論深度鏈接行為的刑法認定

【摘? 要】“用戶感知標準”并未準確認識到信息網絡傳播行為的實質是以有線或無線的方式向公眾提供作品，“實質呈現標準”未考慮到提供網頁快照和縮略圖的獨立性，且存在違反罪刑法定原則的弊端，應依據“服務器標準”判斷信息網絡傳播行為。按照”服務器標準”，深度鏈接行為不屬于信息網絡傳播行為。認為深度鏈接行為屬于侵犯著作權罪的幫助行為的觀點忽視實踐中設鏈者與被鏈者不存在犯意聯絡，運用共犯理論規制的觀點存在三大障礙，只能根據《刑法修正案（十一）》為侵犯著作權罪增設的第6項規定對深度鏈接行為予以定罪處罰。

【關鍵詞】深度鏈接;服務器標準;信息網絡傳播;共犯;《刑法修正案（十一）》

引言

自深度鏈接出現以來，理論界和實務界對其的爭論從未停止，可以說深度鏈接一直處于違法與犯罪的灰色地帶。筆者通過梳理理論界和實務界的相關觀點，發現對于深度鏈接行為的入罪路徑主要存在兩種，第一種路徑是將其認定為信息網絡傳播行為，以侵犯著作權罪的正犯定罪處罰。第二種路徑是將其認定為信息網絡傳播行為的幫助行為，以侵犯著作權罪的幫助犯定罪處罰。但筆者認為上述兩種路徑均存在缺陷。

1.深度鏈接行為不屬于信息網絡傳播行為

深度鏈接被認定為犯罪的第一案是上海市普陀區人民法院審理的“張某涉嫌侵犯著作權罪案”[1]。法院認為深度鏈接屬于網絡服務提供行為，使公眾可以在個人選定的時間和地點通過網站獲得作品，符合信息網絡傳播行為的實質性要件，屬于信息網絡傳播行為，從而構成侵犯著作權罪中的“發行”，因此應當認定為侵犯著作權罪。其實本案中法院的觀點正是多數將深度鏈接認定為侵犯著作權罪實行犯的論證思路，但筆者認為，這一觀點錯誤地理解了信息網絡傳播行為。

欲解決此問題，仍要回歸信息網絡傳播行為的實質和構成要件，只有在深度鏈接符合信息網絡傳播行為的實質，滿足其構成要件時方能成立侵犯著作權罪的實行犯。信息網絡傳播行為在本質上屬于在互聯網中提供作品且不要求轉移作品有形物質載體所有權的行為。在這一點上，似乎深度鏈接屬于信息網絡傳播行為。然而，這種觀點忽略了“提供作品”的含義，信息網絡傳播行為中的“提供作品”并非指使用戶得以獲得作品的一切行為，而是將作品上傳至服務器中供用戶瀏覽和下載的行為。[2]從技術上說，通過信息網絡傳播作品的過程可分解為數字化（永久復制）+上傳[3]（永久復制+傳輸）+瀏覽（臨時復制+傳輸）+下載（臨時復制+永久復制+傳輸）等一系列使用作品方式的混合。[4]若要構成信息網絡傳播，則必須存在上傳這一行為，而“上傳”正是信息網絡傳播行為的核心。只有當行為人通過上傳行為將作品復制到網絡運營商的服務器中使其成為獨立的“傳播源”，才有可能成立信息網絡傳播行為。[5]實際上這也正是當前為多數人接受的“服務器標準”。

然而，與之相對立的觀點為“用戶感知標準”，“用戶感知標準”認為只要用戶在主觀上感知該鏈接是為某網絡服務商所提供的，便可認定鏈接的提供方實施了信息網絡傳播行為。[6]但“用戶感知標準”并未準確認識到信息網絡傳播行為的實質是以有線或無線的方式向公眾提供作品，而“向公眾提供作品”這一客觀行為卻由用戶主觀上是否感知來進行判斷，說服力明顯不夠。因為評價某一行為的性質屬于事實判斷，而非價值判斷，因此應當采用客觀化的標準。將判斷標準寄托于用戶的主觀感受，然而每一個用戶的認知都是不同的，因此同一行為可能由于用戶認知的不同而得出截然不同的認定。正因為這一弊端，導致“用戶感知標準”在實踐中并未得到多數人支持。實踐中大多法院均以“服務器標準”作為判斷信息網絡傳播行為的依據，如被選為杭州互聯網法院網絡著作權十大典型案例中的“商曉娜訴杭州網易、廣州網易侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”[7]明確了認定信息網絡傳播行為應當堅持“服務器標準”，再如北京市高級人民法院則將“服務器標準”作為處理信息網絡傳播案件的指導意見[8]。域外大多數國家也大多采取服務器標準，如美國的Kelly v. Arriba Soft Corp中，原本第九巡回上訴法院認為深度鏈接行為構成對著作權人作品的展示，但該判決受到了頗多批評，最終法院撤銷了這一判決。德國最高法院于2003年判決的Paperboy案中也采取的“服務器標準”。[9]

