商標侵權懲罰性賠償數額計算與實際應用

汪夏莉

（合肥工業大學文法學院，安徽 合肥，230009）

一、商標侵權懲罰性賠償數額計算理論

所謂懲罰性損害賠償，也稱示范性的賠償（exemplary damages）或報復性的賠償（vindictive damages），是指由法院所作出的超出實際損害數額的賠償。《商標法》中的懲罰性賠償制度并不是一個獨立的侵權損害賠償制度，其成立依賴于一般侵權的成立，其數額計算也依賴于一般侵權損害賠償計算方法。在商標侵權案件中，首先需要判定的是一般侵權是否成立，在一般侵權成立的基礎上，如符合懲罰性賠償制度適用的標準，才能疊加適用懲罰性賠償，損害賠償數額計算同理，懲罰性賠償本身并不是一種損害賠償計算方法。

（一）懲罰性賠償數額基數計算方法

在商標侵權案件審判實踐中，懲罰性賠償的數額確定方式為：①權利人實際損失；②侵權人獲利；③商標許可使用費。如若以上三種數額計算方法在該案件中都難以明確計算出基礎數額，則適用“法定賠償”。

1.實際損失

就商標權人而言，對自身因侵權而遭受損失的證明，意味著要建構一個假設沒有特定侵權行為發生的“若非世界”（but-for world），通過“應然狀態”與“實然狀態”的比對，由此確認具體的利益損失數額。計算實際損失的關鍵在于證明在沒有侵權行為的情況下權利人必然會獲得該利益。但是，由于侵權行為的多樣性與市場發展的復雜性，建立若非世界來進行狀態對比，是一項非常艱巨的任務。在計算權利人遭受損失的時候，不能簡單地與侵權產品銷量畫等號。此種損失不僅表現為侵權行為發生時的利益損失，更多地表現為期待可得利益的損失，如商譽的下滑導致客戶信任度降低、業績的下滑導致銀行貸款難度增加等。當市場為商標權人獨占時，市場減少的銷量即為權利人遭受的損失；當市場非商標權人獨占時，則依照商標權人減少的市場占有份額比例，參考同類型同等地位的企業對侵權人占有份額進行計算。實踐中，法官應根據產品、企業的不同類型、價值、市場地位等因素，具體問題具體分析，以量定被害人市場占有份額減損的情形。

2.侵權人獲利

弗里德曼教授指出，通常獲利返還的威懾性要小于懲罰性賠償。當以侵權人所獲利益為損害賠償數額時，該數額刨去了侵權人為侵權行為付出的成本，僅僅計算了利潤，侵權人實際上沒有損失。而適用懲罰性賠償后，在侵權人獲利的基礎上增加倍數的損害賠償數額，則必然會使侵權人為其侵權行為付出代價，從而達到震懾的效果。

專利法司法解釋規定，侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤①營業利潤=營業收入-營業成本-營業稅金及附加-銷售費用-管理費用-財務費用+投資凈收益+公允價值變動凈收益-資產減值損失。計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤②銷售利潤=營業收入-營業成本-營業稅金及附加。計算。因《專利法》尚未正式在其條款中規定懲罰性賠償制度，按照銷售利潤計算所得利益本身就帶有了懲罰性的色彩。因而懲罰性賠償數額的基數計算應當基于一般性侵權，因此參照《專利法》可以采用營業利潤進行計算。由于此部分證據材料通常由侵權人掌握，權利人往往難以得到，所以在實踐中，“侵權人獲利”的損害賠償數額計算方法使用得也非常少。同時，在侵犯商標權案件中，由于侵權人并不需要付出申請、使用該商標所需要付出的人力物力，也沒有支付相應的商標許可費，涉案侵權產品的質量往往也不盡如人意，侵權人的收入和利潤遠低于權利人，采用侵權人獲利計算方法，多數情況下是填不平權利人的損失的。

