是假外包，還是真派遣

白塑璞

企業(yè)之所以青睞勞務(wù)派遣這種用工形式，是因?yàn)閯趧?wù)派遣具有易于管理、用人高效、機(jī)動(dòng)靈活的特點(diǎn)。但近年來，國家通過修訂《勞動(dòng)合同法》，相繼出臺《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，旨在規(guī)范勞務(wù)派遣。在這種法律大背景下，勞務(wù)派遣模式下用工成本仍較高，且勞動(dòng)爭議發(fā)生后用工單位易被關(guān)聯(lián)。因此，未來企業(yè)面臨著兩種選擇，第一種方式是將勞務(wù)派遣工整體轉(zhuǎn)換成勞動(dòng)合同用工；第二種方式是將勞務(wù)派遣用工向業(yè)務(wù)外包等其他用工方式轉(zhuǎn)化。這兩種方式之間不是割裂的，而是相互關(guān)聯(lián)的，亦可以同時(shí)使用。其中，第一種方式比較簡單，用工風(fēng)險(xiǎn)也最小，但用工成本較高，此處不再贅述。較多企業(yè)會傾向于選擇第二種，本文將重點(diǎn)闡述第二種用工方式的操作實(shí)務(wù)和法律風(fēng)險(xiǎn)防范。

關(guān)于用工形式，簽訂勞動(dòng)合同是基本用工形式，勞務(wù)派遣只是作為用工形式的一種補(bǔ)充。而勞務(wù)業(yè)務(wù)外包并不是一種用工形式，它是企業(yè)將某項(xiàng)業(yè)務(wù)外包給其他專業(yè)單位的一種對外合作形式。比如，企業(yè)將法律事務(wù)外包給律師事務(wù)所，由律師事務(wù)所來為其提供全面的法律服務(wù)。這種方式可以有效提高工作效率、降低用工成本，更有利于發(fā)揮專業(yè)人員在專業(yè)領(lǐng)域的作用，因此，在用工成本不斷提高的供需關(guān)系中，越來越多的企業(yè)傾向?qū)I(yè)性較強(qiáng)的業(yè)務(wù)進(jìn)行勞務(wù)外包，但同時(shí)，由于對這種新型的用工模式在理解和適用上存在偏差，容易出現(xiàn)“換湯不換藥”的問題，進(jìn)而引發(fā)大量的爭議。

【案例】

A方是一家平面設(shè)計(jì)服務(wù)公司，B方是一家食品公司，2017年雙方簽訂了一份《平面設(shè)計(jì)承包服務(wù)協(xié)議》，協(xié)議約定，由A方為B方就食品外包裝提供設(shè)計(jì)服務(wù)，A方從事該項(xiàng)設(shè)計(jì)服務(wù)的設(shè)計(jì)師必須在B方辦公地提供現(xiàn)場服務(wù)，如A方設(shè)計(jì)師不勝任工作，或出現(xiàn)嚴(yán)重失誤，B方可以要求更換設(shè)計(jì)師。雙方合同約定，B方根據(jù)A方實(shí)際派駐的設(shè)計(jì)師人數(shù)、工作時(shí)間，同時(shí)結(jié)合工作進(jìn)度及驗(yàn)收情況，向A方支付相應(yīng)的工程款。根據(jù)該協(xié)議，A方將王某派駐到B方辦公地提供現(xiàn)場服務(wù)，A方與王某的《勞動(dòng)合同書》中明確約定，王某月工資為3000元，A方可以將王某派駐項(xiàng)目現(xiàn)場，李某應(yīng)遵守項(xiàng)目客戶的規(guī)章制度。該項(xiàng)目實(shí)施了2年，這期間王某一直在B方公司上班，B方按月支付給A方的設(shè)計(jì)中平均每月的結(jié)算費(fèi)用為7000元左右。2019年6月項(xiàng)目結(jié)束后，A方將王某等其他設(shè)計(jì)師從B方公司撤回，由于A方公司業(yè)務(wù)調(diào)整，沒有適合王某的崗位，遂王某進(jìn)入待崗狀態(tài)。于是，A方向王某提出解除勞動(dòng)合同，王某拒絕，后王某向勞動(dòng)爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認(rèn)王某與B公司之間為勞務(wù)派遣關(guān)系，請求仲裁委員會裁決A方公司接照7000元/月的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)賠償金等，并由B公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

