以夫妻共同財產打賞的合同性質研究

熊金才，孫 焱

（汕頭大學法學院，廣東 汕頭 515063）

引言

國家互聯網信息辦公室2016 年發布的《互聯網直播服務管理規定》第二條規定：“本條所稱互聯網直播，是指基于互聯網，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續發布實時信息的活動。”Mob 研究出具的《2020 中國直播行業風云洞察》顯示，以才藝展示、娛樂互動為主的泛娛樂直播以及電商帶貨直播成為當前直播行業的兩大主流。其中泛娛樂直播平臺之收入來源于直播打賞的占比超過90%，而其用戶結構多為85 后職場男青年和95 后男學生，企業白領較多，付費能力較強①數據來源于《2020 中國直播行業風云洞察》，該報告數據基于市場公開信息。。作為一種新業態，直播行業迅猛發展的同時，滋生了許多法律問題。由于泛娛樂直播的盈利模式和受眾群體的特殊性，有關夫妻一方將共同財產打賞主播，打賞款返還糾紛的案件越來越多，“同案不同判”現象頻發。截止到2021 年12 月25 日，以“主播”“打賞”“夫妻”“民事審判”等關鍵詞在中國裁判文書網上搜索到74 篇相關判例，經篩選后獲取以夫妻共同財產打賞主播的判決書20 篇，其中將直播平臺以外的轉賬行為認定為贈與合同的為6 篇，將平臺線上打賞認定為贈與合同的為2 篇、認定為網絡消費合同的為14 篇（部分案件中兩種觀點均有涉及）。二審法院的判決書6篇，其中傾向于認定為網絡消費合同的為5 篇。根據多數法院判例，打賞僅指在網絡直播平臺上以贈送虛擬禮物的方式與主播進行互動的行為，仍有少數法院認為線下通過支付寶或微信等向主播進行轉賬屬于“打賞的延伸”，如江蘇省連云港市中級人民法院在案號（2021）蘇07 民終895 號的案件中，根據當事人的意思表示及客觀行為，認定“微信轉賬行為應屬平臺直播打賞的延續和方式的變更”①參見張媛麗與魏星返還原物糾紛二審民事判決書，江蘇省連云港市中級人民法院（2021）蘇07 民終895 號。。

一、以夫妻共同財產打賞的司法裁判歸納

網絡直播打賞涉及用戶、主播、平臺三方主體，三者之間關系較為復雜：第一，用戶因注冊、充值、享受平臺服務而與平臺之間成立網絡消費合同關系；第二，平臺與主播之間構成合作關系或勞動關系，且較多司法判例支持構成合作關系；第三，用戶基于打賞行為與主播之間構成的法律關系尚有爭議，主要有贈與合同說、服務合同說、非法律行為說等[1]。通過整理司法實踐的判例發現，各地法院對于以夫妻共同財產打賞的合同性質認定存在差異，具體如表1 所示。

續上表

各法院的裁判觀點分為兩大類：第一，成立贈與合同。贈與行為系無權處分了夫妻另一方的財產，應當半數返還（或酌定數額返還）；贈與行為違背公序良俗的，應當全部返還。第二，成立網絡消費合同。該部分消費屬日常生活消費，不予返還；打賞行為違背公序良俗則合同無效，打賞款應予返還。上述分歧的根源在于打賞行為的范圍和性質以及主播、用戶、平臺三方關系認定上的差異。部分法院認為打賞行為僅指“將虛擬道具發送至主播直播間”的行為，不包括充值行為；另有部分法院認為打賞行為應當包括充值、打賞等一系列行為。對于用戶與主播之間是否成立法律關系觀點不一，部分法院認為用戶與主播之間僅成立贈與合同關系，部分法院認為二者之間成立網絡消費合同關系，另有部分法院認為用戶與主播之間不成立任何關系，用戶僅與平臺成立網絡消費合同關系。

