論股權代持協議無效時本金及股權收益之歸屬

蘭蕙

【摘? 要】代持股協議無效的，不宜直接適用《公司法解釋（三）》第24條第2款，使得名義股東返還股權收益，因為當事人并無合同關系約束。關于股權收益歸屬，使名義股東得正當保有股權收益的理據一，是類推法律拒絕保護違法行為當事人的法思想。理據二是，在認繳制下，取得股權收益的關鍵因素在于符合法律規定的當事人的資質，而非實繳股款，既然該項資質歸屬于名義股東，則股權收益亦應歸屬之。關于實際出資人的本金，可借助權益侵害型不當得利制度，使名義股東負擔返還不當得利的義務，其得利客體是債務的消滅。

【關鍵詞】代持股協議;《公司法解釋（三）》第二十四條;規避行為;不當得利

引言

根據《公司法》司法解釋三第二十四條第二款[1]規定，實際出資人盡管不得請求公司變更股東，但可以向名義股東主張股權收益。結合《公司法》司法解釋三第二十四條第一款[2]對于代持股協議效力的定性，實際出資人得向名義股東主張權利的依據是，二者之間有合同關系，均受有效的代持股協議的約束。問題在于，若股權代持協議無效，則是否應適用公釋三第24條第2款規定，從而使實際出資人得主張股權收益？此外，投資本金得否返還，投資人應向誰主張返還？

設A公司與B公司簽訂《委托書》，其內容約定： A公司委托B公司以自己名義入股C銀行;A公司委托B公司為C銀行的責任董事，全權管理和行使其在C銀行中的各項權益;受托人承諾全力維護委托人的權益，根據委托人的意愿行使表決權，將一切有關C銀行權益的資料轉送委托人，一旦法律許可，將受托人的相應權益轉與委托人。同時雙方又簽訂了《借款協議》，約定A公司同意向B公司提供借款，用途為入股C銀行的資本金。

1.實際出資人、名義股東與公司的法律關系之效力

1.1代持股協議的效力認定

首先，結合本案進行探討的前提是，A公司與B公司之間的代持股協議因違反法律規定而無效。該協議無效的路徑構造有兩種方式。

其一，如同部分學說[3]提到的，外資企業對內地金融行業投資本應經過內地相關機構嚴格的審批，當事人簽訂代持股協議，以合法形式掩蓋非法目的，依據合同法第52條第3款認定為無效。

其二，當事人為規避《關于向金融機構投資人入股的暫行規定》等限制性規定而締結代持股協議，應認定為規避行為[4]。規避行為并非當然無效，若直接違反被規避的法條并不導致行為無效的，那么規避行為也不應當被評價為無效，否則易生評價上的矛盾。

本案中假如A公司直接向C銀行出資，則二者縱使達成認繳出資的合意，但根據《關于向金融機構投資入股的暫行規定》通知第12條、《指導外商投資方向暫行規定》及《外商投資產業指導目錄》，其出資行為應評價為無效。所以，在A公司采取規避行為時，代持股協議作為規避行為的外在體現，也應評價為無效。

筆者認為路徑二更為可采。理由在于，倘直接適用合同法第52條第3款，則股份購買合同也在此條文文義范圍內，但若使股份購買合同無效，則影響交易安全[5]。即善意第三人C銀行不應受名義股東和實際出資人的規避行為的影響。

結合規避行為的法效果，認定代持股協議無效后，公釋三第24條第2款則不能直接適用于本案。因為從文義解釋而言，代持股協議無效的，不在該條款的文義范圍內。從請求權基礎而言，合同無效的，實際出資人并無對于名義股東的請求權。

綜上，根據名義股東和實際出資人的事先約定，無法解決無效代持股協議下的股權收益歸屬問題。故筆者在本文第三節擬借助法思想的類推，以解決股權收益歸屬。

1.2股份購買合同的效力認定

（1）第三人的利益狀況的考量。從利益狀況而言，股份購買合同應評價為有效。否則第三人（C銀行）對于出資行為的合法有效的信賴得不到保護[6]。倘若股權價值下跌，投資人又得主張股份購買合同無效，則善意的C銀行會陷于不利狀況。而相較于通常的出資行為，C銀行不會處于此種不利狀況。可見，若股份購買合同無效，則第三人會處于本不應當出現的不利狀況中。

