無業(yè)主意志的物業(yè)服務(wù)合同效力探析

文/蘇瑤

一、問題的提出

改革開放以來，我國住房制度經(jīng)歷了由福利分房和低租金公房制度向住房商業(yè)化、市場化的重大轉(zhuǎn)變。物業(yè)服務(wù)合同隨著我國住房制度的發(fā)展而出現(xiàn)，成為重要的物業(yè)管理組成部分之一，推動了社區(qū)管理的社會化、專業(yè)化。基于物業(yè)服務(wù)所屬利益的公共性，合同實質(zhì)主體的全體業(yè)主，可能會因合同簽訂過程中存在的實體或程序問題，而無法及時有效地表達其真實意志，“業(yè)主自治權(quán)”無法完全實現(xiàn)，從而引發(fā)物業(yè)服務(wù)合同效力的糾紛。

自2011年至今，過去十年間案由為物業(yè)服務(wù)合同糾紛的民事一審案件共計270余萬件，案件中涉及物業(yè)服務(wù)合同效力無效認定的共計6735件，自2013年起明顯呈逐年上升的趨勢。①

圖1 2011-2021年物業(yè)服務(wù)合同案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計

本文從物業(yè)服務(wù)合同效力問題入手，根據(jù)業(yè)主提出的抗辯事由，將無業(yè)主意志參與的四類情形作為切入點，即業(yè)主非合同當事人的前期物業(yè)服務(wù)合同、未經(jīng)招投標簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同、未經(jīng)業(yè)主大會決議的物業(yè)服務(wù)合同和業(yè)主大會授權(quán)業(yè)主委員會選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)服務(wù)合同，并分別結(jié)合司法實踐中不同法院的裁判觀點，對各情形下的合同效力問題加以深入討論，以期為業(yè)主自治權(quán)的更好實現(xiàn)和社區(qū)物業(yè)服務(wù)體系現(xiàn)代化發(fā)展提供有益思考。

二、前期物業(yè)服務(wù)合同效力分析

根據(jù)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)現(xiàn)實磋商的相對主體不同，物業(yè)服務(wù)合同分為前期物業(yè)服務(wù)合同與普通物業(yè)服務(wù)合同。前期物業(yè)服務(wù)合同是典型的無業(yè)主意志體現(xiàn)的涉他合同。在此類合同效力糾紛案件中，業(yè)主一方當事人主張合同無效的抗辯理由有二：一是認為自己未參與合同訂立且未在合同上簽字，以非合同當事人為由主張合同對自己不生效；二是認為合同未依法經(jīng)過招投標，選聘行為違法，故簽訂的物業(yè)服務(wù)合同也不具有法律效力。

（一）業(yè)主非合同當事人的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力

在建筑物區(qū)分所有權(quán)的房屋開發(fā)和銷售初期，業(yè)主自治組織無法及時成立，處于物業(yè)管理空檔期。出于對業(yè)主共同物業(yè)利益的考慮，建設(shè)單位只能暫時代為選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)進行前期物業(yè)管理。當業(yè)主召開第一次業(yè)主大會成立業(yè)主委員會后，代表全體業(yè)主利益的業(yè)主大會才決議物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法定主體。

前期物業(yè)服務(wù)合同的必要性、過渡性決定了其合同簽訂主體與合同效果承受的主體不一致，在一定程度上突破了合同的相對性原則。業(yè)主雖然不是形式意義的簽訂者，但其是合同訂立利益的實際受益方，這就意味著，業(yè)主已經(jīng)成為前期物業(yè)服務(wù)合同的實質(zhì)當事人。在2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對該問題已經(jīng)予以了明確，《民法典》第九百三十九條也就該問題作了明確規(guī)定，前期物業(yè)服務(wù)合同對業(yè)主具有約束力，業(yè)主不能將其并非合同當事人作為抗辯事由。業(yè)主有權(quán)按照前期物業(yè)服務(wù)合同的約定享受應(yīng)有的權(quán)利，但也要對應(yīng)承擔(dān)履行合同的義務(wù)。