二、用戶、主播和平臺間法律關系的學理分析

由于充值、打賞行為主要涉及三方主體——打賞用戶、平臺主播、直播平臺，在請求返還打賞款的案件中，主播與平臺之間的法律關系直接影響雙方的責任承擔，進而決定各自是否應當返還打賞款及返還數額。基于合同相對性，在網絡直播打賞行為中，如果成立贈與合同，應當明確受贈人到底是主播還是平臺，據此明確打賞款返還的責任主體；如果成立網絡消費合同，應當明確服務的提供者到底是主播還是平臺，成立網絡消費合同后還能否成立贈與合同[2]。

（一）主播與平臺之間構成的法律關系

當前我國直播行業中主播與平臺的關系主要分為三種：第一種是直播平臺—經紀公司—主播三方合作模式或直播平臺—主播雙方合作模式。該模式下，主播隸屬于經紀公司，由經紀公司與直播平臺簽訂合同，主播以平臺作為媒介進行直播活動，主播與平臺之間并非勞動關系，而是合伙分成關系，接受經紀公司的統一管理，勞動報酬與經紀公司結算。沒有經紀公司的，由主播與平臺直接進行結算。如果網絡主播存在侵權行為，應當由主播個人或者經紀公司承擔侵權責任，直播平臺承擔過錯責任。

該模式是當下較為常見的模式。如在趙靜與張某、北京百度網訊科技有限公司贈與合同糾紛【（2020）浙0305 民初188 號】一案中，根據《全民小視頻MCN 直播合作合同》的約定，直播平臺與第三方經紀公司的分成比例為35%和65%，第三方經紀公司再從65%的分成中抽取3%作為收益，余下款項為主播本人的收入。又如在干蓓瓊與武漢斗魚網絡科技有限公司、沈國凱等贈與合同【（2020）滬02 民終9826 號】一案中，斗魚公司主張其與主播林玲為合同關系，且在《斗魚平臺直播協議》中載明，平臺與直播服務提供方（直播方）之間不存在任何法律層面的勞動、勞務、雇傭等關系。該協議還載明，未經平臺事先書面同意，直播方不得在第三方競爭平臺上從事任何與解說相關的行為（包括但不限于：視頻直播互動、同步推流、發布解說視頻或其余類似行為）。平臺有權制定平臺運營制度及對直播方的管理規則，并將其作為本協議的一部分，有權對直播方進行管理和監督，有權根據運營情況對相應規則做出調整或變更，直播方對此表示理解和同意。平臺對直播方進行的解說直播相關事宜擁有最終決定權。以直播方為平臺用戶提供解說直播服務為前提，用戶可對直播方進行贈送虛擬禮物的消費，直播方可根據平臺的結算要求及規則申請結算相應的服務費用。上述條款在《斗魚公會主播入駐服務協議》中有同樣或近似的表述。2015 年11 月17日的斗魚公告顯示，斗魚直播平臺禁止主播與觀眾私下進行金錢交易。

第二種是直播平臺—主播雙方簽約模式。該模式下主播直接與直播平臺成立勞動合同，受平臺雇傭，雙方約定報酬，同時平臺對主播一般會設定一定的約束條件，進行一定程度的培訓、管理。如果主播與直播平臺屬于勞動合同法律關系，那么網絡主播進行直播的行為就屬于職務行為。依照《民法典》第一千一百九十一條的規定，由此引發的侵權責任由直播平臺承擔。這也是直播平臺與主播之間侵權責任劃分最明晰的一種模式。

第三種“普通用戶主播模式”隨著全民直播熱潮應運而生。直播平臺會員可通過實名認證并同意直播平臺提供的格式條款而成為主播，無需簽約經紀公司或與平臺達成合作協議，也可不以營利為目的進行直播。在平臺不知情的情況下直播不雅視頻或存在其他類型侵權行為的，將由其個人承擔法律責任。直播平臺知情卻放任不管的，應承擔過錯責任。該模式下，直播平臺僅提供網絡技術服務，一般應根據“避風港原則”去判定直播平臺是否應當承擔侵權責任。平臺為了保證管理的標準化，會對平臺主播提出要求，此時可根據雙方權利和義務的約定去判定責任的劃分。

