的功能是多元的，是否意味著司法權的功能也必然是多元的？由于司法的功能存在不同狀態和受眾主體，應主要從當事人和司法主體兩個角度來考察，并且在具體個案中至少存在兩類不同角色者對同一種功能的不同理解，多種司法功能可能并存于具體的個案情境之中，因此司法的功能是多元的。?然而，如果就此得出司法權功能多元論的結論則顯得過于魯莽，因為司法功能被嚴重誤讀即表現在“以某種主觀的標準來替代客觀的標準”?。首先，從主體多元性而言，盡管司法權的主體也是司法的受眾主體，但是二者在范圍上并不相同，社會公眾的滿意度可以作為司法活動的首要評價標準，但是對司法權進行評價的依據首先是法律規范。并且，司法機關多層級也不是司法權功能多元化的理由，因為“司法權從根本上說是中央事權”“各地法院不是地方法院，而是國家設在地方代表國家行使審判權的法院”?。其次，從權能多元性而言，司法權可以包括司法審判權、司法解釋權、司法建議權、司法執行權和司法幫助權等多個具體權力，每個具體的權力都具有各自的功能，但是，司法權的功能并不必然等于每個具體權力功能在數量上的機械疊加，權力的內部配置常常統一于服務特定的功能實現。最后，從對象多樣性而言，有學者認為“隨著社會發展，利益沖突日益由個體之間擴展到個體與群體、群體與群體、群體與國家、個體與國家以及國家權力之間，司法權在回應和處理這些糾紛和矛盾的過程中必然會拓展、強化或產生新的功能”，?由此主張司法權功能上的多元性。然而，在邏輯上并非必然如此：作為以保障公民權利為皈依的國家司法權力，并不會因為公民權利的創新發展而改變其功能屬性。

由此可見，司法權的功能并不一定在時代發展與社會轉型之中變動不居，也并不一定需要具備復雜多樣的功能元素。功能不同于作用，功能是事物內部固有的效能，由事物內部要素結構所決定，是一種內在于事物內部相對穩定的獨立的機制，而不是事物與外部環境發生關系時產生的外部效應。因此，對司法權的功能進行重新認識的起點或許不僅僅在于將其與司法的功能區別開，同時也在于暫時擺脫司法權功能論中的“多”“變”觀念，嘗試確立最簡單最重要的司法權功能。

三、探索司法權的簡要功能

暫時擺脫司法功能多元論和多層次論為司法權功能論帶來的“多”“變”困擾，秉持司法權的有限性，遵循司法底度主義，探索司法權的最簡單最重要的功能，必須緊緊扣住司法權的根本屬性，也唯有如此，才能加深我們對司法權范疇的洞見，也才不辜負對司法權功能進行研究的理論意義。

（一）定位司法權功能的出發點

二十多年前，陳瑞華教授曾發出設問，“一種設置合理的司法權究竟具有哪些功能,使得它對社會生活的介入是合理和正當的”，并將答案歸結為人權保障，認為只有為司法改革注入人權保障的因素，司法權的存在和介入才是富有實質意義的。?至今看來，這一立基于“法律—政治”的觀點在當下中國仍具有啟示意義。在十余年的司法改革之后，孫笑俠教授在反思司法功能紊亂時，頗具洞見地指出“有些事明明可以從司法固有功能和內在邏輯上來看，總有人……有意識地把司法問題變異成為政治問題。其實質在于把司法的功能加以泛化、濫用，司法功能淪落為司法的政治功能，即‘你和他講法律，他和你講政治’”。?確定如此，過重的政治包袱、過強的政治話語并不利于我們對司法和司法權功能的理論探索。關于“法理功能—社會功能”的區分，雖有意識地阻絕政治話語對法律話語的過度攝入，但是在“讓人民群眾滿足”“法律效果與社會效果的統一”“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”等話語支配下，司法權功能的重心終將會傾向社會功能。因為正如我們所認識的，辨是別非、釋法補漏、定分止爭、維護權益、控權審規、定罪量刑等法理功能是司法最應重視的功能，這些也恰是司法權的職能所在，屬于制度評價上的“保健因子”。作為“保健因子”，法理功能的發揮能夠讓民眾脫離“不滿意”，但卻不能促使民眾“滿意”。與之相對，緩解社會矛盾、促進社會經濟、引領社會風氣等“社會功能”恰是制度評價上的“激勵因子”，雖然缺失作為“激勵因子”的社會功能并不會讓民眾“不滿意”，但是意欲民眾“滿意”，司法權則必須發揮作為“激勵因子”的“社會功能”。?故此而論，在司法的實踐語境中，“法理功能—社會功能”的功能定位與協調并不會真正使司法與司法權規避法外因素的不當影響；意欲堅守住司法權獨立性、被動性、中立性和保守性的品格，只能將司法權功能定位著眼于司法權的目標與性質，以“法之理在法外”為線索，從司法權的行為影響出發，探求司法權的基本功能。