3.許可使用費

商標許可使用費同樣是當商標權人實際損失難以量定時的一種補充認定方法，側重于救濟商標權人“可得而未得”的市場交易機會。是在前述兩種計算方法都無法施行的情況下，對權利人最低限度的補償。由于商標權人只能在核準注冊的商品類別中授權許可他人使用，類似商標和近似商標以及類似商品均不屬于商標許可的范圍，因此對于使用類似商標、近似商標或類似商品的侵權行為，不能適用商標許可費這一損害賠償計算方法。同時，商標許可費與其許可的方式、期限、范圍、種類等因素，有密切的聯系，在商標侵權審理實務中，很難找到一份情況與本案的侵權行為相符合的許可合同，與本案的情節出入較大的商標許可合同，往往會被法院排除適用。在MCM控股公司的系列維權訴訟中，法院認為：MCM品牌作為國際知名商標，其注冊商標許可使用費高昂，而被告個體戶的經營規模較小，消費者不會產生混淆，不會對原告的品牌形象產生負面影響，原告不會因此遭受較大損失，以涉案注冊商標許可費作為本案賠償基數，與侵權行為所造成的損害后果不相當。

如商標權人已經發放過多份許可，其商標許可費得到普遍的認可，那么法院在案件審理過程中就可以結合本案的侵權事實，確定該商標許可費作為損害賠償數額的基準。但是對于商標權人未曾發放過許可或發放的許可數量非常少的情況，其商標許可費并沒有得到普遍的認可，那么該商標許可費就不宜作為本案的損害賠償數額基準。此舉可防止商標權人在侵權行為發生后，為了獲取高額的損害賠償數額，與第三方簽訂虛假的商標許可合同。在沒有市場普遍認可的商標許可費的情況下，可以從商標的類型，期限，范圍，價值，市場認可度以及侵權人對該商標的侵權范圍程度等方面來進行考量。

4.法定賠償

依據《商標法》第63條的文字表述，前三種損害賠償數額計算方法都難以適用的，法院根據侵權行為的情節判決給予五百萬元以下的賠償，可以推斷出，法定賠償的數額計算并不在懲罰性賠償的基礎數額計算方法之中。

以法定賠償方式確定的賠償數額，與實際損失、侵權所得、許可使用費倍數損害賠償計算方法的本質區別在于酌定性，盡管其他計算方法中也包含有一定程度的自由裁量，但法定賠償的自由裁量權限最大。法定賠償的功能主要是填平、補償權利人損失，而懲罰性賠償則在填平損失的基礎上加倍的進行懲罰。從商標法63條的立法本意來看，法定賠償屬于損害賠償數額計算方法的末位，處于“不到最后不能用”的地位。對于使用前三種計算方法均無法查明數額的案件，避免其陷入“確認侵權但無法判決”的僵局，其制度功能在于訴訟效率。

（二）影響懲罰性賠償數額的其他因素

1.侵權人實際支付能力

關于侵權人實際支付能力是否應當作為懲罰性賠償數額考量因素，主流觀點認為應當成為考量因素。“對于擁有不同量貨幣或財富的人而言，對單位財富（貨幣）的評價是完全不一樣的。”依據侵權人支付能力確定懲罰性賠償數額，才能使得各侵權人收到同等程度的威懾，達到同樣的預防效果。但是，懲罰性賠償并不是納稅，收入更高，就負擔有更高的社會責任，為了懲罰而懲罰違背了民事制度基本原理。如果針對同樣的侵權行為，大企業負擔更重的懲罰性賠償數額，一方面會導致同案不同判的情況出現，另一方面支付能力低的侵權者享受了保護，支付能力高的侵權者承擔了風險，容易助長中小企業以及個體經營者的侵權傾向。因此，將侵權人的支付能力排除在考慮因素之外，盡管有違對“懲罰性賠償”的直覺理解，卻有助于實現商標侵權損害賠償的效率目標。

2.商標價值

商標使用的一般情形是：商標存續時間越長，宣傳投入越多，其市場占有狀態越好，因此，商標有知名商標與一般商標之分，高附加值與一般附加值之別。涉案商標本身價值低、不具有知名度，則其產生的附加值就會相應地降低。將商標價值帶入前述懲罰性賠償損害賠償數額計算方法中，不難得出：①實際損失相對較小，被侵權產品因知名度較低，銷量也就相應的不高，因此因侵權所造成的減少銷售量也相應地較低；②侵權人因侵權所得相對較小，涉案商標知名度不高會導致產品銷售量不高，相應的侵權產品的銷量也不高，因此侵權人所獲利益較少；③許可使用費不高，商標的許可使用費與商標知名度呈現正相關，知名度越低，許可使用費越低，甚至于沒有可供裁判參考的許可使用案例。

