論行政執法和解中企業合規的引入

摘要：行政執法和解是近些年興起的用以應對日益增加且日趨復雜的行政糾紛的新機制。實踐中行政執法和解面臨著適用范圍有限和規范體系欠缺的困境。企業合規的引入是對行政執法和解困境的突圍，既有必要性，也有可行性。未來監管部門應加快發布企業合規管理指南，建立企業有效合規審查標準，建立企業合規定期考察機制，在此基礎上逐步完善行政執法和解過程中的企業合規的制度體系。

關鍵詞：行政執法;行政和解;企業合規

一、行政執法和解的勃興與存在的問題

行政和解的發展與爭議

行政和解是伴隨著我國行政糾紛難以有效化解的現實狀況而出現的糾紛解決機制。根據行政案件在程序上所處階段的不同，行政和解可以分為行政執法和解、行政復議和解以及行政訴訟和解。隨著20世紀90年代行政復議法律的頒行，大量原本要進入訴訟程序的行政糾紛被行政復議分流。但是，我國各級政府處理行政復議的能力并不完備，復議機關的建設進度無法匹配行政復議訴求現實需求，更為重要的是由于復議機關與被申請復議的行政主體之間的行政隸屬關系，導致復議結果往往不能實現客觀性與獨立性，使得行政復議的權威性與終局性大打折扣，[1]大量的行政糾紛并未就此得到解決。相較于局限在行政體系內部的行政復議，行政訴訟在相當長時間內都是我國解決行政糾紛的主要機制。然而，在我國社會高速發展的當下，行政訴訟仍然存在受理門檻高、裁判周期長、實體裁判率低、原告勝訴率低、案件服判率低等問題。這樣的現實狀況使得理論和實踐部門將視野轉向替代性糾紛解決機制。2006年，中共中央辦公廳印發《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》，將探索行政和解制度作為完善我國行政糾紛制度設計的重要議題，2007年至2010年，最高人民法院通過多項文件逐漸明晰行政和解的制度框架與適用范圍，2011年頒行的《行政強制法》更是通過國家法律的形式將行政執行和解制度進行了明確規定。

將替代性糾紛解決機制引入行政法領域是時代發展的新要求，當然也面臨著傳統學說的諸多挑戰。目前，對于行政和解的性質學界有著不同認識，概括而言，存在著“私法契約”“公法契約”“混合契約”以及“公法契約訴訟行為二元體”等幾種觀點。“私法契約”學說認為，行政和解本質上需要遵循糾紛雙方的意思自治，在此過程中私法規范應當介入調整。[2]“公法契約”的秉持者則認為，雖然和解協議的達成是由當事雙方合意而成，但仍應處于公法規定之下，不得突破公法上的權利義務，和解協議的協商性更多體現在行政行為的比例原則上。[3]“混合契約”觀點則將德國公務員任命的法律性質引入行政和解領域，認為行政和解本質上是涵蓋了公法與私法雙重性質的契約。“二元論”者則認為行政和解不僅在行政實體法上起到定分止爭、確定權利義務之作用，其也如同訴訟法領域的調解協議一樣有著終結訴訟之意義。上述觀點的核心爭議在于，行政和解中和解協議的內容能不能突破公法既定權利義務的范圍，即行政主體能不能在行政和解中處分自己的實體行政權力。事實上，行政和解的本質正是在既定行政權界定范圍內對行政權作符合利益平衡的處分，可以說，沒有對行政權處分的行政和解是海市蜃樓。尤其是在行政執法領域，行政和解的建構正是通過對于行政權的限定處分來達成推動整體利益局面優化的過程。由此進一步探索行政執法領域的和解制度是解決當下行政糾紛處理困局、完善行政和解制度框架以及推進國家治理體系現代化的重要方向。