“服務器標準”要求只有該行為將作品復制到網絡運營商的服務器中，并使其成為獨立的“傳播源”才能構成信息網絡傳播行為。筆者認為，深度鏈接并不具有獨立性，而是具有極強的從屬性，從屬于被鏈網站。因為深度鏈接的實質在于僅僅為被鏈接的作品提供了“指向標”，真正使作品成為獨立“傳播源”的是被鏈者的上傳行為而不是該深度鏈接。如果深度鏈接使其成為獨立“傳播源”，那么作品應當不受其他因素的影響。然而當被鏈網站對該作品采取技術保護措施或者刪除該作品時，用戶通過深度鏈接并不能下載或欣賞該作品。同時，如果深度鏈接被設鏈網站取消，那么用戶應當無法再下載或欣賞該作品。而事實上，即使設鏈網站取消深度鏈接，用戶仍然可以從被鏈網站下載或欣賞該作品。

另外，在立法上也要求信息網絡傳播行為使作品成為獨立的傳播源?！吨鳈喾ā返?0條第1款第12項中對信息網絡傳播權的要求是“向公眾提供作品”，這一要求源于《世界知識產權組織版權條約》第8條“making available to the public of their works”，準確翻譯應當是“使他們的作品可被公眾獲得”。[10]這里的“可被獲得”強調的是一種狀態或可能性。深度鏈接行為僅僅是將本已處于可被公眾獲得狀態中的作品在可能傳播的范圍中進一步擴大，更多的用戶通過點擊深度鏈接獲得的是他們本已經可以獲得的作品。由于深度鏈接具有極強的從屬性，并無使公眾獲得作品的可能性，僅僅是為公眾獲得作品提供了幫助，因此設置深度鏈接的行為并不能使作品成為獨立的“傳播源”，真正使作品獨立的是被鏈網站的上傳行為。所以，按照“服務器標準”，設置深度鏈接的行為便不能被認定為信息網絡傳播行為。

但有學者認為，隨著互聯網技術的發展，以單純的服務器標準判定信息網絡傳播行為不再確切，也難以應對網絡技術的快速發展。[11]因此，應當對信息網絡傳播行為進行廣義理解。[12]甚至有學者提出了“實質呈現標準”[13]，該論者承認了深度鏈接行為的從屬性，但是其基于《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第5條[14]的規定，從信息網絡傳播行為的本質出發，認為深度鏈接行為的本質是對作品的實質提供，用戶實質上獲取了作品的內容，因此深度鏈接行為屬于一種間接的信息網絡傳播行為。筆者認為，這種觀點錯誤地理解了該司法解釋的規定。

首先，該司法解釋規定的是“提供網頁快照、縮略圖等方式實質提供作品”，如果認為深度鏈接行為屬于提供行為，那么一定是將其解釋為該規定中的“等方式”，即通過兜底規定的形式將深度鏈接行為納入規制范圍。但需要注意的是，在運用兜底條款對某行為進行歸責時，該行為應當與前述行為具有同質性，對于同質性的認定則應當“從該罪的犯罪實質中予以探析。”[15]因此此處需要證明的是深度鏈接行為與提供網頁快照、縮略圖等方式的實質是相同的。筆者認為，深度鏈接行為與后兩種行為的實質并不相同，或者說該論者將后兩種行為的實質誤認為是傳播并提供作品的行為。

這兩種行為的實質有一部分是傳播作品并提供的行為，但是這種提供應當具有獨立性。網頁快照指搜索引擎在收錄網頁時，對網頁進行備份，存在自己的服務器緩存里，當用戶在搜索引擎中點擊“網頁快照”鏈接時，搜索引擎將Spider系統當時所抓取并保存的網頁內容展現出來的行為。當搜索的網頁被刪除或鏈接失效時，可以使用網頁快照來查看這個網頁原始的內容。[16]從網頁快照的定義可以看出，當網絡服務者提供網頁快照、縮略圖時，固然屬于對作品的傳播，但是這種傳播或提供行為并不依賴于原網站。當原網站的作品被采取技術保密措施或是被刪除時，網頁快照和縮略圖并不會受此影響，用戶仍然可以通過網頁快照和縮略圖欣賞作品。因此，這一問題似乎又回到上文筆者所述的信息網絡傳播行為的認定標準。其實只有采取“服務器標準”才是符合司法解釋的，無論是“用戶感知標準”還是“實質替代標準”均未考慮到提供網頁快照和縮略圖的獨立性，沒有探究到這兩種行為的實質。