“公正是法治的生命線。”“全面推進依法治國，必須堅持公正司法。司法是維護社會公平正義的最后一道防線。”“我們要依法公正對待人民群眾的訴求，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！?“司法權是對案件事實和法律的判斷權和裁決權?！盵51]公正是司法的第一要務、判斷是司法權的基礎屬性，因此，如何通過判斷實現公正、如何通過判斷讓人民群眾感受到公正，即是確立司法權基本功能的根本線索。我們知道，判斷具有主觀性、公正具有相對性，而個體的判斷和對公正的認知不僅受到認知或心理因素的影響，而且始終處于某個參照框架下，受制于“一套控制感知性認識、邏輯評價或社會行為的標準、信仰或假設”。所以，從行為與認知的本質而言，通過判斷達至公正的過程實際上是一種確立行為與價值參照系的過程。于是，拋開政治話語的框架、從行為法律經濟學的角度來思考司法權功能，我們會發現，法律是一套行為規范，是一套有關公正的行為參照系；司法活動就是對這一行為參照系的具體化過程，司法權的基本功能也就包括具化行為參照系，即在個案中為當事人確立有關公正的行為參照系，并通過個案向社會公眾提供行為參照框架。

（二）司法權功能的第一要務

一旦將“具化行為參照系”確立為司法權的基本功能之一，那么其將必然成為司法權的首要功能，是司法權功能的第一要務，因為在這一功能看來，既有的辨是別非、釋法補漏、定分止爭、維護權益、控權審規、定罪量刑、緩解社會矛盾、促進社會經濟、引領社會風氣、構建法治秩序、解決政治困境等一系列功能都屬于后續層級，皆是應“具化行為參照系”這一首要功能而生成的次級功能。

首先，“具化行為參照系”是司法權“與生俱來”的功能。法律制度本身就是一套行為規范，內容設定和實際運行都必然影響著民眾的行為內容與行為方式，是個體行為的參照系。理想情形是社會公眾能夠遵循法律文本的規定，依照法律設定的參照框架與標準實施行為。然而，現實情況卻并不如此理想。一是由于作為行為主體的人并不是完全理性的，他的行為受到情境、性情、偏好、情感等多重因素影響，不能完全認知、選擇或接受法律文本中設定的行為參照，由此產生了與法律不符的行為，有待通過司法權加以糾正。二是由于法律文本本身存在參照系不精準、不完備的缺陷，使得個體行為參照系模糊，引起社會糾紛或行為失序，有待通過司法權加以明確。正是由于司法權具備了“具化行為參照系”功能，才在法律實踐中“以使法律的后果不會成為有限理性、有限意志力或有限自利的犧牲品”[52]?？梢哉f，“具化行為參照系”功能是伴隨司法與司法權的產生而具備的。

其次，“具化行為參照系”是司法權補償立法的現實需要。一般而言，立法權實現的是法律上對行為參照系的初次與初步確立。但是立法文本的確立并不意味著行為參照系在社會生活中被固定下來。不同的個體對于立法文本可能存在不同的理解，想要對立法文本中的行為參照系達成社會共識，就需要發揮司法權的功能。例如：就刑法文本而言，人們在法庭外對刑法文本的理解可能有多種爭議，“各種理解只有通過法庭這個 ‘裝置’進行角色性的競爭，才能以‘成分’（追訴/辯護）的性質，按照‘配方’（訴訟構造）的要求，參與‘融合’和‘定型’（解釋和適用），從而參與司法結論的‘作成’（刑法具體化）”。[53]司法權“具化行為參照系”功能的發揮因而也是立法文本價值實現的現實需要。