行政執法和解的勃興與問題

行政執法是行政機關依據國家法律法規對行政相對人的權利義務進行直接處分的行政行為的集合，行政執法和解是行政主體與行政相對人之間通過自愿協商、尋找公私利益平衡、達成用以消除行政爭議的和解協議之活動，是解決行政糾紛最直接的切入點。我國目前在反壟斷、反傾銷、海關知識產權以及證券行業四個領域明確規定了行政執法和解制度。其中，《反壟斷法》第45條第1款規定了經營者承諾，《反傾銷條例》第31條規定了經營者出口商品反傾銷價格承諾，《中華人民共和國海關關于<中華人民共和國知識產權海關保護條例>的實施辦法》第27條第3款規定了海關知識產權執法和解制度。證券法領域的相關規定更為完善，2015年證監會制定的《行政和解試點實施辦法》與2019年12月新修訂的《證券法》第171條對于行政執法和解制度的框架都做出規定。然而，截至目前，即便在證券法領域的行政執法和解案件也僅有兩件，分別是2019年4月23日證監會與高盛亞洲證券達成的行政和解協議以及2019年12月31日證監會與上海司度等五家證券機構達成的和解協議。縱觀我國行政執法和解制度，推進速度緩慢，究其原因主要在于以下兩個方面。

一方面，行政執法和解適用范圍有限。從理論上講，行政執法和解有著廣泛的適用空間，但是通過實踐的梳理可以看到，行政執法和解基本集中在上述反壟斷、反傾銷、海關知識產權與證券期貨行業，這些行業呈現出極強的專業性、集中性與商業性特點。從這個角度來說，行政執法和解在當今的中國實際上僅僅被錨定在較為大型的商事交易領域內。這些行業所面臨的主要問題在于相關利益過于重大，要么處罰過輕或不處罰導致行政目的無法實現，要么處罰過重造成企業經營出現重大困難。以證券行業行政和解的法律實踐為例，我國證券行業管理所面臨的核心問題是監管機制的轉換以及利益輸送通道的斷截，而傳統的行政處罰帶來的市場震蕩會使投資者的利益與信心受到損害。行政執法和解是解決這一矛盾的突破點，但是解決問題的關鍵不在于簡單的“協商”，更重要的則是如何對出現問題的證券機構進行整改以及對未來違規行為的預防。簡單的和解機制無法實現這一目的，需要從傳統行政法學理論之外尋找解決之道。

另一方面，行政執法和解規范體系欠缺。行政執法和解產生于行政執法的過程之中，而目前實踐中的行政執法和解所集中的專業領域大多有著各自的法律規范體系。可以說，只有當行政機關首先依據相關行業領域法律規范做出行政行為之后，行政機關與行政相對人之間才存在和解的基礎。尤其是已經初步形成行政執法和解體系的證券法領域，證監會作為直接管理證券行業的機構對全國證券市場履行監督管理職權，統一監督和管理。但現實情況卻與理論存在差異。行政執法和解所涉及的相關領域主體大多為營利性法人，即使其中存在國有企業與民營企業之區別，但是其所沉浸的領域大多還是具有強烈的私法屬性。無論是反壟斷、海關知識產權還是證券行業，本質上都是商業社會的一部分，雖然國家通過公權力的介入進行較為嚴格的監督與管理，但是私法屬性使得其行業規范中仍然存在諸多任意性規范與彈性條款。故此，僅僅依靠具有原則性與示范性的行業規范作為行政執法和解中權利義務的配置標準，在操作上顯得比較空泛，也因為如此，傳統的依據既定法律規范而簽署的和解協議可能不能滿足這些領域糾紛化解的要求。如何來彌補這種體系規范的欠缺是當下行政執法和解發展之路上所需要思考的。

