權(quán)利擴張與家庭理性博弈下的中國家庭建設(shè)

王風(fēng)瑞

（山東大學(xué)，山東 青島266237）

現(xiàn)代家庭圍繞家庭成員個人利益展開，個體利益在家庭中的崛起已經(jīng)是不爭的事實；但是，家庭理性又在強調(diào)家庭倫理與道德對于家庭價值的重新發(fā)現(xiàn)［1］。個人權(quán)利的擴張導(dǎo)致了家庭成員之間的關(guān)系緊張，而為維護家庭的穩(wěn)定性，立法基于家庭理性為防止家庭權(quán)利過度擴張而對其進行矯正，這種擴張與矯正的博弈導(dǎo)致了家庭制度的部分畸形。新時代的家庭建設(shè)需要建立在個人權(quán)利與家庭理性的平衡的基礎(chǔ)上，需要強有力的價值觀引導(dǎo)。因此，我們必須要明確社會主義核心價值觀之于家庭建設(shè)的內(nèi)涵，才能把握新時代家庭構(gòu)建的脈絡(luò)。

目前學(xué)界尚無在社會主義核心價值觀的指引下進行家庭建設(shè)的相關(guān)研究成果，基于社會主義核心價值觀建設(shè)新時代家庭制度尚處于討論之中。有學(xué)者認為，價值觀不統(tǒng)一會給家庭帶來無窮的問題，基于社會主義核心價值觀進行家庭建設(shè)有助于消弭價值分歧，減少因價值觀不統(tǒng)一給法治事業(yè)帶來的危害［2］。社會主義核心價值觀作為制度建設(shè)的價值引領(lǐng)和目標追求、衡量立法良善的標準，為其融入家庭建設(shè)提供了正當性基礎(chǔ)［3］。有的學(xué)者認為社會主義核心價值觀是個人和社會的價值追求，是法治的延伸，家庭制度的建設(shè)在于“德法合治”［4］，基于社會主義核心價值觀進行家庭建設(shè)，就是要用“立、改、廢、釋”并舉的方式，將社會主義核心價值觀融入我國家庭制度體系［3］。立法作為最簡單的方法，必須審慎使用；通過司法、執(zhí)法的方法，也就是通過法律解釋、法律論證和法律修辭的方法才是最重要的［5］。因此，新時代我國的家庭制度建設(shè)，應(yīng)當以社會主義核心價值觀為基礎(chǔ)，從立法、司法兩個層面，深入家庭法治、德治建設(shè)。

一、家庭中的個人利益擴張：權(quán)利“泛化”的時代縮影

作為一種為國家所確認的個人利益的主張，保護和促進權(quán)利享有者的利益是權(quán)利的要旨［6］。家庭成員的個人權(quán)利意味著其他家庭成員對其負有做某項行為的義務(wù)，權(quán)利人處于從其他家庭成員的作為中取得的利益被法律認可的地位。當代社會，公眾的利益訴求增多，權(quán)利意識覺醒，公眾更加為權(quán)利而斗爭。利益訴求的權(quán)利期待，使得人們在利益保護中更加頻繁地使用權(quán)利主張，并且持有對立立場的各方均會援引權(quán)利主張，人類社會已經(jīng)進入“權(quán)利泛化”的時代［8］。家庭作為社會的縮影，社會的時代特色在家庭中體現(xiàn)得淋漓盡致。

人們并不關(guān)注權(quán)利作為符號和手段本身是什么，而是更關(guān)注權(quán)利能給人帶來什么。因此，人們經(jīng)常將本與道德和法律無涉的事實冠以“權(quán)利”的名義，以期得到權(quán)利的正當化保護。權(quán)利作為一種被形式化和符號化的利益訴求，“權(quán)利泛化”是權(quán)利的一種有效生長機制［9］。自近代以來，中國家庭一直處于轉(zhuǎn)型階段，人們一直試圖以西方的家庭結(jié)構(gòu)、家庭關(guān)系、家庭觀念來建構(gòu)中國的家庭。在西方平權(quán)關(guān)系的家庭關(guān)系建構(gòu)的過程中，個人的權(quán)利意識不斷生長，“個人中心主義”家庭觀念的滲透使得人們在家庭中更加注重個人利益的保護，個人權(quán)利在家庭中的保障成為家庭成員不斷增長的需求。這種個人權(quán)利在家庭中的擴張在夫妻關(guān)系、代際關(guān)系中體現(xiàn)得尤為明顯。