（2）股份購買合同有效的路徑構造。以利益狀況的考量為基礎，筆者選擇的認定股份購買合同有效的路徑如下。

A公司委托B公司購買股份的行為，可認定為隱名代理關系[7]，但法律行為的當事人是B公司和C銀行。通說認為，代理行為應具備顯名要件，否則無法和自己行為區分開來。但相對人不在乎締約人身份的，仍可認為法律行為的當事人是被代理人，而非本人，此為代理制度顯名原則的例外，因在此類交易相對人無保護之必要[8]。

本案中相對人（C銀行）顯然注重認繳股權之人的性質，若其明知認繳股權之人是被代理人（A公司），則不會與其達成認繳股權的協議。所以，購買股份的行為應認作B公司的自己行為，法律行為當事人是B公司和C銀行。

B公司的身份資質不違反相關規定，故B公司和C銀行的購買股份的行為合法有效。

2.股東資格以及股權收益歸屬的認定

本文認為名義股東得享有股東資格以及股權收益歸屬，論證過程如下。

2.1股東資格的認定

關于實際出資人和名義股東的股東資格認定之糾紛，通說采形式說，認為應將名義上的股東視為股東。本文贊同之[9]。

名義股東正當享有股東資格的理據一在于，對公司人合性的保護[10]應相同情況相同處理。代持股協議有效時，根據公釋三第24條第3款，實際出資人僅以出資人身份主張股東資格認定的，不予支持。那么在代持股協議無效的情形下，從公司人合性的角度出發，應做相同處理，不宜支持實際出資人的股東資格認定。

結合本案，名義股東享有股東資格的理據二在于，不應使得實際出資人的規避目的達成。名義股東的身份符合公司章程規定，而實際出資人的身份不符合。出于規避法律對于出資人資格的限制，實際出資人借名出資時，倘若支持實際出資人的股東資格認定，則使其規避目的達成，這違背了法律規范的目的。

理據三在于，相對人的締約自由更值得保護，即相對人有選擇和誰締約的自由。[11]筆者擴張了締約的含義，將股東與公司之間就認繳出資達成的合意也納入締約范圍內。因為，就保護意思自治[12]而言，并無理由區別對待締約行為和認繳出資的合意。從相對人的角度出發，理性的相對人應信賴購買自己股權的人是名義股東，若其知道購買自己股權的不是名義股東，而是實際出資人，則理性相對人不會締約，更不會認可其股東身份。而公司對于投資者身份的承認，是股東資格認定的重要基礎[13]，法律不應隨意干涉之。

亦有學者認為在解決股東資格認定時，應通過意思表示的解釋，探究實際出資人是否有出資的真意，此時，出資行為是其取得股東資格并享有股權的內心真意的外在表示。[14]然而，筆者認為，在本案中，通過意思表示解釋，很難推導出實際出資人享有股權的法效果。

出資行為若認作默示的意思表示，則涉及有相對人的意思表示解釋，此時相對人為被投資的公司。此時可分為兩種情形：其一，根據規范解釋，隱名出資時，相對人無法得知投資人另有其人，更無從論起有和實際出資人達成出資合意的可能。其二，相對人明知表意人真意的，則按照表意人真意確定表示價值。但這時，相對人明知實際出資人的資質不符合法律規定，仍與其達成投資合意，則投資行為構成規避行為的要件，其法效果根據被規避的法條規定應評價為無效。由此可見，即使通過意思表示的解釋，實際投資人在此兩種情形下均沒有被認定股東資格的法律依據。