其次，這種解釋思維存在違反罪刑法定原則的嫌疑?！吨鳈喾ā返?8規定了“如果構成犯罪的，依法追究刑事責任”的八種侵犯著作權的行為。但《刑法》第217條僅規定了四種構成侵犯著作權罪的行為，實際上是立法者有意為之。如果按照該學者的“實質”來理解信息網絡傳播行為，那么按照這樣的思路，《著作權法》第48條中表演、放映、廣播等侵犯著作權的行為也屬于對作品的再次傳播，觀眾或聽眾也實質上獲取了作品的內容，按照該論者的邏輯，這樣的行為也應當屬于構成侵犯著作權罪的行為，但立法者卻將以上幾種行為從侵犯著作權罪的行為中排除。由此可見，以行為是否對作品進行傳播，用戶是否實質上獲取了作品的內容并不能作為判斷是否構成侵犯著作權罪的標準。在“北京易聯偉達科技有限公司訴深圳市騰訊計算機系統有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，一審法院堅持“實質替代標準”，判定被告公司通過app提供鏈接的行為屬于信息網絡傳播行為，從而應當承擔賠償責任。[17]但二審法院卻做了截然不同的判決，二審法院堅持“服務器標準”，認為如果采取“實質提供標準”，不僅會將深度鏈接行為認定為信息網絡傳播行為，而且有可能會將其他網絡服務者的提供行為誤認為信息網絡傳播行為。[18]

通過上述分析，可以看出將深度鏈接行為認定為信息網絡傳播行為的做法存在較多缺陷。因此，將深度鏈接行為認定為侵犯著作權罪的實行犯這一路徑并不可取。

2.深度鏈接行為不屬于侵犯著作權罪的幫助行為

有論者認為，盡管設置深度鏈接的行為由于不符合“服務器標準”，從而不能夠認定為信息網絡傳播行為，但可以認定為信息網絡傳播行為的幫助行為，從而成立侵犯著作權罪的幫助犯。該論者認為，盡管深度鏈接行為未能上傳作品至服務器，但是從客觀上來看，該行為為作品的傳播提供了幫助。原本用戶只能在被鏈網站中查看作品，但由于深度鏈接，用戶可以于設鏈網站中查看。因此，深度鏈接行為如擴音器一般，聲音相當于作品，從人口中發出聲音相當于提供作品，而深度鏈接盡管沒有直接產生聲音，但為聲音的擴大提供了幫助。[19]基于此，部分學者試圖用共犯理論解決此問題，認為可以成立侵犯著作權罪的幫助犯。[20]但筆者認為，運用共犯理論對深度鏈接行為同樣存在較大障礙。

傳統共犯理論認為，共同犯罪人必須有共同犯罪的故意，即二人以上在對于共同犯罪行為具有同一認識的基礎上，對其所會造成的危害社會的結果持希望或放任的心理態度，[21]這也就要求共同犯罪的主體之間存在犯意聯絡。需要注意的是，討論這一問題的前提是被鏈者的作品未經著作權人授權非法置于被鏈網站中。如果被鏈網站是合法的，那么就不會對著作權人的權利造成侵犯，當實行行為都不存在侵權時，幫助行為當然更不會存在侵權。被鏈者未經著作權人授權，將作品非法置于被鏈網站中，此時便需要討論設鏈者是否與被鏈者存在犯意聯絡。當雙方存在犯意聯絡時，且設鏈者客觀上幫助了作品的傳播，那么很容易認定為侵犯著作權罪的幫助犯。但是實踐中往往是設鏈者與被鏈者不存在犯意聯絡。[22]設鏈者會出于自身利益的考量，未經被鏈者同意便將被鏈者的網站置于深度鏈接中，由于被鏈者并不知曉，因此設鏈者無需向被鏈者支付費用。但這樣帶來的后果是，設鏈者與被鏈者之間不存在侵犯著作權的犯意聯絡，按照傳統共犯理論則無法對其進行規制。