（二）未經(jīng)招投標簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力

2018年修訂的《物業(yè)管理條例》第二十四條第二款對住宅建設(shè)單位選聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)的方式進行了強制性規(guī)定，一般情況下應(yīng)當通過招投標的方式選聘，特殊情況下經(jīng)相關(guān)部門批準，也可采用協(xié)議方式。但基于住宅建設(shè)單位的市場主體身份，其行為不免具有一定的私利性，招投標過程易出現(xiàn)程序問題或虛假招投標等不正當競爭問題，所以未經(jīng)正當招投標程序而簽訂的住宅前期物業(yè)服務(wù)合同效力如何，值得作進一步分析。

關(guān)于此類合同的效力問題，現(xiàn)有的法律法規(guī)或司法解釋中并未予以明確，對該情形下合同效力的討論，主要集中在《物業(yè)管理條例》第二十四條第二款是否屬于效力強制性規(guī)定上。結(jié)合目前的司法實踐，主要存在兩種觀點。

第一種觀點認為該規(guī)定不屬于效力強制性規(guī)定，未經(jīng)招投標程序選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)不影響前期物業(yè)服務(wù)合同的效力。在黃某云與泉州市某物業(yè)服務(wù)公司物業(yè)服務(wù)合同糾紛案中，各級法院均認為，《物業(yè)管理條例》第二十四條的規(guī)定系管理性強制規(guī)定而并非效力性強制規(guī)定，被告主張前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議無效，理由根據(jù)不足，不予采納。

第二種觀點認為，該規(guī)定屬于效力強制性規(guī)定，前期物業(yè)服務(wù)合同未經(jīng)招投標程序?qū)儆跓o效。在李某輝與重慶某服務(wù)公司、重慶某房地產(chǎn)開發(fā)公司物業(yè)服務(wù)合同糾紛案中，法院認為，建設(shè)單位和物業(yè)服務(wù)企業(yè)未舉示招投標的證據(jù)證明其通過招投標方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，也未舉示證據(jù)證明案涉小區(qū)可以通過協(xié)議方式確定物業(yè)服務(wù)企業(yè)并經(jīng)過了批準，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，認定建設(shè)單位未經(jīng)過招投標選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，該行為違反了《物業(yè)管理條例》第二十四條的強制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條②合同無效情形中“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定，應(yīng)認定建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同無效。

在此問題上，筆者支持第二種裁判觀點，即《物業(yè)管理條例》第二十四條第二款屬于效力強制性規(guī)定，住宅建設(shè)單位未經(jīng)過招投標程序而簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同屬于無效合同，理由如下：

在判斷是否屬于效力性強制性規(guī)定時，通常以法律后果為根據(jù)。《物業(yè)管理條例》是國務(wù)院在2003年頒布的行政法規(guī)，第五十六條規(guī)定了違反招投標選聘的法律后果：“由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處10萬元以下的罰款。”除警告、罰款外，我們注意到該條款還規(guī)定了“限期改正”。“改正”在《辭海》中的解釋為“把錯誤的改成正確的”，即將違反第二十四條規(guī)定的行為改為符合該條款規(guī)定的合法行為，重新通過招投標的方式選聘住宅物業(yè)服務(wù)企業(yè)。若只是在舊合同的基礎(chǔ)上進行形式上的程序補正，則違反了《前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法》對前期物業(yè)管理招標中公開招標和邀請招標的規(guī)定。舊合同看似效力終止，實質(zhì)是用新合同給舊合同披上了一件合法的外衣。

由此看來，“改正”應(yīng)推倒重來，即認定舊合同無效，舉行實體上程序上均合法的住宅前期物業(yè)管理招投標。在新一輪招投標中，舊住宅前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否再次中標存在不確定性。綜上分析，《物業(yè)管理條例》第二十四條第二款應(yīng)屬于效力強制性規(guī)定，住宅建設(shè)單位未經(jīng)招投標程序而簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同屬于無效合同。

