企業應知的建設工程獨立保函法務管理

史明洋 徐福云

北京尚勤律師事務所史明洋律師

對于很多總包單位，獨立保函是一個熟悉而又陌生的事物，常常陷入“業主要求怎么開就怎么開”、“銀行給什么樣的模板就用什么模板”的情形。隨著業務的開展，有的總包單位已申請開具了幾十份、上百份的獨立保函，但從未對其中潛藏的法律風險進行審查、識別與防范。

而獨立保函因為其“單據性”等特點，極容易被受益人申請兌付。在其為建筑企業帶來了便利的同時，也帶來了保函欺詐、保函惡意兌付等風險。

為解決上述問題，本文立足于總包單位獨立保函法務審核工作，提出獨立保函的法務審核要點，梳理獨立保函常見風險清單與應對方案，并總結獨立保函的訴訟實務經驗。以此，希望能夠幫助總包單位法務管理人員加深對于獨立保函的認知，助力總包單位獨立保函審核以及風險管控的合規化建設。

獨立保函相關法律要點指引

隨著“一帶一路”倡議的提出與廣泛實施，適應國際建工領域的管理模式與市場要求，成為了中國建筑企業想要“走出去”的必修課。同時，隨著我國改革的進一步深入，將國際上的先進制度經驗轉化為具有我國特色、符合我國社會需要的制度體系，也是建工行業高質量發展的題中之義。

最高人民法院于2016年11月18日出臺了《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《獨立保函規定》），并于2016年12月1日正式施行。在《獨立保函規定》中，最高人民法院首次對于獨立保函的性質進行了明確界定，同時嚴格界定了欺詐情形及證明標準。

特別說明的是，最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》擔保部分的解釋第二條明確規定：因銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函發生的糾紛，適用《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》。表明《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》將繼續指導民法典時代獨立保函相關法律工作。

隨后，在國務院辦公廳于2017年2月21日出臺的《關于促進建筑業持續健康發展的意見》及2019年3月13日出臺的《關于全面開展工程建設項目審批制度改革的實施意見》中，又一次強調了“引導承包企業以銀行保函或擔保公司保函的形式，向建設單位提供履約擔保”。

結合總包單位法律管理實際，筆者將建筑企業使用獨立保函提供工程擔保過程中，總包單位應當注重的法律要點總結如下：

開立人：通常為銀行或非銀行金融機構;

受益人：通常為建設單位、發包人;

申請人：通常為總包單位、承包人。

單據：通常為付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件。

保函具備以下情形之一的，將被認定為獨立保函。明確開立人同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾;明確付款的單據和最高金額，并載明見索即付;明確付款的單據和最高金額，并載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》;明確付款的單據和最高金額，并載明開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。

獨立保函具備單據性特點，形式相符受益人即可兌付。受益人僅需提交的單據與獨立保函條款之間、單據與單據之間表面相符，開立人即應依據獨立保函承擔付款責任;法院僅需根據獨立保函載明的審單標準認定是否構成表面相符，且即便不完全一致，只要不因此導致相互之間產生歧義，即認定為表面相符。

當發生單據不符，開立人享有獨立判斷是否接受不符的權利，并承擔相應的責任。當開立人決定接受的單據不符點并兌付保函時，喪失對申請人的追償權;當開立人拒絕接受的單據不符點時，即便申請人接受不符點，受益人亦不能獲得保函的兌付。

獨立保函中的默示條款包括，在未載明生效日期的情況下，獨立保函默認為一經開立即生效;在未載明可撤銷的情況下，獨立保函默認為不可撤銷;在未載明適用《見索即付保函統一規則》且雙方未在庭審中一致引用該規則條款的情況下，獨立保函默認為不適用《見索即付保函統一規則》;在同時載明保函可轉讓和據以確定新受益人的單據的情況下，獨立保函默認為不可轉讓。

獨立保函義務終止條件可以進行約定，在無明確約定情況下，存在以下情形的，獨立保函義務依法終止。獨立保函載明的到期日或到期事件屆至，受益人未提交符合獨立保函要求的單據;獨立保函項下的應付款項已經全部支付;獨立保函的金額已減額至零;開立人收到受益人出具的免除獨立保函項下付款義務的文件。

如受益人存在以下惡意兌付保函的情形，則構成獨立保函欺詐。受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的;受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的;法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的;受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的;受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。

請求法院裁定獨立保函止付必須同時具備的條件。有證據可以證實存在獨立保函欺詐的高度可能性;不立即采取止付措施，將給止付申請人的合法權益造成難以彌補的損害;止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔保。

獨立保函被認定無效的法律后果包括獨立保函被認定無效后，債權人可以根據擔保人與主債務人承擔連帶責任的意思表示，請求擔保人按照連帶責任保證承擔責任。

獨立保函糾紛的法律適用與司法管轄。獨立保函具有特殊性，當其被認定為有效時，其既不能認定為一般保證或連帶保證，也不能適用《擔保法》關于一般保證或連帶保證的規定;受益人和開立人之間因獨立保函而產生的糾紛案件，由開立人住所地或被告住所地人民法院管轄，獨立保函載明由其他法院管轄或提交仲裁的除外。

北京尚勤律師事務所徐福云律師

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