【審理過程】

在案件審理中，關(guān)于王某與兩家公司的關(guān)系性質(zhì)以及王某的工資標(biāo)準(zhǔn)問題，一直是爭議焦點(diǎn)。A公司和B公司均認(rèn)可雙方之間是平面設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)承包關(guān)系，B方每月支付的是設(shè)計(jì)費(fèi)而非王某工資，而王某的工資按照《勞動(dòng)合同書》約定應(yīng)該是3000元每月，而非7000元。因此。A公司和B公司均認(rèn)為王某主張的勞務(wù)派遣法律關(guān)系不成立，且工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為3000元每月。

仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為，因?yàn)閯趧?dòng)者王某未能提供充分證據(jù)證明其與兩家公司之間系勞務(wù)派遣關(guān)系，同時(shí)結(jié)合《平面設(shè)計(jì)承包服務(wù)協(xié)議》及庭審中各方對履行過程的答辯及相關(guān)證據(jù)，王某應(yīng)是A公司按照協(xié)議約定指派給B公司提供外包服務(wù)的項(xiàng)目人員，因此三方之間不存在勞務(wù)派遣關(guān)系。后王某起訴至法院，經(jīng)過兩審程序，法院均維持了仲裁裁決的結(jié)果。

本案經(jīng)過三次庭審，雖然雙方爭議巨大，但最大的核心爭議焦點(diǎn)只有一個(gè)，那就是究竟是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包，因?yàn)檫@個(gè)法律關(guān)系直接決定B公司每月支付給A公司的費(fèi)用是工資還是設(shè)計(jì)費(fèi)，進(jìn)而決定王某的工資是3000元還是7000元這一賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。如果是勞務(wù)派遣關(guān)系，則B公司支付給A公司的費(fèi)用很顯然將被認(rèn)定為工資，那么王某工資的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是7000元每月。而如果是勞務(wù)外包關(guān)系，則B公司每月支付給A公司的費(fèi)用很顯然就是基于合同約定支付的設(shè)計(jì)費(fèi)，與工資無關(guān)，A公司也無需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。關(guān)于這一爭議焦點(diǎn)問題，勞動(dòng)者與公司之間存在巨大爭議，因此合同條款約定以及合同履行過程也成為雙方舉證的重點(diǎn)。另外，如何區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包這兩種法律關(guān)系也是仲裁員、法官在處理中十分關(guān)注和審慎的地方，確實(shí)在這個(gè)案件中這兩種法律關(guān)系只有一線之隔。

【律師評議】

在實(shí)務(wù)中，企業(yè)人力資源部門究竟如何約定勞務(wù)外包合同條款、如何履行合同，直接決定著最終法律關(guān)系的認(rèn)定和案件的走向，這里筆者從理論和實(shí)務(wù)相結(jié)合的角度加以分析：

區(qū)分上述兩種法律關(guān)系，可以從多個(gè)方面出發(fā)或是進(jìn)行比較分析。首先應(yīng)當(dāng)清晰的是概念的界定，勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，而后將勞動(dòng)者派遣到實(shí)際用工單位，在實(shí)際用工單位的指揮和監(jiān)督下給付勞務(wù)的一種用工形式。而勞務(wù)外包不是一種用工形式，是指企業(yè)將公司內(nèi)的部分業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容發(fā)包給相關(guān)的機(jī)構(gòu)，由其自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容，其本質(zhì)是普通的民事合同關(guān)系。勞務(wù)派遣受《勞動(dòng)合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等法律的調(diào)整，而勞務(wù)外包作為一種民事法律關(guān)系，受合同法的調(diào)整。只有當(dāng)依據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條被認(rèn)定為假外包、真派遣時(shí)，才會受勞動(dòng)法調(diào)整。具體來講，兩者區(qū)別如下：

第一，費(fèi)用支付方式不同。勞務(wù)派遣關(guān)系中，被派遣勞動(dòng)者的工資由派遣單位支付，一般做法是由用工單位按月將勞動(dòng)報(bào)酬及按約定由其負(fù)責(zé)繳納的相關(guān)社保費(fèi)用交付給派遣單位，然后再由派遣單位向被派遣勞動(dòng)者支付，繳納相關(guān)社保。勞務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包單位根據(jù)項(xiàng)目的完成情況結(jié)算費(fèi)用，由承包單位支付勞動(dòng)者的工資和社會保險(xiǎn)費(fèi)用。