（一）個人權(quán)利在夫妻關(guān)系中的擴張

在契約自由原則的洗禮下，人類經(jīng)歷了“從身份到契約”的嬗變，中國的婚姻也逐漸擺脫了身份的枷鎖，進入契約自由時代。人們對婚姻的期待不再囿于家族和倫理的束縛，而是希望通過與另一個人的結(jié)合來尋求自我的滿足，如果感情的需要未能得到滿足，就意味著婚姻基礎(chǔ)的消失［10］。這種契約自由不僅是身份上的契約自由，經(jīng)濟上基于契約自由而產(chǎn)生的婚姻的世俗化、商品化考量也更加突出。夫妻之間更加注重市場經(jīng)濟條件下的比較收益，金錢與商業(yè)化關(guān)系也融入到夫妻關(guān)系之中［11］。這種世俗化的婚姻使得人們在夫妻關(guān)系中更加注重個人利益比較與保護，一旦個人利益得不到實現(xiàn)，這種訴求就會通過其他途徑得到滿足，一種是在原有關(guān)系基礎(chǔ)上得到補足，另一種是消滅原有基礎(chǔ)而進行關(guān)系重建，即出軌和離婚。圖1、表1是我國近年來夫妻出軌與離婚的數(shù)據(jù)反映。

圖1 我國2009—2018年離婚數(shù)據(jù)圖［12］

表1 我國2000—2015年家庭婚內(nèi)出軌數(shù)據(jù)表［13］

我國夫妻出軌和離婚率的持續(xù)走高，反映了家庭中家庭責(zé)任的淡化和家庭制度的廢弛。離婚無論對孩子還是成人都會產(chǎn)生很大影響：對孩子而言，兒童可能因父母離異背負巨大心理壓力，造成兒童的低社會地位感、低幸福感；對成人而言，則有可能造成幸福感較少、心理癥狀較多、心理概念偏低［14］。但是在現(xiàn)代社會，夫妻很少將離婚的影響作為考慮是否離婚的因素，是否有利于自己成為主要的判斷標準，而且這種利益往往是局部的、當前的。傳統(tǒng)家庭中作為紐帶的道德、責(zé)任、義務(wù)不再具有維系作用，一旦情感得不到滿足，抑或婚姻收益不具有比較優(yōu)勢，出軌或離婚增多即成為必然①從調(diào)查數(shù)據(jù)來看，選擇“情感”作為夫妻關(guān)系紐帶的比例在雙獨夫妻（夫妻雙方均為獨生子女）、單獨夫妻（夫妻一方為獨生子女）、雙非夫妻（夫妻雙方均為非獨生子女）的比重分別為88%、91．9%、91．9%，“經(jīng)濟”則分別為18．7%、12．8%、3．7%。參見郝玉章：《第一代獨生子女婚姻家庭角色的實證研究》，社會科學(xué)文獻出版社，2015年版，第86頁。。

除此之外，夫妻之間經(jīng)?；谧陨砝娴男枰_成多種新型協(xié)議，例如夫妻忠實協(xié)議中的離婚賠償型協(xié)議、外遇賠償型協(xié)議、空床賠償型協(xié)議，夫妻之間基于“不陪伴”的行為可產(chǎn)生請求權(quán)，實屬“權(quán)利泛化”在夫妻關(guān)系中的縮影［15］。

（二）個人權(quán)利在代際關(guān)系中的擴張

在我國社會主義革命過程中，父母身份和孝道實現(xiàn)了世俗化，兩代人之間的關(guān)系成為了理性的、平衡的交換關(guān)系，雙方必須相互有對等的給予［16］。孝道的世俗化以及以個人為中心的價值觀使得代際倫理價值失去載體，只具有文化色彩和微弱的社會評價意義［17］。