（二）用戶與平臺之間構成的法律關系

在干蓓瓊與武漢斗魚網絡科技有限公司、沈國凱等贈與合同【（2020）滬02 民終9826 號】一案中，斗魚平臺《用戶注冊協議》的提示條款中載明：“當您按照注冊頁面提示填寫信息、閱讀并同意本協議且完成全部注冊程序后，即表示您已充分閱讀、理解并接受本協議的全部內容，并與斗魚平臺達成一致，成為斗魚平臺‘用戶’。”4.1 條斗魚平臺服務條款載明：“斗魚平臺向您提供包括但不限于以下服務：……4.1.5 斗魚直播服務……”4.1.8 條斗魚平臺提供的其他技術和/ 或服務條款載明：“……您使用斗魚平臺網站或斗魚平臺賬戶所獲得的經驗值、等級、關注、訂閱、頭銜、電子票務、虛擬直播房間、虛擬禮物、虛擬贈品及獎勵、下載以及斗魚平臺運營過程中產生并儲存于斗魚網絡數據庫的任何數據信息等衍生物，您確認都對其不享有所有權。”以上協議條款明確指出，平臺為用戶提供直播服務，用戶沈國凱與斗魚平臺之間的法律關系應為網絡消費合同關系。沈國凱經過閱讀并同意斗魚公司的用戶協議，注冊成為斗魚直播平臺的用戶，并通過斗魚平臺指定的賬號進行充值，充值兌換虛擬禮物、虛擬贈品以及其他數據信息衍生物的行為，均屬于消費行為。但沈國凱對這些數據衍生物并不享有所有權，僅作為一個充值消費的證明存儲于斗魚網絡數據庫中，而在此過程中的觀看直播，獲得頭銜、等級、經驗以及利用個人斗魚賬號中的數據信息衍生物與主播進行互動，均屬于斗魚公司直播平臺提供的網絡服務內容。

但是在北京字節跳動科技有限公司與江珍惠、鐘勝淘贈與合同【（2020）皖02 民終2598 號】一案中，二審法院認為用戶與平臺之間既存在網絡消費合同關系，又存在贈與合同關系，原因有四：第一，用戶享受的華麗入場、VIP 顯示等特權屬于平臺提供的網絡服務，該部分成立網絡消費合同；第二，充值是打賞的前置條件，但觀看直播并不必然要求用戶打賞，用戶將充值所得虛擬道具打賞主播，不需要平臺或主播支付對價；第三，用戶充值后獲得虛擬道具的行為不可逆，其贈送道具后，主播并不能獲得與道具等價的收入，而是需要經過平臺結算，該道具先回收歸入平臺，因此用戶是將道具贈送給平臺而非主播；第四，網絡直播打賞與傳統的演藝打賞之間存在差異，用戶的虛擬禮物不是觀看直播的對價。

蕪湖市中級人民法院的上述觀點存在下列爭議。第一，雖然觀看直播不以打賞為條件，但是直播平臺的核心業務即為直播，用戶注冊、使用直播平臺的目的是觀看直播，充值打賞的目的是為了更好地享受觀看直播的過程。因此，直播無疑是直播平臺提供的最主要的服務，免費觀看直播或試看直播僅為直播平臺的一種營銷策略，不能據此認為成立贈與合同。第二，雖然用戶協議中表明用戶對虛擬數據及其衍生物不享有所有權，但是用戶在平臺上對其賬戶內的虛擬道具有“處分”的權利，該“處分權”限于在平臺內購買服務，以及贈送道具給主播，這并非意味著用戶賬號中的虛擬數據（鉆石、禮物等）擁有財產的屬性，而是平臺通過發放虛擬數據賦予用戶為喜愛的主播打賞計流，以及兌換其他服務的權利[3]。用戶甚至還可以放棄賬號中的道具，如不進行后續打賞行為，或者轉移賬號所有權以及注銷賬號。這種情況下，雖然用戶并沒有實施打賞的行為，但是在用戶充值完成后，平臺已經獲得相應的利益，用戶在充值完成后、平臺發放完相應虛擬道具和用戶被賦予用戶協議規定的其他特權之時，用戶與平臺之間的網絡消費合同就已經成立，用戶是否行使平臺賦予的權利和享受平臺的服務（使用個性化定制圖標、使用特權皮膚和音效、打賞等）不影響合同的成立。第三，通常，網絡用戶注冊成為平臺會員，充值購買服務，其內心真實意思表示應當為在該平臺上進行精神娛樂消費，而非將財產無償贈與平臺，因此與平臺不成立贈與合同[4]。