二、商標侵權懲罰性賠償數額計算實證統計與分析

樣本數據采集主要來源于中國裁判文書網和無訟案例網，數據截取時間為2014.5.1～2020.12.31，以“侵害商標權糾紛”案由+“懲罰性賠償”關鍵詞為檢索條件，共計得到372篇相關判決書。除去敗訴案件（侵權未成立，與懲罰性賠償制度無關）和多個審理程序數據重復案件，有效數據共計343份。

（一）數據統計

1.計算數額方法的分布

通過對商標懲罰性賠償相關案件裁判結果中侵權損害賠償數額主要計算方法分析，得到統計數據如表1所示。

表1 商標侵權損害賠償數額計算方法分布

2.其他影響因素

（1）商標知名度

在33起適用懲罰性賠償的案件中，有13起案件法院明確認定涉案商標為知名商標，占比較高。在343起案件中，有150起案件被認定為“知名商標”，其平均判賠額為22.8萬元；193起未認定知名商標或不予認定知名商標，其平均判賠額為8.7萬元。北京一得閣墨業系列訴訟案中①參見（2018）粵民終2043-2048號判決書。，廣東省高級人民法院認為涉案商標顯著性強、市場識別力強、商標商品競爭力強，應受到相應強度的保護。杭州市中級人民法院認為②參見（2017）浙01民終9104號判決書。：若無法認定原告商標為知名商標，則無法認定被告明知是侵權產品仍予以銷售，因此被告的行為不具有主觀惡意，所以不適用懲罰性賠償。因此，商標權利價值低勢必會對商標侵權損害數額產生較大的影響。

（2）侵權人支付能力

如表2所示，當被告主體為企業時，法院判賠數額遠高于個體工商戶以及自然人兩種主體。實踐中，企業的侵權規模、范圍通常會超出個體工商戶以及自然人，因此平均判賠額也會相對較高。在商業批量訴訟中，由于權利人同時起訴同一地區范圍內多家個體工商戶，法官基于批量化案件對當地市場經濟的影響以及侵權人的實際支付能力，傾向于低額判賠。由此可知，侵權人實際支付能力在影響侵權規模、范圍的同時，會間接地影響法官對損害賠償數額的認定。

表2 商標侵權主體分布及平均判賠額

實踐中，企業的侵權規模、范圍通常會超出個體工商戶以及自然人，因此平均判賠額也會高于其他兩種主體，僅有少部分個體工商戶批量侵權案件中，法官會考量侵權人支付能力以及批量案件對當地經濟的影響。

（二）數據分析

1.權利人怠于舉證

本文統計的案件中，原告舉證方式③本次統計中有45件案件因判決書撰寫不規范、二審判決書未提及舉證方式且一審判決書無法查找等原因，舉證方式為空白。以公證材料舉證為主，占到案件總數的76.3%。以公證材料舉證的方式主要是，權利人代表在公證人員的見證下前往被告處購買涉案商品，或對被告處的招牌、裝修等拍照取證。使用次數第二多的為采用刑事或行政處罰的材料進行舉證，此兩種方式分別占到4.9%和5.7%。

以公證材料舉證的方式之所以數量最高，主要是因為其對證明被告有侵權行為的主張簡便并且有效，并且公證的材料證明力較強，通常難以推翻；但是其缺點也顯而易見，其只能證明被告有侵權行為，對于被告侵權的范圍、時間、數量等均無法證明，導致法院無法認定原告因侵權行為遭受的損失或被告因侵權行為所獲利益。并且，司法裁判的結果具有不可預測性，權利人即使舉出相關證據，也并不一定會被采納，因此部分權利人會直接要求法院適用法定賠償。

2.法院對舉證采信率較低

對于受過刑事處罰或行政處罰的案件，通常原告會以刑事材料或行政材料為證據進行舉證。刑事證據證明力強，并且通常會有詳細的侵權時間、范圍、規模、盈利等的記載，但在17起以刑事材料舉證的案件中，仍然有11起案件，法院認定原告因侵權所遭受的損失和被告因侵權行為所獲利益無法查明而適用法定賠償。而行政材料相對于刑事材料，其調查的內容范圍更窄，在采用行政材料舉證的20起案件中，法院全部認定原告因侵權行為遭受的損失或被告因侵權行為所獲利益無法查明。在全部343起案件中，有287起案件，法院認為原告因侵權行為遭受的損失和被告因侵權行為所獲利益均沒有舉證或舉證不足，即使是適用了懲罰性賠償的案件，也有8起案件法院認為原告舉證不足。