三、未經(jīng)業(yè)主大會決議簽訂的物業(yè)服務(wù)合同效力分析

實踐中業(yè)主委員會常與業(yè)主大會組織混同，業(yè)主委員會在未舉行業(yè)主大會進行決議的情況下，擅自與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂合同，從而引發(fā)合同效力糾紛，業(yè)主會以此為抗辯事由主張物業(yè)服務(wù)合同無效。關(guān)于未經(jīng)業(yè)主大會決議的物業(yè)服務(wù)合同效力問題的討論，主要集中在業(yè)主委員會的行為是屬于代理行為還是代表行為上。結(jié)合目前的司法實踐，主要存在兩種觀點。

第一種觀點認為，業(yè)主委員會的行為屬于代理行為，雖未經(jīng)業(yè)主大會授權(quán)或者同意擅自訂立物業(yè)服務(wù)合同，但在法庭辯論終結(jié)前經(jīng)過業(yè)主大會追認的，該行為仍然有效。

浙江某物業(yè)服務(wù)公司與盧某民物業(yè)服務(wù)合同糾紛案和柳州某物業(yè)服務(wù)公司與朱某江確認合同無效糾紛案中，法院均持類似觀點：業(yè)主委員會未經(jīng)業(yè)主大會決議，擅自選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)并與之簽訂的物業(yè)服務(wù)合同并不當然自始無效，該合同處于效力待定的狀態(tài)。對于后者，法院在一審判決書中認為，業(yè)主委員會處于一種類似于代理人的地位，如果該物業(yè)服務(wù)合同取得業(yè)主大會或者專有部分占建筑物總面積過半數(shù)且占總?cè)藬?shù)半數(shù)以上的業(yè)主追認，則物業(yè)服務(wù)合同就具備生效要件，若未經(jīng)法定比例的業(yè)主追認，則物業(yè)服務(wù)合同歸于無效。

第二種觀點認為，業(yè)主委員會的行為不屬于代理行為，未經(jīng)業(yè)主大會授權(quán)或者同意擅自訂立物業(yè)服務(wù)合同屬于程序違法，認定合同無效。桂林市某物業(yè)服務(wù)公司與羅某虎物業(yè)服務(wù)合同糾紛案中，法院認為，物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容關(guān)系全體業(yè)主的利益，屬于全體業(yè)主共同決定的事項，不但需實體上合法，還需程序上合法。在本案中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)既未提供證據(jù)證實業(yè)主委員會召開業(yè)主大會，亦無證據(jù)證實采用書面征求意見的形式進行表決并征得法定人數(shù)的同意，故業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同未經(jīng)業(yè)主大會表決同意的法定程序，認定該合同無效。

在此問題上，筆者支持第二種裁判觀點，即業(yè)主委員會代表全體業(yè)主是代表行為而非代理行為，未經(jīng)業(yè)主大會決議擅自訂立物業(yè)服務(wù)合同屬于程序違法，簽訂的物業(yè)服務(wù)合同屬于無效合同。

首先，簽訂合同的名義。《民法典》第一百六十二條規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。簽訂物業(yè)服務(wù)合同的當事人雙方為業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)，若業(yè)主委員會為代理人，則必須以被代理人的名義，即全體業(yè)主或業(yè)主大會的名義簽訂合同，而不是以自己的名義。

其次，法條表述《物業(yè)管理條例》第十五條規(guī)定，業(yè)主委員會執(zhí)行業(yè)主大會的決定事項，履行代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同的職責(zé)。該規(guī)定用了“代表”這樣的表述，《民法典》中“代表”和“代理”并非互文共生或相互替代的詞，“代理”中的授權(quán)意義更加深刻，而業(yè)主委員會代表全體業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂合同的民事法律行為，是其法定職責(zé)，其法律后果當然歸屬全體業(yè)主，不需要業(yè)主的其他授權(quán)或確認，更加偏向代表性。

