“不勝任工作”，口說無憑

張逸超

【案例】

眾所周知，在試用期內勞動者只有被證明不符合錄用條件，用人單位才可以解除勞動合同。司法實踐中，用人單位若無法向司法裁判機構提供充分證據(jù)，將面臨支付違法解除勞動合同賠償金的風險，但實踐中仍有許多用人單位觸碰紅線。

2020年，應屆畢業(yè)生小江在入職申通快遞兩個月后被辭退，理由是試用期工作結果不達標。今年年初，根據(jù)當?shù)貏趧又俨梦闹俨媒Y果，申通快遞的行為已構成違法解除勞動合同，應向小江支付賠償金。

無獨有偶，曹鍵也經(jīng)歷了和小江一樣的遭遇。曹鍵入職H公司，擔任生產經(jīng)理。一個月后，公司以“不符合公司錄用條件且不能勝任工作”為由，提出解除與曹鍵的勞動關系。曹鍵認為公司系違法解除勞動關系，遂向當?shù)貏趧尤耸聽幾h仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付工資差額、未簽訂勞動合同的二倍工資差額、代通知金、違法解除勞動關系賠償金等。仲裁委員會駁回曹鍵的全部仲裁請求。曹鍵不服，訴至法院。

【判決結果】：無法勝任工作的證據(jù)未被采信

H公司主張，其解除與曹鍵的勞動關系符合法律規(guī)定，曹鍵不符合錄用條件且在試用期間無法勝任崗位工作有書面材料為證。為此，H公司提交如下證據(jù)：（1）李某、喻某出具的書面證明。李某在證明書中稱，曹鍵兩次未能處理客戶要求補印紙箱的問題，造成客戶投訴以及經(jīng)濟損失；喻某則稱，曹鍵有關處理手提袋超邊品質問題的處理方法錯誤。（2）微信聊天記錄。聊天記錄上記載了H公司內部有關工作的交流意見。但曹鍵對上述證據(jù)均不予確認，認為自己并無不勝任工作情形。

一審法院認為，H公司提交的證明為證人證言，證人沒有出庭作證，且證人均為H公司員工，與H公司有利害關系，一審法院對此不予采信。此外，H公司提交的微信記錄等均未能有效證實曹鍵存在不符合錄用條件或無法勝任崗位的情形，且H公司在解除與曹鍵的勞動關系前，未對其進行培訓或者調整工作崗位，因此H公司主張其系合法解除與曹鍵的勞動關系，缺乏事實和法律依據(jù)。一審法院確認H公司系違法解除，應向曹鍵支付加班工資差額1219.77元，違法解除勞動關系的賠償金6683.97元。

二審法院認為，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第二十一條規(guī)定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”

本案中，H公司為了證明曹鍵不符合錄用條件且不能勝任工作，列舉了其在試用期內不符合錄用條件的具體表現(xiàn)：（1）生產指令無法貫徹落實到位；（2）嚴重缺乏領導能力與溝通協(xié)調能力；（3）領導無方，缺乏管理能力。

但在雙方簽訂的《勞動合同書》和《試用期協(xié)議書》中，并未對錄用條件、考核標準和考核方法等進行相應的約定，網(wǎng)絡招聘崗位職責及任職要求也未經(jīng)曹鍵本人確認，且H公司無法提交曹鍵的試用期考核材料。綜觀上述證據(jù)，均無法直接證明曹鍵不符合錄用條件，故而H公司應承擔舉證不能的不利后果。

至于曹鍵是否勝任工作，根據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位才能依法解除勞動合同。本案中，H公司雖主張曹鍵無法勝任崗位，但卻未履行為其提供培訓或者調整工作崗位的程序，故其主張合法解除勞動關系缺乏法律依據(jù)，一審法院認定H公司違法解除勞動合同并無不當。