2.2股權收益的歸屬

（1）名義股東享有股權收益歸屬的正當性。常有爭議的是，實際出資人雖不能主張股東資格認定，但得否享有股權收益？

首先應確定的是，在沒有代持股協議的情況下，實際出資人不能依據合同關系請求名義股東返還股權收益。

那么，名義股東保有股權收益有正當性嗎？筆者持肯定觀點。

理據之一在于，對于違法行為的拒絕保護的法思想的類推。A公司與B公司為規避法律關于投資人資格的限制性規定，而訂立代持股協議。從這一案件事實可看出，此類代持股協議違反法律法規。但若認為剝奪A公司股權收益的目的在于懲罰違法行為，則難以說明違法行為的另一當事人（B公司）保有股權收益的正當性。故筆者類推對于違法行為的拒絕保護的思想，認為并無必要取除名義股東所獲得的股權收益。拒絕保護（seine Hilfe versagen[15]）的法思想，在高利貸等違法行為引發的違法悖俗不當得利制度中，多有體現，其背后原則為“任何人不得以自己的不法行為而主張恢復自己損失”[16]（Verbot einer Berufung auf eignes Unrecht）。以此原則為連結點，在本案類推拒絕保護之法思想，為相同事務相同處理。

理據之二在于，得行使股東權利的關鍵是被借名人符合法律要求的資質，而非出資款項。在認繳制下，名義股東縱使尚未實繳，但因其資質符合法律規范的要求，和公司達成認繳的合意即可成為公司股東，公司有義務向其簽發出資證明書、設置股東名冊。至此，股東何時得主張利潤分配請求權，關涉于是否實繳出資、公司作出分配利潤之決議等因素，無涉于實繳出資款項的來源。進一步說理過程如下。

更形象的法思想的類比是無權處分他人之物，且相對人善意取得時，所獲對價高于物本身價值的，高于物之價值的這部分得利（Gewinn）應歸屬于哪一方？學理上對此案型進一步區分為兩種情況：因處分人個人才干而獲得更高對價;以及偶然以更高對價締約。具有說服力的觀點認為，當無權處分人因個人才干而獲得更高對價的，則高于物之價值的部分（Gewinn）應當歸屬于處分人，不必返還不當得利債權人。其背后理據在于，因出賣該物而得利的，得利是物之價值的延伸，既然物本應歸屬于原權利人，則得利也應歸屬于原權利人;當高于物之價值的得利是基于處分人個人才干獲得的，個人才干不歸屬于原權利人，則這部分得利（Gewinn）不歸屬于原權利人。[17]

同理，假如被借名人無權處分他人財產，用于實繳出資，但因其個人之性質才能行使股東權利，獲得股權收益，該個人性質既然歸屬于名義股東，則股權收益也應歸屬于名義股東。

既然被借名人無處分權處分他人財產，以繳納出資的，可獲得股權收益。那么，舉重以明輕，該他人自愿以被借名人名義，處分自己財產的，不應改變被借名人獲得股權收益的利益狀況，否則會有評價上的矛盾。

相反，實際出資人身份受法律規定的限制，縱使有出資的能力以及意愿，也不能成為股東，更無合理理由享有股權收益。即使在代持股協議有效的場合，學說也只是將其構造為“間接參股”，而非“直接參股”[18]。可見，實際出資人繳納股款并非享有股東權利的關鍵因素。

理據之三在于，股權收益不是投資本金的更有所取得。首先，關于實際出資人的不當得利請求權的構造，名義股東對于公司有繳納出資的債務，實際出資人繳納本金，使得名義股東的債務因清償而消滅。由此可知，名義股東不當得利，其得利客體是債務消滅，但該初始得利因性質難以返還，故應返還其價值。

原始得利的返還并無異議，只是本于該利益更有所取得者，常有爭議。關于不當得利的更有所取得，通說認為包含以下三類：原物的用益;基于權利的所得;原物的代償。[19]與本文的股權收益之間，最值得辨析的是基于權利的所得。筆者認為，基于權利所得應當返還的本質原因是，該項所得是基于權利產生的，該權利歸屬于不當得利債權人，因此更有所取得者也應歸屬于同一人。而股權收益與此不同：股權收益的取得是基于股權產生的，在法律規定對于股東資格的限制下，股權應歸屬于名義股東，不會歸屬于實際出資人，因此股權收益不宜被認定為歸屬于實際出資人。