基于孝道傳統(tǒng)，贍養(yǎng)父母是子女不可推卸的道德義務(wù)；基于法律規(guī)定，贍養(yǎng)父母亦是子女不可免除的法定義務(wù)。就正當性而言，孝道所蘊含的價值理念成為法定贍養(yǎng)義務(wù)的自然法基礎(chǔ)；就操作性而言，孝道所體現(xiàn)的贍養(yǎng)內(nèi)容需要通過法律制度使其具有可操作性和可執(zhí)行性［18］。贍養(yǎng)義務(wù)不僅在于“養(yǎng)”，也包括“敬”，物質(zhì)供給雖然是贍養(yǎng)的基礎(chǔ)，但是在缺乏精神慰藉作為內(nèi)容構(gòu)成的情況下，對于父母的贍養(yǎng)顯得與養(yǎng)育動物無異。司法實踐所遭遇的最棘手的問題在于法律僅能作行為要求，而無法作精神要求，因此對于精神贍養(yǎng)，法律很難作出細化的要求。

由于贍養(yǎng)上“敬”的要求難以證成，法律又對精神贍養(yǎng)無法作出具體規(guī)定，在父母需求與子女抗拒的反向背馳之下，引發(fā)了代際關(guān)系的緊張。不聽父母勸告，動輒打罵父母，令父母對其心灰意冷、憤恨離世者有之［19］；因與母親發(fā)生言語沖突，不耐其煩而殺其母者有之［20］；因子女不盡贍養(yǎng)義務(wù)而父母將之告上法庭者亦不勝枚舉。

在子女撫養(yǎng)問題上亦出現(xiàn)個人權(quán)利過度擴張的問題。在上海靜安區(qū)法院審理的某起案件中，夫妻雙方同意離婚，但是均不同意撫養(yǎng)自己的女兒，因此女兒一直以來由祖父母和外祖父母輪流照顧［21］。夫妻拒絕履行或者怠于履行撫養(yǎng)義務(wù)已經(jīng)是現(xiàn)代社會的一種普遍現(xiàn)象，當前眾多夫妻將子女交由父母撫養(yǎng)，有的是由于家庭經(jīng)濟原因，或夫妻忙于工作而無暇照顧子女，亦有眾多是怠于履行撫養(yǎng)義務(wù)。相關(guān)抽樣調(diào)查顯示，中國隔代撫養(yǎng)率已高達34．9%，將撫養(yǎng)子女的責(zé)任與勞累加諸父母身上，這是中國社會一個嚴峻的問題［22］。

在市場經(jīng)濟時代，利益驅(qū)動的行為動機日益深入到家庭生活之中，人們?nèi)找鎸⒓彝ド钪械淖约哼M行經(jīng)濟生活中“理性人”的假設(shè)，在“成本—收益”分析的指導(dǎo)下，不斷試圖通過法律為自己爭取新的權(quán)利抑或?qū)⒁延械臋?quán)利發(fā)揮到極致，無論在夫妻關(guān)系還是代際關(guān)系中，個人所賴以生存的倫理與道德都失去了約束力。這種家庭關(guān)系和結(jié)構(gòu)定位的缺失切斷了家庭倫理的意義紐帶，個人難以產(chǎn)生公共生活所需要的責(zé)任與擔(dān)當，也就導(dǎo)致了社會公共生活中道德感和責(zé)任感的下滑以及社會公共秩序的混亂［23］。

二、家庭的理性回應(yīng)：家庭倫理對于個人權(quán)利擴張的矯正

在個人本位與家庭本位之爭中，個人主義的滲透日益深入，這種滲透改變了傳統(tǒng)家庭的價值取向，由家庭倫理本位過渡到個人自由權(quán)利本位［24］。在橫向家庭成員之間，利他主義與利己主義相互博弈，且后者逐漸居于上風(fēng)；在代際關(guān)系之間，“王朝效用函數(shù)”也逐漸失去價值［25］。但是，“成本—收益”分析原則并不能指導(dǎo)家庭生活，情感維系與表達之下的家庭行為無法衡量其成本與收益，情感的付出無法以成本衡量，情感的滿足也無法以收益來定性。當家庭秩序瓦解使得中國家庭法治喪失家庭倫理基礎(chǔ)之時，倫理作為一種家庭理性，就需要對個人本位主義作出有效回應(yīng)。