綜上，用戶與平臺成立網絡消費合同，不成立贈與合同，且合同自用戶實施充值行為，平臺讓渡權利時起成立，與后續打賞行為并無必然的因果關系。用戶充值并獲得相關權利之后，對主播的打賞僅為行使權利的方式之一，相當于為主播的直播內容進行評分，與享受VIP 特效、專屬銘牌，專屬皮膚字體等特權在性質上并無差異。

（三）用戶與主播之間的關系

根據法院裁判觀點，沈國凱與林玲之間并未形成合同關系，因沈國凱自始至終未占有虛擬道具，林玲也不能直接獲得虛擬道具的所有權，用戶贈送的虛擬禮物僅作為主播的記流工具，用于主播與平臺或經紀公司結算報酬，且本案未涉及雙方在直播平臺外的轉賬。因此在該案中，法院認定打賞用戶沈國凱與直播平臺之間構成網絡消費合同，而與主播之間未形成任何合同關系。該案如此認定的前提是“用戶對個人賬戶中的虛擬數據不享有所有權”[5]。在此前提下，按照該案受理法院的觀點，用戶通過打賞行為，表面似乎是向主播“贈送”禮物，實際上只是相當于為主播的表演是否精彩而評分，評分以贈送禮物的形式呈現，禮物越多，評分越高，用戶越認可主播的表演[6]。用戶沈國凱的充值行為購買的是互動、頭銜、觀看直播等服務，該網絡消費合同自始至終只存在于沈國凱和斗魚平臺雙方當事人，與主播無關，在主播直播內容合法的情況下，不應返還打賞款。

三、以夫妻共同財產打賞的合同性質認定建議

（一）一般的網絡直播打賞

通常情況下的網絡直播打賞應當在直播平臺上進行，用戶在虛擬直播間中贈送禮物，主播并不直接獲得虛擬道具，而是通過與平臺或經紀公司結算獲得相應的報酬。用戶對虛擬道具不享有所有權，虛擬道具也并非傳統民法意義上的物，即使用戶有“將財產贈與主播”的意思表示，也會因不存在合法標的物而履行不能。在一般的網絡直播打賞中，用戶與主播之間不存在直接的金錢交易，主播的表演一方面是為了履行與經紀公司的約定義務，或是與平臺之間的合作協議，另一方面是為了提高競爭力，以獲得更多用戶的好評，從平臺方結算獲得更多的金額。一般的網絡直播打賞看似是打賞行為，實則僅就打賞行為并不能構成某種民事法律關系，該行為應當結合充值行為一并分析。用戶充值后，每一次觀看直播進行打賞的數額一般在幾塊到幾千塊之間不等，具有少量多次的特點[7]，并且打賞時間和打賞對象并不固定，具有一定的隨機性，每一次打賞行為應當單獨認定為一次“服務評價”，該評價的高低可根據虛擬禮物的價值而量化，便于主播和平臺后期結算。用戶在平臺上消費，享受服務并獲得精神滿足，應當屬于最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第十七條中所述的“日常生活需要”[8]。用戶在整個過程中對平臺不存在贈與財產的意思表示，對主播存在贈與財產的履行不能，因此主播與平臺應當成立網絡消費合同，與主播之間不構成法律關系，在不違背法律法規及公序良俗的情況下，打賞款不應返還。