理據之四在于，變相的股東權利分離轉讓不值得支持。學說上認為“禁止股東權利分離轉讓”應當采納。[20]因為股東行使權利受公司章程、法律規定的限制，但第三人不會受此限制。若允許向第三人長期分離轉讓股東權利，則實質上否定公司章程、法律規定對于股東行使權利的限制。假如承認名義股東享有股東資格，但又允許實際出資人享有股權收益歸屬，則與股東向第三人轉讓利潤分配請求權的利益狀況有何不同之處？

（2）名義股東享有股權收益歸屬的法律依據。結合以上價值判斷的鋪墊，筆者擬從公釋三第24條第2款的文義解釋切入。在代持股協議有效時，該條款支持實際出資人向名義股東，而非公司主張股權收益。可見此時，實際出資人并非因股東權利而獲得收益，其獲得股權收益的法律依據，僅僅在于代持股協議中的請求權。若該請求權因協議無效而不存在，則實際出資人不再有請求股權收益的法律依據。

3.投資本金之不當得利返還

3.1本金之不當得利返還

名義股東認繳出資，該項未屆履行期而未繳納的出資義務，對應于公司享有的未到期的債權。[21]由此，筆者擬將名義股東的不當得利客體認作債務消滅。

有無代持股協議，影響了投資本金返還的路徑。若有代持股協議，則實際出資人得向名義股東主張股權收益，不得請求返還投資本金。因為提供本金，使名義股東對公司的出資義務可得履行，這是代持股協議中的實際出資人的從給付義務。名義股東雖得利為債務消滅，但是該得利有法律上的原因，所以不構成關于本金的不當得利之返還義務。

本文探討的恰恰是沒有代持股協議的情形，名義股東因債務消滅而正當享有股東資格以及股權收益，但其得利并無法律上原因，構成了不當得利之返還義務。得利客體是債務消滅，依其性質無法返還，故應返還價值。該價值返還的標準應參照股份購買協議中約定的對價，其數額等于出資本金。

3.2不當得利請求權之抗辯事由的排除

（1）非債清償型不當得利的排除。有疑問的是，實際出資人明知自己并無對公司的出資義務或明知代持股協議無效，但是仍履行出資，這得否適用明知非債清償的抗辯事由，從而排除不當得利之返還請求權？筆者持反對態度。

首先，關于投資本金的不當得利債務人是名義股東而非公司。實際出資人繳納股款的目的是向名義股東為給付。而公司受領股款是基于公司和名義股權的債權債務關系。可見，實際出資人未向公司為給付，在實際出資人和公司之間自然無涉給付型不當得利之排除事由。

其次，實際出資人雖然向名義股東為給付，但理性相對人可以看出，其并無使得名義股東終局性地保有股款的意思，故不需保護名義股東之信賴。非債清償作為給付型不當得利的排除事由，其規范目的是禁止前后矛盾，違反誠實信用[22]。既然名義股東并無合理理由期待自己得終局保有這筆財產利益，則對其的保護不在非債清償規范目的的射程之內。

（2）違法悖俗型不當得利的排除。實際出資人為履行代持股協議中的從給付義務，而清償名義股東之債務。但不宜在此處適用違法悖俗不當得利制度，從而消滅名義股東的得利返還義務。因為不法原因之給付不得請求返還的前提是，該項給付為終局性的財產移轉。[23]例如租賃妓院縱為不法行為，但約定的租賃期間屆滿的，承租人仍應返還房屋。此時出租人并無終局移轉財產的意思，若剝奪其返還房屋的請求權，則越過了拒絕保護的思想，變為對于不法行為當事人的懲罰，這并非私法的功能。

同理，實際出資人所為給付，僅為尚未終局完成的財產變動。其以名義股東的名義履行出資義務，并無使名義股東終局保有該項財產利益的意圖。從規范解釋來看，應認作實際出資人繳納股款是為了換取自己得到股權收益的機會[24]，即該項財產利益僅途經名義股東的財產范圍，最終仍流轉回自己的財產范圍。