二、行政執法和解困境的突圍——企業合規的引入

企業合規，顧名思義就是指企業需要合乎法律規定。具體而言，企業合規是企業為了防范和應對經營過程中可能出現的對于國內外法律法規政策文件、商業慣例與行業準則、公司內部章程規范等的違反引發的各類風險而建立起來的綜合治理體系。企業合規的核心在于預先通過公司內部的準則訂立與監督管理來避免企業在經營活動中發生法律風險，這種風險主要表現在企業因為違反相關規范文件而被行政監管部門進行行政處罰與遭遇國家司法機關的刑事訴訟。合規制度作為現代公司治理中的一項重要規則已經被各大企業所采納，并且隨著“行政權不得處分”理念的逐漸轉變，企業合規也越來越融入到行政和解乃至刑事和解當中。例如前述的兩件行政和解案件，無論是證監會與高盛公司達成的以1.5億元行政和解金換得對申請人行為調查審理程序的終結，還是證監會與上海司度等五家公司達成的以共計6.7億元和解金換取調查程序終結的和解協議，都不僅僅是簡單的“一手交錢，一手放人”，而是作為監管機構的證監會要求兩案中的行政和解申請人需要給出詳細的書面整改報告，并且按照相關規定加強公司內部管理。上述兩案的和解達成之時，新《證券法》中關于行政和解的相關規范還并未修訂落實，可以說，證監會是通過這兩個案例將企業合規嘗試引入和解機制之中，試圖用這兩個案例的良好處理結果來激勵企業制定合規計劃。引入企業合規是解決行政執法和解困難的破局之舉，企業合規的引入將使行政執法和解的達成有了一套較為規范的體系，并且更多的依靠企業自身的內部優化來促使其進行整改，既提高了行政管理的效果，也防范了企業再次發生合規風險，最終使得行政糾紛從源頭上得以解決。

企業合規制度引入的必要性

企業合規制度的引入是強化行政監管的現實選擇。優先試點行政執法和解的證券行業長期面臨的是主體范圍廣、內容專業性強、利益相關繁多、政治壓力巨大等問題，行政機關對其監管往往不到位或者處罰不適當。究其原因在于行政機關受限于其能力范圍以及證券領域私法規范的寬容性，無法對證券企業進行強有力的監管，事后的處罰也難以定奪。突破這一困局的核心點之一就是依靠企業自身建立一套合規體系，并且向證監會等監管機構進行報備。企業合規是一項具有體系性的聯動性機制，通過監管機構定期發布合規管理指南，各企業依照指南制定符合自身的合規方案，一方面企業隨時進行自我檢視;另一方面一旦出現合規風險，監管機構也可以根據既定的合規管理指南進行對照指導與審核，督促企業完善自己的合規方案，防范合規風險，并且根據企業發生合規風險前的行為來預留相應的和解空間。這樣行政執法和解中所提出的對于違法行為的糾正意見與勒令整改的行政命令才不至于成為空談。

企業合規制度的引入是完善行政執法和解體系的優化方案。在證券這樣具有高專業性、高復雜性、高風險性的行業引入行政執法和解，對于企業當前日常行為的評估與將來發生違法風險的評定就顯得至關重要。企業合規正是因為其可以成為行政監管機關檢視企業狀況的標尺才顯得彌足珍貴。從推進社會整體效益最優化的角度看，只有當企業預先建立相關的合規制度，并且同意就個案中的合規風險進行合規整改，企業才有資格請求終結對其的行政審查程序。只有當涉案企業有相關的合規制度，并且能夠進行相應的調整優化才能達到通過其內部系統整改問題、防范風險的效果。企業合規的引入將會使行政執法和解協議更加具有執行可能性，最終實現企業違法風險大幅降低的目的。

企業合規制度的引入是防范企業行政違法的制度保證。企業合規機制從根本上來講是公司治理方式。一方面，引入企業合規可以讓企業內部有專門的部門熟悉并且重視相關的法律法規，這樣的事前防范往往會使一些過失違法行為得到預防，“不出現問題才是最好的解決問題的方法”。另一方面，通過行政監管激勵機制使企業通過建立合規制度達到管理上的良性循環，最終將企業行政違法的程度控制在比較低的水平。

企業合規制度引入的可行性

我國已經在諸多領域將合規作為行政監管激勵機制進行實踐。2015年的《行政和解試點實施辦法》中明確將行政和解的范圍擴大到行政執法的環節，和解申請人一旦與行政機關達成和解協議，監管機關將會停止對企業的調查，同時行政相對人需要繳納行政和解金并且進行合規整改。2017年的《反不正當競爭法》原則上將企業員工的賄賂行為推定為經營者行為，但“有證據證明工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關”的則不被認定為需要承擔責任，而這種證明正是通過審查企業的合規機制實現的。2019年的新《證券法》第171條明確規定了企業整改需作為行政和解的前提，條文中雖然沒有使用“企業合規”的表述，但“糾正涉嫌違法行為，賠償有關投資者損失，消除損害或者不良影響的”正是企業合規制度建立之后所達成的效果。