（一）家庭倫理對于個人權(quán)利擴張的立法矯正

雖然中國的家庭倫理與家庭法律制度在內(nèi)容指向上具有一致性，但是二者在實施機制和約束力上卻有著巨大差距。正是家庭倫理的道德實施機制和柔性約束機制，使得社會轉(zhuǎn)型過程中人們由于沒有形成統(tǒng)一的家庭觀而造成以家庭倫理為基礎(chǔ)的家庭秩序的解構(gòu)。家庭倫理制度在維系家庭關(guān)系上約束力的短缺，要求法律制度及其內(nèi)在的權(quán)利話語發(fā)揮輔助作用，以實現(xiàn)倫理對于個人權(quán)利擴張的矯正［26］。

婚姻制度作為國家對于性資源的一種法律分配與確認制度，婚姻制度下性行為的歸屬從來不僅是當事人意思自治的內(nèi)容，更是家庭倫理與法律所調(diào)整的內(nèi)容。在古代文明之中，婚外性行為一直作為一種刑事重罪加以處罰①公元前18世紀，雅典頒布了《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》，首次將通奸公罪化，著重打擊已婚婦女的通奸。在古代中國，歷朝歷代均對婚外性行為施以嚴厲的刑事責(zé)罰，例如《尚書大全》中：“男女以不義交者，其刑宮”。這應(yīng)是可考知的我國古代最早關(guān)于通奸罪的立法。古代巴比倫的《漢謨拉比法典》第129條規(guī)定：“人妻與他男性同寢者，應(yīng)一并捆縛之投入水中?！痹诠糯《?，通奸罪一直被視為重罪予以嚴厲打擊，《摩奴法論》第359條規(guī)定：“犯通奸罪，非婆羅門應(yīng)該受到肉刑、直至死刑”。。近代以來的“性革命”雖然逐漸放松了對于婚外性行為的刑事規(guī)制，使得通奸逐漸“去罪化”，但是“各國婚姻法都對婚姻自由做了某些限制，這些限制是性禁忌原則在婚姻制度上的反映”［27］。只不過出于對當事人意思自治以及性關(guān)系私人性、隱私性準則的尊重，法律對于婚外性行為的規(guī)制納入到民法之中，不主動介入其中，但是并未將其置于度外?！吨腥A人民共和國民法典》（下稱《民法典》）第1091條將違背婚姻基本倫理的重婚、與他人同居者，賦予無過錯方以損害賠償請求權(quán)，且該項請求權(quán)不限于物質(zhì)損害，亦包括精神損害。在個人權(quán)利擴張的時代，個人已經(jīng)缺乏對于家庭倫理的廣泛認同，如果夫妻忠實義務(wù)僅僅停留在倡導(dǎo)層面，勢必導(dǎo)致倫理的式微。離婚損害賠償制度正是通過法律對于家庭倫理的輔助，對個人權(quán)利在夫妻關(guān)系擴張中的矯正，以應(yīng)對婚內(nèi)出軌日益猖獗的局面。