再次，“具化行為參照系”貫穿在司法權運行中的各個方面。就司法權的權力主體和具體職能而言，存在不同層級、不同職能部門，但是其行使職權的共同方向都在于借助個案形成具體的行為參照框架。只是這種具體的行為參照系的表現形式不同，有的表現在具體的判決之中、有的表現在調解協議之中、有的表現為司法解釋或案件批復、有的表現為指導性案例，等等形式不一而足。就司法權的行使階段而言，如果說“個案司法存在審理、裁判、解決、影響和預期五個狀態”[54]，那么審理階段是為在個案中形成具體的行為參照系尋找事實與法律素材，裁判階段是確立具體行為參照系的過程，解決階段是具體參照系在案件當事人中的接受過程，影響和預期狀態是具體參照系在同類社會主體或行為中產生參照框架效應的過程。

最后，“具化行為參照系”也是司法權參與社會治理現代化的基本途徑。社會治理現代化的方式是法治化，同時也是行為治理的精致化過程。社會個體在行為選擇上的框架效應、錨定心理以及由此產生的影響理性行為的易得性偏見、代表性偏見、現狀偏見等等既是影響個體行為的基本要素，也是造成利益糾紛的重重原因。司法權在發揮“具化行為參照系”這一功能時，不僅沒有刻意回避個體行為中的這些心理現象，反而順應了個體選擇的行為規律，例如通過指導性案例確立類案類判的框架效應與錨定心理，通過司法公開的一系列措施優化社會公眾在行為判準上的易得性偏見、代表性偏見，通過程序規則進行“法律除偏”[55]，以此降低行為人的偏見程度，等等。

結語

偶爾發揮的作用不應被當作該事物的功能，期待被發揮的功能也不是該事物的真正功能，只看重好的方面、忽視壞的方面而不能中立客觀地看待事物的功能也終將不利于充分發揮該事物的功能優勢。以此重新審視學界有關司法或司法權的功能解說，我們或許會更能接受更加精簡的司法功能有限主義。《韓非子·有度》中說：“夫人臣之侵其主也，如地形焉，即漸以往，使人主失端，東西易面而不自知。故先王立司南以端朝夕，故明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內?！盵56]“司法”之“權柄”恰比“司南”之“勺柄”，為行動者提供具體而穩定的參照點、坐標系，是其最簡單、最重要、最根本的功能。

注釋：

①張文顯主編：《法理學》（第五版），高等教育出版社2018年版，第250頁。

②葛洪義主編：《法理學》（第四版），中國人民大學出版社2015年版，第206頁。

③⑧周永坤：《法理學——全球視野》（第四版），法律出版社2016年版，第381、283頁。

④［美］戴維·M.沃克編：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第485頁。

⑤丁國強：《司法功能的兩個維度》，《人民法院報》2015年12月14日，第02版。

⑥張文顯：《司法的實踐理性》，法律出版社2016年版，第3頁。

⑦姚莉：《功能與結構：法院功能比較研究》，《法商研究》2003年第2期。

⑨?姚建宗主編：《法理學》，科學出版社2010年版，第425～431、420頁。

⑩譚世貴主編：《中國司法制度》（第2版），法律出版社2008年版。

????[54]孫笑俠：《論司法多元功能的邏輯關系——兼論司法功能有限主義》，《中國法律評論》2016年第6期。

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?[51]習近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻出版社2020年版，第62、61頁。

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?中共中央文獻研究室編：《習近平關于全面依法治國論述摘編》，中央文獻出版社2015年版，第38、67頁。

[52][55]［美］彼得·戴蒙德、漢努·瓦迪艾寧編著：《行為經濟學及其應用》，賀京同等譯，中國人民大學出版社2014年版，第136、135～138頁。

[53]劉遠：《司法邏輯的刑法文本觀》，《安徽師范大學學報（人文社會科學版）》2021年第3期。

[56]《韓非子·有度》。