因此，有學者提出可以嘗試運用階層論中“片面共犯”的概念解決這一困境。片面共犯指，參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同實施符合構成要件的違法行為，而另一方沒有認識到有他人和自己共同實施的情形。[23]由此可見，片面共犯中只需行為人一方認識到對方在實施共同犯罪即可，無需彼此存在犯意聯絡。盡管學界對于片面共犯是否屬于共同犯罪的爭論尚未停息，但我們也應當承認，一定的刑法理論總是為一定的司法實踐服務的，如果在理論上不承認片面共犯存在，那么在實踐中，對那些具有片面的共同犯罪故意，只實施了幫助或教唆行為的人就無法追究刑事責任，就會使他們逍遙法外。[24]另外，《刑法》第198條第4款的規定，也表明刑法是應當處罰片面共犯的。但是運用片面共犯理論是否能規制深度鏈接行為？筆者認為，仍然存在三個方面的障礙。

（1）實踐中深度鏈接往往指向的是多個被鏈網站，且設鏈行為的目的一般是利用被鏈網站中的作品營利，很少會出現利用設鏈行為幫助被鏈網站實施侵犯著作權的情形。由于設鏈的目的是為了營利而非幫助侵權，因此設鏈者很少會在設鏈前保證被鏈網站中作品的合法性，更不會去探究被鏈者是否可能成立侵犯著作權罪。同時由于被鏈的是多個網站，因此設鏈者更不會去一一審核其合法性。盡管片面共犯中的共同犯罪故意不要求雙方存在意思聯絡，但仍然要求設鏈者明知被鏈者在實施犯罪行為。當設鏈者未審查被鏈網站作品的合法性時，當然也就不具備片面共犯中的共同犯罪故意，從而無法認定為侵犯著作權罪的片面共犯。

（2）共同犯罪中幫助犯的成立要求實行犯成立犯罪。幫助犯的可罰性并不是直接來源于其幫助行為，刑法之所以處罰幫助犯，是源于正犯對法益造成的實際侵害，而幫助犯的幫助行為為正犯的法益侵害行為提供了幫助。然而構成侵犯著作權罪需要實行犯的犯罪所得數額較大等要求，當實行犯尚未達到入罪門檻時，按照共犯的從屬性原理，即使幫助犯將作品傳播得更廣也不能認定為犯罪。

（3）幫助犯的成立要求實行犯的實行行為尚未實施終了，即“犯罪后的幫助行為，不發生從犯問題。”[25]因此，當被鏈者將侵權作品上傳至服務器中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式時，該信息網絡傳播行為已經達到既遂的狀態。之后設鏈者再將被鏈網站置于深度鏈接中時，由于實行犯（被鏈者）的實行行為已經既遂，便不能再將這一“幫助行為”認定為幫助犯。從因果關系上來看，由于侵權作品已經上傳至服務器中，因此公眾獲取該作品與設鏈者的設鏈行為之間沒有刑法上的因果關系，該行為屬于事后的幫助行為，僅僅對危害結果的擴大起到了幫助作用，因此便不能認定為幫助犯。

綜上，運用共犯理論對深度鏈接行為進行規制時，由于存在以上多項障礙，筆者認為司法實踐中以侵犯著作權罪的幫助犯對深度鏈接行為定罪處罰并不現實。2015年徐州市中級人民法院審理的“袁某、譚某犯侵犯著作權案”中，法院以設鏈者譚某明知被鏈者袁某經營非法影視劇網站，仍然提供鏈接服務為由，認定深度鏈接行為屬于被鏈者袁某信息網絡傳播行為的幫助行為，最終以侵犯著作權罪定罪處罰[26]的做法，在筆者看來是值得商榷的。盡管存在證據證明設鏈者明知被鏈網站中的作品是侵權作品，避開了運用共犯理論的第一個障礙，但對于被鏈者是否構成侵犯著作權罪以及該幫助行為屬于事后的幫助行為這兩個障礙的解決在判決文書中并沒有提及。筆者猜想有兩種可能，第一種是沒有考慮到存在的這兩種障礙，第二種是有意回避。但無論是第一種情形還是第二種情形，在沒有解決后兩個障礙時便以侵犯著作權罪的幫助犯對深度鏈接行為定罪處罰顯然是不夠周到的。因此，本案在筆者看來以共犯規制并不合理。

而當被鏈網站的作品是合法作品、沒有證據證明設鏈者明知該作品是侵權作品或有證據證明設鏈者明知該作品是侵權作品但被鏈者侵犯著作權的行為尚未達到入罪門檻時，便不能將深度鏈接行為認定為侵犯著作權罪。