面對夫妻雙方對于家庭倫理與責(zé)任的淡漠，個人對于婚姻自由的過度使用造成的離婚率不斷攀升，離婚“冷靜期”制度成為一種立法中新的倫理考量。離婚自由雖然在婚姻自由的涵攝之下，但是婚姻自由是一種相對自由，法律對于離婚自由的干預(yù)反映了立法者深層次的道德與倫理導(dǎo)向［28］。家庭不僅僅是人的簡單組合，家庭成員間親情的弱化與家庭責(zé)任的荒漠化導(dǎo)致的家庭穩(wěn)定性降低，這是倫理所應(yīng)關(guān)注的。離婚“冷靜期”使得夫妻離婚之時有效地考慮離婚所帶來的社會影響、家庭影響以及對于家庭成員的影響，對于減少輕率離婚成效顯著②2012年4月起，浙江省慈溪市民政局試行了“預(yù)約離婚”的做法，即當事人要在預(yù)約一周之后才能辦理離婚手續(xù)，這是變相地給申請離婚當事人一周的冷靜期。截至當年11月底，1992對預(yù)約離婚的夫妻中，一周后實際來離婚的為1045對，離婚數(shù)下降了47．54%。2017年10月，濟南市市中區(qū)人民法院也試用離婚冷靜期制度。臨汾市中級人民法院試行冷靜期一年來，家事案件的調(diào)撤率達40%。參見楊立新、蔣曉華：《對民法典婚姻家庭編草案規(guī)定離婚冷靜期的立法評估》，載《河南社會科學(xué)》2019年第6期，第37頁。。

在代際關(guān)系之間，由于孝道的倫理價值與法律的聯(lián)結(jié)點在于家族，在家族消解的現(xiàn)代社會，由于缺少家族的嵌入，孝道的社會和經(jīng)濟功能陷入不確定之中，僅具有情感調(diào)節(jié)作用的孝道將難以成為法律評價的公共基礎(chǔ)［17］。由于孝道的價值指向與實踐的張力，在孝道的實踐過程中確實與現(xiàn)代價值存在著一定的沖突，在價值取向多元化的時代，孝道的貫徹存在著困境③2017年我國大陸人戶分離人口2．91億人，其中流動人口2．44億人；農(nóng)民工28652萬人，其中外出農(nóng)民工17185萬人。到外地打工，背井離鄉(xiāng)，節(jié)假日難有，交通費用高昂，來往不便，一年難得回鄉(xiāng)幾次，不能在父母跟前盡孝日益成為許多農(nóng)民工的人生無奈。參見邱君帝：《農(nóng)村不孝的原因及治理對策——基于臨沂市H鎮(zhèn)對老年父母孝敬情況的調(diào)研》，載《湖南警察學(xué)院學(xué)報》2018年第5期，第17頁。。但是，孝道與現(xiàn)代價值序列并非是沖突的，在家族嵌入欠缺的前提下，應(yīng)將孝道的約束功能交給法律，發(fā)揮其作為倫理的正向激勵與引導(dǎo)作用，即“當社會變遷日益加劇，以及私人道德不足以再維系特定的社會共享價值的時候，也就是國家法律必須及時出場的時候了”［1］?！独夏耆藱?quán)益保障法》第18條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。用人單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！彪m然該條款不具有絕對的可訴性和可制裁性，但是在代際關(guān)系緊張，贍養(yǎng)問題尤其是精神贍養(yǎng)難以供給的情境下，家庭倫理寄托法律發(fā)揮其組織功能，依托自身發(fā)揮其價值導(dǎo)向功能，試圖通過法律途徑與國家強制力重構(gòu)家庭秩序，矯正個人主義在代際關(guān)系中的過度擴張，對抗家庭之中經(jīng)濟理性的沖擊，維護了倫理理性在代際關(guān)系中的基礎(chǔ)。

（二）家庭倫理對于個人權(quán)利擴張的司法矯正

由于家庭成員之間的交往不僅僅是權(quán)利主體的交往，而且是以親緣為基礎(chǔ)的名分主體的交往，因此在家庭糾紛的解決中，就不能完全按照民法的個人權(quán)利體系解決，要讓個人回歸家庭。家庭作為社會的最小單元，其調(diào)整規(guī)則既包括了以家庭倫理為基礎(chǔ)的自治規(guī)則，也包括了針對平等社會個體的標準化規(guī)則——法律。因此，在家事審判之中，要以個體回歸家庭為導(dǎo)向，在家庭整體化參與的過程中，突出裁判的倫理基礎(chǔ)［29］。