最后，責(zé)任承擔(dān)上。《民法典》第一百六十四條規(guī)定，代理人不履行或者不完全履行職責(zé)，造成被代理人損害的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。業(yè)主委員會未經(jīng)業(yè)主大會決議簽訂物業(yè)服務(wù)合同，屬于不履行法定職責(zé)的表現(xiàn)，按代理行為則需讓業(yè)主委員會承擔(dān)民事責(zé)任，但業(yè)主委員會屬于業(yè)主大會選舉產(chǎn)生的非法人組織，不能獨立承擔(dān)法律責(zé)任。物業(yè)服務(wù)合同的當事人表面上是物業(yè)服務(wù)企業(yè)和業(yè)主委員會，但物業(yè)服務(wù)內(nèi)容的接受者及服務(wù)費的承擔(dān)者、合同的最終權(quán)利義務(wù)的承受人均是具體的單個業(yè)主，法律責(zé)任最終也是由全體業(yè)主承擔(dān)。

綜上分析，業(yè)主委員會代表全體業(yè)主是代表行為而非代理行為。業(yè)主委員會的民事權(quán)利能力與民事行為能力完全基于全體業(yè)主的意思表示，脫離業(yè)主意志擅自簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，應(yīng)認定無效。

四、業(yè)主大會授權(quán)業(yè)主委員會選聘的物業(yè)服務(wù)合同效力分析

《民法典》第二百七十八條規(guī)定，選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人要由業(yè)主共同決定，屬于業(yè)主大會的決議事項。但在現(xiàn)實生活中，由于選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的程序較為繁瑣，建筑物區(qū)分所有權(quán)的房屋業(yè)主人數(shù)多，意見觀念不易統(tǒng)一，導(dǎo)致業(yè)主大會無法通過集體討論或書面征求意見的形式深入?yún)⑴c選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的所有細節(jié)，實踐中多由業(yè)主委員會實際負責(zé)選聘事宜，并代表業(yè)主大會簽訂物業(yè)服務(wù)合同。

業(yè)主大會授權(quán)業(yè)主委員會選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，簡化原有程序，大多情況下業(yè)主們是知情默認的。但后期業(yè)主因不滿物業(yè)服務(wù)質(zhì)量，使以業(yè)主委員會在無業(yè)主共同意志參與的情況下擅自行使業(yè)主大會的專屬權(quán)利為抗辯事由，主張確認該物業(yè)服務(wù)合同無效。

業(yè)主大會是否能夠授權(quán)業(yè)主委員會選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，更進一步說，業(yè)主大會是否有權(quán)將選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法定專屬權(quán)利進行轉(zhuǎn)授，法律法規(guī)或司法解釋對此沒有予以明確。對該情形下合同效力的討論，主要集中在業(yè)主大會轉(zhuǎn)授法定專屬權(quán)利的行為是否違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定上。結(jié)合目前的司法實踐，主要存在兩種觀點。

第一種觀點認為，業(yè)主大會的轉(zhuǎn)授行為不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。在保某漫與北京市某小區(qū)業(yè)主委員會糾紛案中，法院認為，業(yè)主大會通過法定比例表決通過修改業(yè)主大會議事規(guī)則，授權(quán)業(yè)主委員會以公開邀請招標的方式選定物業(yè)服務(wù)企業(yè)，“選定”包括“選擇”和“確定”兩層意思，即業(yè)主大會實際已經(jīng)授權(quán)業(yè)委會確定中標人，該授權(quán)事項并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，亦不違反業(yè)主自行制定并約定共同遵照執(zhí)行的業(yè)主大會議事規(guī)則。故在已經(jīng)取得業(yè)主大會授權(quán)的前提下，業(yè)主委員會與中標物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同的行為，并未侵犯業(yè)主大會選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法定專屬權(quán)利，合同有效。