第二，人員任職資格和數(shù)量要求不同。勞務(wù)派遣關(guān)系中，實(shí)際用工單位與派遣單位通常會在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定用工單位所需勞動(dòng)者的任職資格和人員數(shù)量。而勞務(wù)外包中的發(fā)包單位一般不會對提供服務(wù)的人員數(shù)量和資質(zhì)有硬性規(guī)定，更看重的是工作任務(wù)是否能夠及時(shí)完成及對工作成果的驗(yàn)收。

第三，管理因素不同。勞務(wù)派遣關(guān)系中，實(shí)際用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間是勞務(wù)用工關(guān)系，被派遣勞動(dòng)者直接向?qū)嶋H用工單位提供勞務(wù)，用工單位對被派遣勞動(dòng)者直接進(jìn)行工作安排和指揮監(jiān)督，并對被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行考核，除此以外，被派遣勞動(dòng)者還需要受派遣單位管理制度的約束。而在勞務(wù)外包關(guān)系中，勞動(dòng)者僅需遵守承包單位規(guī)章制度的管理，發(fā)包單位只對工作進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行必要的檢查，對工作成果進(jìn)行驗(yàn)收考核，并不參與勞動(dòng)過程，甚至無需關(guān)心或者干預(yù)承包單位用什么人、用多少人，只結(jié)合外包服務(wù)項(xiàng)目的完成情況，根據(jù)勞務(wù)外包協(xié)議向承包人行使合同權(quán)利。

第四，涉及的法律關(guān)系不同。勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包中均涉及三方法律主體，即勞務(wù)派遣單位（發(fā)包單位）、勞動(dòng)者、實(shí)際用工單位（承包單位）。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，三方主體之間的關(guān)系是一個(gè)三角形結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)為勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣單位和用工單位之間存在勞務(wù)派遣協(xié)議、被派遣勞動(dòng)者和用工單位之間形成勞務(wù)關(guān)系。但在勞務(wù)外包關(guān)系中，三方主體之間的關(guān)系是直線型，即發(fā)包單位與承包單位之間存在勞務(wù)外包協(xié)議，勞動(dòng)者僅與承包單位具有勞動(dòng)合同關(guān)系，不與發(fā)包單位之間存在勞動(dòng)、勞務(wù)或者其他用工關(guān)系。

除上述幾個(gè)方面外，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包還存在經(jīng)營資質(zhì)要求、用工范圍、違法后果、會計(jì)處理等方面的不同。但實(shí)踐中，容易造成勞務(wù)派遣關(guān)系與勞務(wù)外包關(guān)系混淆的關(guān)鍵因素是勞動(dòng)者的管理主體。在勞務(wù)外包關(guān)系中，承包單位的勞動(dòng)者通常在本單位的工作場所提供勞動(dòng)，完成工作任務(wù)，但也可能因?yàn)橥瓿晒ぷ魅蝿?wù)的需要駐在發(fā)包單位完成工作任務(wù)。在前一種模式下，因工作空間的不同，發(fā)包單位對勞動(dòng)者進(jìn)行管理的可能性較小，或者是發(fā)包單位僅因?yàn)閷ぷ魅蝿?wù)質(zhì)量的控制而在勞務(wù)外包協(xié)議中約定一定程度的管理權(quán)限，不容易造成兩者法律關(guān)系的混淆。但是當(dāng)勞動(dòng)者需要長期駐在發(fā)包單位的工作場所提供勞動(dòng)時(shí)，如本文案例，如何區(qū)分勞務(wù)派遣關(guān)系和勞務(wù)外包關(guān)系，關(guān)鍵的是看實(shí)際用工單位對勞動(dòng)者是否享有管理權(quán)和實(shí)際控制權(quán)。

基于上述，企業(yè)在人力資源管理中如要避免被認(rèn)定為“假外包、真派遣”，應(yīng)從以下方面著手提前發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。一方面是重視勞務(wù)外包合同的起草，通過合同條款強(qiáng)化對承包人的約束，明確承包人對指派現(xiàn)場工作員工的管理責(zé)任；另一方面，在實(shí)際履行中，要強(qiáng)化和敦促承擔(dān)人對現(xiàn)場員工的監(jiān)督，避免越俎代庖直接對承包人指派的員工進(jìn)行“員工化”管理。只有這樣，才能避免造成勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的混淆，減少法律爭議。

作者 遼寧盛同律師事務(wù)所高級合伙人 律師