夫妻關(guān)系間，在夫妻出軌現(xiàn)象日趨增多的時代映襯之下，夫或妻將自己財產(chǎn)贈與婚外戀情者眾多，其中“瀘州遺產(chǎn)遺贈案”受到廣泛關(guān)注［30－32］?！爸艺\義務(wù)”本屬夫妻之法定義務(wù)，違反忠誠義務(wù)而發(fā)生婚外戀情，既不合倫理，亦屬違法。蓋因該行為屬民事私權(quán)的處分范圍之內(nèi)，故法律不予主動干涉。但當權(quán)利人任意行使遺囑自由之權(quán)利，基于法律對于其私權(quán)處分的保留，將違背倫理進一步擴大的行為，就進入法律確權(quán)的范疇，實屬個人權(quán)利擴張之無度。對于“瀘州遺產(chǎn)遺贈案”，雖然依據(jù)我國《繼承法》第5條按照遺囑繼承在法律的涵攝下是成立的，但是“能否適用《繼承法》規(guī)定”以及“遺囑是否有效”很大程度上都取決于對裁判所可能引發(fā)的社會后果的考慮，依據(jù)遺囑繼承不僅有違倫理道德、助長不良社會風(fēng)氣，更違背公平、正義的法律精神［33］。法律作為一種約束性規(guī)范，通過施加活動的道德必然性有效引導(dǎo)人的活動，管治人們行動方式的道德秩序［34］。在一夫一妻的婚姻倫理與夫妻忠誠的法定義務(wù)屬于公序良俗的價值評價下，違反公序良俗的遺囑歸于無效是應(yīng)該的。

在代際關(guān)系中，在北京豐臺法院將《弟子規(guī)》中“親愛我，孝何難？親憎我，孝方賢”寫入判決書寄語之后，儒家倫理在家事審判改革過程中逐漸進入裁判的過程。有的法院將其作為寄語，以期當事人能夠通過倫理道德對于裁判結(jié)果進行深刻理解［35］；有的法院則直接將其作為說理之根據(jù)，倫理規(guī)則直接成為裁判規(guī)范——“生是恩，養(yǎng)是德，以德報恩是中華民族的傳統(tǒng)美德”［36－38］。司法裁判的倫理基礎(chǔ)打通了“倫理”與“法律”的通道，不再堅持“倫理”與“法律”的分離、“情理”與“法律”的二元對立，避免了家庭糾紛經(jīng)法律加工而失去其本來面目，而從家庭原有的立場上去解決家庭糾紛。將倫理融入釋法說理之中，既解決了家事糾紛在以倫理作為基礎(chǔ)的裁判的情況下，個人權(quán)利在實體法上無法證成的問題，又實現(xiàn)了民商事審判中的公平正義。

中國司法審判模式是以西方為藍本建立的，是以個人權(quán)利為中心的邏輯推斷式審判，即將案件事實置于特定法律條款之下，運用法律邏輯的方法，將結(jié)果從法律規(guī)范之中抽象出來［39］。中國家事審判改革在于恢復(fù)家事審判之中的倫理與道德價值，這種價值深深地植根于中國的傳統(tǒng)文明之中，并且這種傳統(tǒng)文明伴隨著對于西方文明的吸收又呈現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)的特點，具有鮮明的中國特色，中國的家事審判改革必須要作出特殊的路徑選擇。在名份優(yōu)先的家庭關(guān)系中，家庭成員的個體糾紛無疑會對其他成員的情感利益與關(guān)系產(chǎn)生影響，為了避免傳統(tǒng)司法審判中對于家庭整體以及其他成員利益訴求的漠視，建立“情景主義”審判方式，將中國人依賴于周圍人的生活方式建構(gòu)到家事審判中［40］，是倫理從裁判說理到全過程覆蓋的司法回應(yīng)。

三、家庭理性與個人權(quán)利博弈下的關(guān)系畸形

伴隨中國家庭法近代轉(zhuǎn)型的是“個人—家庭—社會”三級模式到“個人—社會”兩級模式的轉(zhuǎn)型。但是當人們意識到中國家庭的經(jīng)濟關(guān)系、情感關(guān)系在兩級模式下難以徹底解決，有賴于傳統(tǒng)倫理道德之時，就產(chǎn)生了對家庭倫理的回溯?，F(xiàn)代社會個人權(quán)利的自我擴張與家庭法對于家庭倫理的回復(fù)就處于了矛盾運動之中，在難以準確把握立法平衡之下，家庭立法關(guān)系就產(chǎn)生了畸形。