第二種觀點認為，業(yè)主大會的權(quán)利轉(zhuǎn)授行為違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。在北京市某社區(qū)業(yè)主委員會訴北京市某地區(qū)辦事處撤銷《業(yè)主大會議事規(guī)則》案中，一、二審法院均認為，《物權(quán)法》第七十六條③及《物業(yè)管理條例》第十一條都明確表明，選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)系業(yè)主大會法定專屬權(quán)利，同時，《物業(yè)管理條例》第十五條規(guī)定了業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機關(guān)，履行代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同的職責(zé)。鑒于法律法規(guī)為防止不同權(quán)利主體之間的混淆及濫用，將業(yè)主大會的法定專屬權(quán)利與業(yè)主委員會的權(quán)利加以明確區(qū)分，業(yè)主大會的專屬權(quán)利是不可轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)授的。本案中業(yè)主大會將法定專屬權(quán)利通過修改《業(yè)主大會議事規(guī)則》的形式轉(zhuǎn)授給業(yè)主委員會違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，確認物業(yè)服務(wù)合同無效。

在此問題上，筆者支持第二種裁判觀點，即業(yè)主大會轉(zhuǎn)授選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法定專屬權(quán)利的行為違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，業(yè)主委員會在此情況下簽訂的物業(yè)服務(wù)合同屬于無效合同，理由如下：

從組織職能上看，業(yè)主大會的職能是代表全體業(yè)主行使共有管理權(quán)利，維護業(yè)主共同利益，業(yè)主委員會的職能是執(zhí)行業(yè)主大會的決議，協(xié)助業(yè)主大會對建筑物區(qū)分所有權(quán)的房屋進行日常管理。業(yè)主大會的價值在于通過業(yè)主平等參與，由多數(shù)業(yè)主和少數(shù)業(yè)主在充分博弈的基礎(chǔ)上最終形成合意，體現(xiàn)大多數(shù)業(yè)主的真實意志，實現(xiàn)業(yè)主對建筑物區(qū)分所有權(quán)的房屋管理的有效參與。

從法規(guī)條文的安排上看，法律法規(guī)將業(yè)主大會的專屬權(quán)利與業(yè)主委員會的職權(quán)分別作規(guī)定，加以明確區(qū)分，其目的就是防止不同主體之間權(quán)利的交叉和濫用。若業(yè)主大會將選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法定專屬權(quán)利轉(zhuǎn)授給業(yè)主委員會，則與“充分體現(xiàn)業(yè)主意愿、保障業(yè)主權(quán)利的行使與真正實現(xiàn)”的立法精神相悖，違反強制性規(guī)定，根據(jù)《民法典》第一百五十三條、第一百五十五條的規(guī)定，該轉(zhuǎn)授權(quán)行為無效，業(yè)主委員會由此簽訂的物業(yè)服務(wù)合同自始沒有法律約束力。

五、結(jié)語

隨著物業(yè)服務(wù)合同入典，我國開啟了“業(yè)主自治權(quán)”的新時代。現(xiàn)代化的城市治理，不再是單純追求城市規(guī)模，更要落實“人民城市人民建，人民城市為人民”的根本理念，體現(xiàn)城市的溫度。在這樣的時代趨勢下，更要探討物業(yè)服務(wù)管理的優(yōu)化路徑，處理好業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，努力打造共建共治共享的社會治理共同體。當前，在以無業(yè)主意志參與為抗辯事由的物業(yè)服務(wù)合同糾紛中，法律法規(guī)需進一步明確無業(yè)主意志參與的各類情形下物業(yè)服務(wù)合同的效力判定，統(tǒng)一相關(guān)處理尺度，在法治軌道上推進社區(qū)物業(yè)服務(wù)體系現(xiàn)代化，激活城市治理的“神經(jīng)末梢”。④

注釋

①參見中國裁判文書網(wǎng)（https://wenshu.court.gov.cn）。

②《合同法》現(xiàn)已廢止，此條款現(xiàn)變?yōu)椤睹穹ǖ洹返牡谝话傥迨龡l。

③《物權(quán)法》現(xiàn)已廢止，此條款現(xiàn)變?yōu)椤睹穹ǖ洹返牡诙倨呤藯l。

④參見《人民城市人民建，人民城市為人民！》，載上海文明網(wǎng)（http://sh.wenming.cn/yw1/202006/t20200624_5687101.htm）。