（3）小結。綜上，實際出資人得向名義股東主張不當得利之返還，且本案事實不構成非債清償、違法悖俗等對于不當得利請求權的排除事由。

4.結語

本文認為在欠缺代持股協議的情形下，不宜直接適用公司法司法解釋三第24條第二款，使得實際出資人得基于合同關系向名義股東主張股權收益。

關于股權收益，筆者認為應歸屬于名義股東。從法思想而言，法律不應保護違法行為的當事人。此外，取得股權收益的關鍵因素在于名義股東的資質，而非出資款項。若不符合法律對于出資人資質的要求，即使繳納出資額，也不會受到公司承認。若符合法律要求，則在認繳制下，即使沒有實繳，也不影響公司對股東資格的承認。

據此，倘若受公司承認的股東無權處分他人財產實繳股款的，也得享有股權收益。舉重以明輕，在他人自愿處分財產，以履行名義股東出資義務的，不應影響名義股權收益的歸屬，否則易生評價上的矛盾。

他人雖自愿處分財產，但究其給付目的，并非終局性地增益名義股東的財產，所以實際出資人可根據不當得利制度請求名義股東返還不當得利，其得利客體是債務的消滅。原始得利無法返還的，返還價值，其數額等于出資本金。

注釋

[1]《公司法解釋（三）》第二十四條第二款：前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

[2]《公司法解釋（三）》第二十四條第一款：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

[3]參見榮明瀟：“股權代持行為效力的司法認定”[J]，載《法律適用》2019年第2期，第58頁;溫嘉明、梁凱恩：“華懋公司與中小企業C銀行股權爭奪案件評析” [J]，載《中國法律》2016年第2期，第71頁。

[4]參見王軍：《中國公司法》[M]，北京：高等教育出版社，2017年，第二版，第123頁;王軍：“法律規避行為及其裁判方法”[J]，載《中外法學》2015年第3期，第628頁。

[5]參見張新：“論民法視域中的法律規避行為——以“民生華懋案”為例”[J]，載自《華東政法大學學報》2019年第3期，第90頁。

[6]參見前注[5]，第90頁。

[7]參見趙旭東、顧東偉：“隱名出資的法律關系及其效力認定”[J]，載《國家檢察官學院學報》2011年第19卷第2期，第141頁。

[8]參見王澤鑒：《民法總則》[M]，北京：北京大學出版社，2009年，第423頁。

[9]參見施天濤：《公司法論》[M]，北京：法律出版社，2018年，第四版，第245頁;虞政平：“股東資格的法律確認”[J]，載《法律適用》2003年第8期，第69頁。

[10]參見曲濤、陳凱帥：“《公司法解釋（三）》中有限責任公司隱名出資問題研究”[J]，載《中國應用法學》2018年第1期，第166頁。

[11]參見前注[8]，第227頁。

[12]參見吳弘、阮昊：“股東資格確認與股東登記”[A]，載顧功耘主編：《公司法律評論》[C]，上海：上海人民出版社，2017年，第50頁。

[13]參見葉林：《公司法研究》[M]，北京：中國人民大學出版社，2008年，第79頁。

[14]參見胡曉靜、崔志偉：“有限責任公司隱名出資法律問題研究——對《公司法解釋（三）》的解讀”[J]，載《當代法學》2012年第4期，第32頁。

[15]Vgl. Hans Josef Wieling： Bereicherungsrecht. Vierte aktualisierte Aufl.， Springer Berlin Heidelberg New York， 2007， S.38.

[16]王澤鑒：《不當得利》[M]，北京：北京大學出版社，2015年，第二版，第117頁。

[17]Vgl. Hans Josef Wieling： Bereicherungsrecht. Vierte aktualisierte Aufl.， Springer Berlin Heidelberg New York， 2007， S.61.

[18]參見張雙根：“論隱名出資——對《公司法解釋（三）》相關規定的批判與發展”[J]，載《法學家》2014年第2期，第61頁。

[19]參見前注[15]，第247頁。

[20]參見前注[12]，第88頁。

[21]參加蔣大興：《公司法的觀念與解釋Ⅲ（裁判規則&規則再造）》[M]，北京：法律出版社，2009年，第372頁。

[22]參見前注[15]，第112頁。

[23]參見前注[15]，第119頁。

[24]參見王軍：《中國公司法》[M]，北京：高等教育出版社，2017年，第二版，第113頁。

參考文獻

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華東政法大學? ? ? 上海? ? ? 200042