（一）彩禮制度的過度契約化

作為傳統(tǒng)婚姻向現(xiàn)代婚姻轉(zhuǎn)型的遺產(chǎn)，彩禮制度在契約文明與傳統(tǒng)倫理的交鋒中產(chǎn)生了巨大爭議。在古代社會，彩禮以婚約制度為依托而存在，但是中華人民共和國成立以來，婚約被視為買賣婚姻、包辦婚姻的象征，作為婚姻不自由和婦女遭受壓迫的符號而被廢除［41］，但是彩禮制度卻一直延續(xù)下來，彩禮在當事人未締結(jié)婚姻的情況下應(yīng)否返還便成了問題。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》）（下稱（《婚姻家庭編解釋（一）》）第5條規(guī)定：“當事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難。適用前款第二項、第三項的規(guī)定，應(yīng)當以雙方離婚為條件?！痹撘?guī)定顯然是將彩禮作為一種附條件贈與行為，結(jié)婚為彩禮贈與的停止條件，一旦雙方未締結(jié)婚姻，在贈與合同未生效之時，女方取得彩禮所有權(quán)屬于不當?shù)美?，男方因而成為債?quán)人，享有返還請求權(quán)。對于“共同生活”的判斷，實際上是對于婚姻實質(zhì)內(nèi)容的判斷。

從彩禮的歷史作用來看，彩禮包含了補償與信用的雙重意義。在從夫居的家庭背景之下，男方家庭通過婚姻不僅獲得了勞動力，同時延續(xù)后代、扶養(yǎng)父母的成員也得到有效補充，在婚姻對于女方家庭是一種純粹付出的情況下，彩禮具有了補償?shù)墓δ埽煌瑫r，彩禮也成為了男女雙方對于將來締結(jié)婚姻的承諾，彩禮的支付意味著雙方承諾的一致，也就成為了信用的一種物質(zhì)表達［42］。在男女平等、從夫居的家庭背景被打破的格局下，彩禮的補償功能已經(jīng)削弱，甚至消失，但是在婚約的法律概念缺失的背景之下，彩禮作為婚約成立的習(xí)慣與倫理標志依然存在，仍然具有信用的作用。即使在經(jīng)濟學(xué)的視域下，彩禮作為一種較婚姻關(guān)系成本更低的有效信號，在婚姻關(guān)系形成過程中男女雙方在信息不對稱的情況下，通過形成婚戀博弈中的分離均衡，讓傾向于合作的人選擇贈送彩禮這一社會規(guī)范，“男方悔婚，不返還彩禮；女方悔婚，返還彩禮”就成了信息不對稱的一種博弈平衡［43］。

我國《婚姻家庭編解釋（一）》將彩禮視為契約行為，在契約的框架下解決，是對于彩禮制度中所包含的倫理價值的一種現(xiàn)代化扭曲，彩禮的契約化解決方式使得彩禮的法律功能與社會功能格格不入。這也是為何我國民間在處理彩禮糾紛時，選擇優(yōu)先適用習(xí)慣法來解決；甚至在習(xí)慣法與婚姻法規(guī)定相沖突時，仍然選擇尊重習(xí)慣法來處理［44］?！澳蟹交诨?，女方不退還彩禮；女方悔婚，必須返還彩禮”的規(guī)則先于我國現(xiàn)行法存在，并且依然受到普遍認同和廣泛遵循，在于其包含的現(xiàn)代彩禮制度的倫理平衡。