將企業合規制度引入我國的行政執法和解之中，從規范體系上不存在技術阻礙。在證券法領域，目前已經有相當完備的證券法律規范，企業合規制度的引入實際上是企業根據自身特點來制定防范法律風險的框架，并且，只需要證監會制定相應的合規管理指南就可以作為企業的風向標與指示器，來引導企業完成各自的合規計劃。從組織架構上來講，行政執法和解中引入企業合規也不存在困難，證券企業因其行業的特殊性基本上都有自己的風控部門，風控部門除了應對最常見的經營風險也會應對可能面臨的法律風險，在此基礎上來組建獨立的合規部門對于企業而言并非是徒增壓力，反而是優化其內部結構。

三、行政執法和解中企業合規的制度構建

企業合規的制度構建是一項系統工程，包括行政監管部門應當將企業建立合規機制作為使用行政和解的前提條件，在行政和解協議條款的設計中，監管部門應當與企業訂立專門的合規條款或合規協議，監管部門應當對企業實施合規機制的進展情況進行持續不斷的監督和審查，以及最終進行綜合審查核實等。然而，在企業合規的制度構建中，具體的機制設計尤為重要，以下幾項是重中之重。

發布企業合規管理指南

行政和解協議的達成伴隨著相關企業按照行政監管機關的要求在限定期限內糾正違法行為、賠償違法損失、消除不良影響，要將這些要求落實，行政監管機關就必須督促企業落實整改其合規方案。企業如果從來沒有進行過合規機制的建立，那么它就很難通過行政和解的方式終結行政爭議。這就要求行政機關預先發布專業的企業合規管理指南。企業合規管理指南是企業用以參考建立自己合規制度的對照表，專業且有參考性的合規管理指南既能夠為企業提供合規制度建構的模板促使企業更完善地構建自己的合規機制，也有利于行政監管機關在日常的巡視以及糾紛來臨時得以迅速檢視企業合規工作的問題與缺陷。縱觀美國、德國、英國這些已經優先將合規納入行政和解體系的國家，在進行行政和解的時候都強調要制定詳細周全的政府主導之下的企業合規計劃。[4]

企業合規管理指南應當由監管部門起草發布，并且定期予以更新。隨著國家法律法規的修改以及市場發展的變化，企業本身所面臨的合規問題也會層出不窮，將企業合規管理指南視為一種動態的參考體系可能比將其視為一勞永逸的規范性文件更為貼切。以證券行業為例，監管機關與企業相互連接組成合作體來針對虛假陳述、內幕交易等違規行為進行合規政策的制定，是解決當前中國證券市場現實問題的務實之舉。證監會明確企業依據企業合規管理指南制定企業合規機制，這是企業能夠在行政執法和解中達成和解協議的前提，通過行政強制力的推動與激勵使行業內企業普遍進行合規機制的建設，既有利于整體合規制度的構建，也有利于行政執法和解的體制機制完善與功效落實。

建立企業有效合規審查標準

監管機關發布企業合規管理指南與企業自身制定的企業合規機制在本質上都是為了使企業可以建立一套行之有效的合規制度，為了達到這一目的，建立一套可操作的企業有效合規審查標準是當務之急。以美國為例，美國將企業合規不僅僅作為行政執法和解的基礎，更是作為刑法激勵體系中的一環。美國的《聯邦量刑指南》要求企業有效合規應當符合七項標準，[5]這七項標準具體可以分為四類，分別是主體要件、管理要件、運行要件和救濟要件。其中，主體要件著眼于企業應當設立獨立的管理機構，對于各機構之間的職責進行明確分工，其中對高管有著特定的監督標準;管理要件主要是針對包括刑事法律風險在內的企業合規計劃的制定;運行要件與救濟要件則著眼于動態監管，其要求企業建立評估、處罰、監督、申訴、盡職調查在內的多位一體的綜合計劃。相較于美國法上作為刑法激勵刑事豁免的企業合規機制，我國在行政執法和解領域中的企業合規審查標準的核心要點，可以參考美國的相關做法，同時立足于本土現實構建我們自己的審查標準。