【爭議焦點】：“不符合錄用條件”應當有確定的標準

試用期屬于勞動合同期限的一部分，除協(xié)商一致外，用人單位解除勞動合同必須要有法定事由。本案中，用人單位雖主張勞動者試用期內存在“不符合錄用條件”以及“不能勝任工作”等可以解除勞動合同的情形，但沒有證據(jù)顯示雙方曾對錄用條件進行過確認。同時，解除勞動合同的程序也不符合《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，故法院最終認定用人單位屬違法解除勞動合同。由此可見， “不符合錄用條件”是用人單位可以在試用期行使解除權的特殊理由，但同樣應當有確定的標準，“不符合錄用條件”并非用人單位單方判定。在同類案件中，如何證明勞動者不符合錄用條件，是用人單位人力資源部門面臨的疑難問題之一。對于用人單位而言，以何標準判斷“不符合錄用條件”，以及錄用條件是否發(fā)生約束效力等問題，均是用人單位的痛點。為此，筆者將結合實務中所接觸的案例進行梳理和說明。

●關于錄用條件的實體要件問題

制定具體崗位的錄用條件應當因人因崗而異，但“科學客觀”以及“可操作性”的評判標準是考核、判斷勞動者是否符合錄用條件的基本依據(jù)。筆者認為，科學客觀、具有可操作性的錄用條件可包括入職條件、工作表現(xiàn)條件以及職業(yè)道德條件等三方面內容。

具體而言，入職條件可分為資質條件、入職手續(xù)條件、身體健康條件等。資質條件包括學歷、學位、工作經(jīng)歷、技術職稱或資格、外語水平等硬性條件；入職手續(xù)條件是辦理入職必須具備的前提條件；身體健康條件可明確約定勞動者不得患有精神疾病或按國家法律法規(guī)規(guī)定應禁止工作的傳染病等。

工作表現(xiàn)條件是指在試用期內完成工作任務的能力及表現(xiàn)，可分為工作能力條件與工作表現(xiàn)條件，工作能力條件可以從質和量兩方面進行設定和考核；工作表現(xiàn)是考察勞動者入職后的日常表現(xiàn)，包括出勤情況、待人接物情況、與團隊成員相處情況等。

至于職業(yè)道德條件，其本身相對于上述兩個條件而言顯得更為主觀，一般是關于勞動者誠實守信、刻苦耐勞等職業(yè)道德方面的要求，但筆者建議有關主觀方面的評價標準只占錄用條件的少數(shù)，避免出現(xiàn)錄用條件過于主觀籠統(tǒng)而無法得到裁判機構采信的情況。

●關于錄用條件的程序要件問題

錄用條件是否有效送達勞動者，即勞動者是否知曉錄用條件，是程序要件的核心問題。錄用條件作為用人單位對勞動者的錄用考核標準，在勞動者入職時即應當明確告知全部內容。未經(jīng)通知或說明，該錄用條件不能對勞動者產生法律效力，其后用人單位即便通過客觀嚴謹?shù)目己苏J為勞動者不符合錄用條件，也不能通過《勞動合同法》第三十九條第一項單方解除勞動合同。此外，根據(jù)《勞動合同法》第二十一條的規(guī)定，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

●不符合錄用條件和不能勝任工作的區(qū)別

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的……”；《勞動合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同……（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的……”

不難發(fā)現(xiàn)，不符合錄用條件和不能勝任工作的主要差別有三方面：其一，適用期限不同。以“不符合錄用條件”作為解除依據(jù)的，僅適用于試用期間；“以不能勝任工作”作為解除條件的，適用于整個勞動合同存續(xù)期間。其二，解除程序不同。以“不符合錄用條件”解除勞動合同的，用人單位無需提前通知勞動者；以“不能勝任工作”解除勞動合同的，在程序上用人單位在勞動者第一次出現(xiàn)“不能勝任工作”后，應采取調崗或培訓方式解決，而不能直接解除勞動合同，只有在調崗或培訓之后經(jīng)考核仍不能勝任工作的，方可解除勞動合同。其三，法律后果不同。以“不符合錄用條件”解除合同的，用人單位無需支付經(jīng)濟補償；而以“不能勝任工作”為由解除合同的，用人單位不但需要提前三十天書面通知或額外向勞動者支付一個月工資的代通知金，還要向勞動者支付經(jīng)濟補償。