（二）平臺外的贈與行為

除了一般的直播打賞行為，用戶往往會通過直播平臺外的微信、支付寶、銀行卡賬戶等為主播轉賬。對于直播平臺外的轉賬，則可能超出家事代理權的范疇。如張盈盈與李晨晨、李亞軍贈與合同糾紛【（2019）贛0281 民初1402 號】，曾紅與柯玉含、王恒贈與合同糾紛【（2018）渝0112 民初29094 號】，呂雙玲、黃智君等贈與合同糾紛【（2019）粵0113 民初2844 號】，蘇艷艷與劉欣贈與合同糾紛【（2018）川0112 民初7165 號】四個判例，法院均認定為贈與，但根據具體情形不同，處理方式有別。首先，在張盈盈與李晨晨、李亞軍贈與合同糾紛一案中，李亞軍通過直播平臺以外途徑向李晨晨轉賬累計達1483354.36 元，這部分轉賬不屬于“因家庭生活需要”，因此李亞軍無權處分了夫妻共同財產，但因無法證明李亞軍與李晨晨存在不正當男女關系，該贈與財產應當只返還張盈盈的份額。而在曾紅與柯玉含、王恒贈與合同糾紛一案中，由于有證據證明打賞用戶與主播之間存在不正當男女關系，轉賬系維護不正當男女關系的目的，法院判決該贈與財產因違背公序良俗而應當全部返還。但是并非所有直播平臺外的轉賬都不屬于打賞行為，如張媛麗與魏星返還原物糾紛【（2019）渝0112 民初29094 號】一案中，被告潘將軍通過微信平臺為主播魏星進行轉賬，轉賬記錄時間點均與魏星直播時間段相呼應，并且潘將軍承認自己有平臺內和平臺外同步打賞的習慣，另外沒有確切證據證明雙方存在不正當男女關系，因此二審法院判定潘將軍通過微信轉賬屬于“打賞的延伸”，該行為依然可認為是打賞行為，只是合同的相對人從平臺變為主播本人，主播也無須與平臺進行結算，而是直接獲得用戶的全部打賞款。盡管法院對該打賞款的定性為“贈與財產”，但考慮到用戶主觀上存在“精神消費”的意思表示，在尊重意思自治原則的前提下，這種形式的網絡直播打賞應當被承認。

贈與的財產屬于贈與人無權處分的財產時，該贈與合同處于效力待定的狀態，此時須由處分權人進行追認。處分權人拒絕追認，贈與財產之所有權不發生移轉。當夫妻一方未經另一方同意將夫妻共有財產無償贈與他人時，在沒有約定財產制的情況下，應當認定為處分了夫妻共同財產，且不適用善意取得制度，原因在于善意取得的要件之一是“須給付合理對價”[9]。在這種情況下，另一方可以對方無權處分了自己的財產為由，請求法院認定該贈與行為無效，要求受贈人返還贈與財產。當然，如果夫妻一方所贈與的財產是其個人財產，另一方無權干涉，更無權要求受贈人返還。但如果贈與合同的設立是基于追求不正當男女關系或其他違背公序良俗的情形，第三人應當返還全部受贈財產。

結語

通過對各地法院相關判例的分析，對于以夫妻共同財產打賞主播的行為，多數法院認定為網絡消費行為，且不應當返還打賞款。平臺外的轉賬行為構成無權處分的，應當返還無權處分的部分。如果存在違背法律法規及公序良俗的情形，打賞款應當全部返還。但是對于打賞行為與充值行為的具體定性，各法院觀點存在較大差異，用戶于充值并獲得相關權益時與平臺成立網絡消費合同，后續的打賞行為僅為行使權利的表現。該過程中用戶與主播之間不產生民事法律關系，充值行為與打賞行為定性時應當分開分析，但打賞行為依賴于先前的充值行為，因此在計算具體返還金額時，應當結合充值行為。

作為一種新業態，網絡直播行業也在5G 互聯時代迅猛發展，隨之而來的問題也亟待明確和解決。相關數據表明，2018—2020 年，直播間的男性消費者人數暴漲，2020 年同比增長205.4%，遠高于女性的同比增幅111.1%①數據來源：《淘寶直播男性消費報告》。。部分男性網絡用戶觀看直播打賞、消費，不可避免地會處分夫妻共同財產，在尊重意思自治和公平交易的原則下，夫妻另一方的財產權利應當受到妥善的保護[10]。平臺應當加強監管，營造良好的直播環境；主播應當提升自己的業務能力和道德修養，作為公眾人物傳播社會主義核心價值觀；用戶應當明確自己的權利義務，理性消費[11]。同時，網絡服務行政主管部門應當對直播打賞行為進行規范，引導觀眾理性打賞，并對高額打賞進行限制[12]。