實際上，權利人想要舉證被告侵權的范圍、時間、數量等也是非常的困難，僅有3起案件舉證被告與其他商事主體簽訂的合同，證明了被告在此次交易中的侵權數量。而對于原告因侵權行為造成的損失，僅有1例案件④參見（2017）蘇民終1297號判決書。，原告進行了詳細并充分地舉證，并且法院對該計算方式給予了認可。

3.無法計算賠償數額對懲罰性賠償制度適用的影響

由表3可知，損害賠償數額的精確計算，對于懲罰性賠償的適用具有重要的影響。侵權惡意和情節嚴重作為懲罰性賠償的構成要件，損害賠償數額在實踐中成為懲罰性賠償制度適用的制約。廣州知識產權法院認為⑤參見（2017）粵73民終1528號判決書。：“依照商標法的規定，適用懲罰性賠償的前提條件必須是實際損失、侵權獲利或者許可費能夠計算得出，如果這一前提條件不能查明，即使存在制度供給的實際情況，商標侵權損害賠償中沒有適用懲罰性賠償方式的制度空間。”

表3 無法計算賠償數額對懲罰性賠償制度適用的影響 單位：件

三、完善商標侵權懲罰性賠償數額計算的建議

（一）完善舉證制度

首先，商標侵權類案件的確有事實上的舉證困難，為此商標法已經推出了“懲罰性賠償”制度，在制度層面適當地向權利人有所傾斜。如權利人仍然不積極舉證，那么該案就不可適用懲罰性賠償，不能僅從降低權利人證明責任的角度理解法律，權利人選擇簡單的舉證方式，就意味著對有可能得到的高額懲罰性賠償的放棄。同時，對于沒有盡力舉證的案件，如僅使用公證材料進行舉證，其合理費用的認定也應適當地降低。

其次，商標法63條還規定了舉證妨礙制度，在構成侵權的前提下，改變舉證責任分配，由法院依職權進行調取諸如會計賬簿、會計憑證、產品購銷合同、原料采購單、銀行流水等相關證據，來進行損害賠償數額計算，但此過程需注意對商業秘密的保護。

此外，還應當對法院的證據采信加以限制，權利人舉出網頁銷量、采購合同等證據，以及以刑事材料舉證的情況下，在沒有反證的情況下，就應當予以認可，對于此類案件，法院只有在窮盡前三種計算方式，仍然無法得到具體的損害賠償數額時，才可以適用法定賠償的計算方法。

（二）將法定賠償納入懲罰性賠償數額計算方法

商標侵權損害賠償應當以實際損失、侵權獲利以及許可費的計算方法為主，以法定賠償為輔。既然商標法引入懲罰性賠償制度的目的在于懲罰和威懾侵權人，而我國又是法定賠償廣泛適用，如果不將法定賠償納入懲罰性賠償基數，懲罰性賠償條款則形同虛設，難以發揮懲罰和威懾功能。商標法兩次修改，將法定賠償的上限提高至500萬，與懲罰性賠償的1～5倍有異曲同工之妙。論文統計的343起案件中，有14起案件，法院采取了“法定賠償+懲罰性賠償”的判決模式，一種是在酌定法定賠償數額時加入懲罰性賠償的因素，一種是法定賠償部分和懲罰性賠償部分分別判決，在三種損害賠償數額計算方法都無法適用的情況下，不失為一種解決辦法。

在適用法定賠償時，可以將侵權行為的性質、期間、后果等因素按照權重等級劃分，各因素按照對數額影響的大小進行排序；同時在每一因素內部劃分高、中、低三個檔次，依次疊加得出結論，并在裁判理由部分予以說明。通過影響因素權重體系和各因素檔次劃分體系，盡最大可能降低法定賠償的主觀性，提升判決結果的科學性和嚴謹性。通過將法定賠償與懲罰性賠償的有機結合，加大對惡意侵權的打擊力度，遏制侵權行為的發生，維護知識產權市場交易的正常秩序。