從企業管理運行的邏輯以及法律運行的邏輯出發，我國的企業有效合規審查標準應當多元展開。在實質要件上，無論企業規模與企業效益的大小高低，所有企業都應當具備。借鑒于美國《聯邦量刑指南》的羅列，我國行政執法和解當中的企業合規實體要件可以分為“規范內容”“行為準則”“職責區分”“盡職調查”與“風險預警”五類。“規范內容”要求企業應當將涉及自身業務范圍的所有法律法規、行業規范進行搜集整理羅列，并且據此建立合規政策和標準;“行為準則”則是根據法律法規明確企業內部的行為規范，細化規則、對癥下藥，使得公司章程與規范成為員工直接面對的行為界限;“職責區分”則是要對于企業內部的人事職責進行明確區分，以有效監督各部門的合規情況;“盡職調查”則是在合規風險發生之前需要制定程序來審查合規情況、風險發生后則有應對措施配合相關行政及司法機關進行內部整改;“風險預警”則是企業應當針對高危行為與高危人群進行特別預警。在企業層次上，大型企業及國企和國家參股企業的合規審查標準應當具備上述全部五項要件，并且應當極盡詳細，尤其是針對風險預警的部分，需要格外重視。

當然，企業有效合規審查標準不僅僅是形式上將其區分為五類，這五個實體要件的核心仍然要立足于相關行業的實體法律規范。以證券行業為例，證券企業的企業合規有效審查標準必須要參考證券法以及其他商事法律中對于證券公司以及證券機構從業人的強制性規范要求。可以說建立企業有效合規審查標準也是促使企業去學習相關法律知識、以規范自身行為的契機。一旦發生合規風險，證監會可以直接依據企業既有的企業合規與制定的合規審查標準進行比對考察，由此來決定該企業是否可以通過合規制度的完善來達成行政和解。

建立企業合規定期考察機制

按照英美等國家的合規管理經驗，行政監管部門與企業之間達成的行政和解協議，通常會有為期三年乃至更長的考驗期。考驗期的核心要務就是企業履行行政和解協議上的各項義務，尤其是專項合規計劃的完善。監管部門的考察形式具有多元性，既可以主動派駐工作組進駐企業來監督企業具體的整改情況，也可以定期收取企業的合規進展報告。

建立企業合規定期考察機制是行政機關運用行政權力督促違法企業完善自身合規計劃的必要措施。就我國而言，考察期時間的設置可以參照英美國家的經驗，也設定為三年。[6]當然，如果違法企業的違法行為本身比較輕微也可以酌情處以一年到三年之內的考察期。具體的考察方式則仍需要根據個案中企業本身的情況與違法行為的性質來設定，如果企業違法行為較為嚴重，或者因為繳納行政和解金而造成企業內部的管理困境，此時證監會可以派工作組進入企業指導，幫助企業完善其合規計劃。對于普通行政違法，證監會可以采取定期聽取違法企業合規計劃完善報告的形式來對違法企業的合規完善情況進行監督。

四、結語

當前，我國實踐中的多個領域都在嘗試將企業合規制度引入行政執法和解，應該說，無論是為了減輕行政監管壓力，還是為了提高企業違法成本，企業合規制度的引入都具有極其重要的意義。現行的行政執法規范為企業合規的引入預留了一定的空間，但是，構建完善的企業合規制度，現行法律法規所提供的制度供給還遠遠不夠，應該通過企業合規管理指南、企業有效合規審查標準、企業合規定期考察等核心機制的建立來逐步完善我國行政執法和解中的企業合規制度。

參考文獻

[1]程金華.中國行政糾紛解決的制度選擇[J].中國社會科學， 2009 ，（6）.

[2]焦海濤.反壟斷執法中的和解制度[M].經濟法研究，北京：北京大學出版社，2007：79.

[3]溫輝.論行政和解的理論基礎[J].法學雜志，2008 ，（3）.

[4] 陳瑞華.英國《反賄賂法》與刑事合規問題[J].中國律師，2019，（3）.

[5] 萬方.企業合規刑事化的發展及啟示[J].中國刑事法雜志，2019，（2）.

[6]陳瑞華.行政執法和解與企業合規[J].中國律師，2020，（6）.

作者簡介

孫春雷，中國社會科學院法學所博士研究生，研究方向：法制史與企業法治。

責任編輯 李冬梅