綜上，以“不符合錄用條件”或“不能勝任工作”為由解除勞動合同的考慮因素不盡相同，程序及法律后果也不同。前者需要關注錄用條件的約定以及送達問題，后者需要關注工作能力的考核標準、解除前的培訓或調崗以及有無提前通知等問題；前者不需要支付經(jīng)濟補償，而后者需要支付經(jīng)濟補償。本案中用人單位的解除理由既包含了“不符合錄用條件”，也包含了“不能勝任工作”，顯然沒有理解兩者之間存在的區(qū)別。而既然作為解除理由，二審法院同樣也就“不符合錄用條件”和“不能勝任工作”所要關注的問題分別展開論述，逐一判斷用人單位解除勞動合同合法性的問題。

【實務指引】

如何證明不符合試用期錄用條件是企業(yè)關注的焦點之一，筆者結合對相關法律法規(guī)、典型案例的研究，提出以下幾點建議：

●依法約定試用期限

《勞動合同法》第三十九條第一項明確規(guī)定，只有在試用期內用人單位才能依據(jù)不符合錄用條件解除勞動合同。換言之，適用該條款的前提是勞動合同中要有明確的試用期約定。此外，該試用期期限應當符合《勞動合同法》第十九條的規(guī)定。

●提前制訂明確的錄用條件

錄用條件是試用期考核的主要依據(jù)，但很多用人單位并沒有認識到錄用條件對試用期內員工管理的重要性。錄用條件通常由用人單位單方制訂，但應當提前告知勞動者并要求其簽字確認。正確設計錄用制度可以維護用人單位的合法權益，防范法律風險。筆者建議，用人單位在辦理入職手續(xù)時一并將錄用條件告知勞動者。

提出該建議至少是基于以下兩方面的考慮：一方面，錄用條件自有效送達起才對勞動者產生約束效力，故在入職時（試用期開始之前）把錄用條件告知勞動者，能為用人單位在整個試用期內提供具有法律約束效力的考核依據(jù)；另一方面，勞動者在辦理入職手續(xù)時與用人單位產生抵觸情緒的可能性最小，故其配合簽收錄用條件等材料的可能性應是最大的。此外，錄用條件應當盡可能量化工作標準，避免“服從單位領導安排”等模糊性的表述以及過多強調主觀色彩的考核標準。

●固定不符合錄用條件的證據(jù)

根據(jù)法律規(guī)定，用人單位以“不符合錄用條件” 為由解除勞動合同的，用人單位負有舉證責任。如果錄用條件天然就缺少可量化的標準，用人單位很難證明自己的主張，往往要承擔敗訴的風險。對此，用人單位在制定考核標準以及提前固定有利證據(jù)時，建議留意以下三部分內容：第一，明確勞動者具體的崗位錄用條件，并把該錄用條件交由勞動者簽名確認；第二，按照錄用條件的考核標準，在試用期內對勞動者的具體表現(xiàn)進行考核（此處在司法實踐中往往是用人單位最難舉證的地方，用人單位需要提供對勞動者進行考核的標準、考核過程、考核結果等證據(jù)，體現(xiàn)考核程序合法、結果公正）；第三，用人單位證明勞動者在試用期內的考核結果或某一具體行為不符合錄用條件。

●試用期內解除勞動關系

根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一項的規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可與其解除勞動合同。因此，若用人單位發(fā)現(xiàn)勞動者存在不符合錄用條件的情形并以此為由解除勞動關系的，應在試用期內提出，否則，即使勞動者不符合錄用條件，用人單位也不能以此作為解除合同的理由。因此，筆者建議用人單位將試用期的具體考核期限提前告知勞動者，在指定期限內完成考核工作，對不符合錄用條件的人員及時做出去留的決定，以免引起不必要的糾紛。

作者 廣州市律師協(xié)會勞動與社會保障委員會委員