3.《刑法修正案（十一）》對深度鏈接行為入罪困境的化解

通過上文分析可以看出，無論是通過解釋“復制發行”還是共犯理論均難以將深度鏈接行為入罪，因此很長一段時間內司法實踐對于深度鏈接行為的態度顯得極其曖昧，司法者既想規制深度鏈接行為，但面對侵犯著作權罪的有限條文又顯得無可奈何。盡管國務院于2006 年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》為避開、破壞技術措施設置了較為詳盡的行政責任和民事責任，同時也在刑事責任上規定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。但由于侵犯著作權罪中并無相應的條款，因此該條規定也僅起到了宣示的意義，這種附屬刑法規范形同虛設。

不過，《刑法修正案（十一）》的出臺解決了實踐中的苦惱。由于深度鏈接行為是為獲取視頻資源，以提供給網絡用戶直接使用，而在獲取目標網站資源的過程中使用了相應的技術手段，繞開了目標網站為保護其資源不被隨意訪問所采取的技術措施，[27]因此可以毫無爭議地認定為“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”行為。不過需要注意的是，此處僅限于著作權人采取技術保護措施的深度鏈接，對于未采取任何技術保護措施的深度鏈接，仍然不能以侵犯著作權罪定罪處罰。

綜上，對于深度鏈接行為，既不能將其認定為“復制發行”，又不能通過共犯理論予以規制，只能根據《刑法修正案（十一）》為侵犯著作權罪增設的第6項規定予以定罪處罰。

注釋

[1]參見孫超：《網絡“深度鏈接”侵犯影視著作權，網站經營者被判有期徒刑》，載《人民法院報》2014年6月10日。

[2]王宇斐：《深度鏈接的民刑界定》，載《中國版權》2014年第4期。

[3]原文為“上載”，為行文統一，筆者將“上載”改為“上傳”。

[4]參見陳志剛：《論信息網絡傳播權的刑法保護》，載《湖南公安高等?？茖W校學報》2008年第3期。

[5]參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規制》，載《法學》2016年第10期。

[6]楊彩霞：《搜索引擎深度鏈接行為的刑法規制：實然和應然層面的雙重思考》，載《東北大學學報（社會科學版）》2017年第3期。

[7]杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初1014號民事判決書。

[8]2010年《北京市高級人民法院審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》規定：“網絡服務提供者的行為是否構成信息網絡傳播行為，通常應以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網絡服務提供者上傳或者以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器上為標準?！?/p>

[9]參見王遷著：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第350-355頁。

[10]參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規制》，載《法學》2016年第10期。

[11]蔡崇山：《視頻聚合app的著作權侵權問題分析》，載《中國版權》2015年第2期。

[12]參見王藝超、涂龍科：《移動互聯網中視頻聚合類深度鏈接行為的刑法審視》，載《河南警察學院學報》2017年第5期。

[13]參見崔國斌：《加框連接的著作權法與規制》，載《政治與法律》2014年第5期。

[14]網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為。

[15]劉憲權：《操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規則的建構與應用》，載《中外法學》2013年第6期。

[16]https//baike.baidu.com/item/%E7%BD%91%E9%A1%B5%E5%BF%AB%E7%85%A7/9406678？fr=aladdin，訪問日期：2020年9月2日。

[17]參見北京市海淀區人民法院（2015）海民（知）初字第40920號民事判決書。

[18]參見北京市知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。

[19]參見李蘭英、高揚捷等著：《知識產權刑法保護的理論與實踐》，法律出版社2018年版，第360頁。

[20]參見于志剛：《搜索引擎惡意鏈接行為的刑法評價》，載《人民檢察》2010年第12期。

[21]劉憲權主編：《刑法學》，上海人民出版社2016年版，第218頁。

[22]參見林清紅、周舟：《深度鏈接行為入罪應保持克制》，載《法學》2013年第9期。

[23]張明楷著：《刑法學》，法律出版社2016年版，第435頁。

[24]陳興良：《論我國刑法中的片面共犯》，載《法學研究》1985年第5期。

[25]劉憲權主編：《刑法學》，上海人民出版社2016年版，第234頁。

[26]徐州市中級人民法院（2015）徐知刑初字第13號刑事判決書。

[27]參見陶凱元主編：《知識產權審判指導》（2016年第1輯，總第27輯 ），人民法院出版社2017年版，第161頁。

作者簡介：李少君，華東政法大學2018級刑法學碩士研究生，從事刑法學研究。

華東政法大學? ? 上海? ? 200042