（二）喪偶者繼承的過度權(quán)利化

在現(xiàn)代家庭之中，對于贍養(yǎng)父母的法定義務(wù)已經(jīng)被限于子女的范疇，《民法典》第1067條第2項規(guī)定：“成年子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)的，缺乏勞動能力或者生活困難的父母，有要求成年子女給付贍養(yǎng)費的權(quán)利?！弊优呐渑紝τ谄涓改傅馁狆B(yǎng)僅具有協(xié)助之義務(wù)，而無直接的贍養(yǎng)義務(wù)?；诜ǘㄙ狆B(yǎng)義務(wù)的缺失，兒媳或女婿對于公婆或者岳父岳母的財產(chǎn)也不具有繼承之資格。但是，法律為使喪失子女的老年人老年生活有所保障，鼓勵兒媳、女婿履行贍養(yǎng)的道德義務(wù)，弘揚中華民族孝文化，實現(xiàn)家庭和睦與社會和諧［45］，法律賦予了履行主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳與女婿以繼承權(quán)，將之設(shè)于第一繼承人之順位，并且我國民法典立法繼續(xù)堅持了這一原則。同時，在喪偶女婿、兒媳的繼承權(quán)與代位繼承權(quán)的關(guān)系上，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋（一）》（下稱《繼承編解釋（一）》）第18條規(guī)定，“喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父母，無論其是否再婚，依照民法典第一千一百二十九條規(guī)定作為第一順序繼承人時，不影響其子女代位繼承”，明確二者處于并存之地位，并無沖突。

在傳統(tǒng)“個人—家庭—社會”的三級建構(gòu)模式下，傳統(tǒng)家庭眾多權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)均是以家庭為單位進行的。在傳統(tǒng)家庭關(guān)系中，子女的存在隱在父親的蔭下，子女的人格為父親所吸收，子女的人格成為父親的延長；妻同樣也存在于夫的陰影之中，妻權(quán)也被夫權(quán)所吸收［46］138，143。在父子一體、夫妻一體的家庭結(jié)構(gòu)下，夫作為家庭之家長，夫之行為不僅是其個人行為，而是家庭行為的代表，只不過這種家庭性在家長的個人名義代表之下被掩蓋。因此，傳統(tǒng)父家長型家庭中對于父母的贍養(yǎng)不是家長的個人的行為，而是家長代表下的家庭行為?！睹穹ǖ洹返?074條第2項規(guī)定：“有負擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或者子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)。”該規(guī)定實際上肯定了家庭整體贍養(yǎng)義務(wù)的基本原理。在家庭單位主義的贍養(yǎng)義務(wù)之下，繼承權(quán)的享有也是以家庭為單位進行的，繼承份額以家庭來確定而并非以繼承人個數(shù)來確定，每個家庭享有一個獨立的繼承份額。我國《民法典》第1062條規(guī)定，夫妻一方繼承的財產(chǎn)，除遺囑明確歸一方所有外，屬于夫妻共同財產(chǎn)，這實際上也肯定了繼承權(quán)是家長名義下的家庭權(quán)利。因此，代位繼承無論是子女的“代表權(quán)利”還是“固有權(quán)利”［47］，其代位的是整個家庭所享有的繼承份額，而不僅僅是法定繼承人的繼承份額。

從傳統(tǒng)意義上而言，權(quán)利的代位不僅發(fā)生于子女身上，配偶亦有權(quán)利代位的可能。在古代，夫死亡之后，如果妻子留在原家庭之中，那么她就原樣地代替丈夫享受其地位，原先屬于夫的財產(chǎn)權(quán)再加上選立養(yǎng)子的權(quán)利，包括性權(quán)利都轉(zhuǎn)移至寡妻之手［46］143。在家族制度解體、妻權(quán)不再為夫權(quán)所吸收的制度下，喪偶兒媳、喪偶女婿已經(jīng)無所謂是否留于家族之中，若其履行贍養(yǎng)義務(wù)，是對家庭對于父母所負有的贍養(yǎng)義務(wù)的履行，其所享有的繼承權(quán)也是對于家庭所享有的繼承份額的繼承。代位繼承與喪偶女婿、喪偶兒媳的繼承權(quán)同時成立于家庭單獨的繼承份額之上，屬于繼承權(quán)的競合，二者不可并存。

在當前的法律制度下，試問哪有父母在履行對公婆或岳父岳母的贍養(yǎng)義務(wù)之后，子女對于祖父母、外祖父母繼續(xù)履行贍養(yǎng)義務(wù)之理？同理，“如果盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶女婿、喪偶兒媳作為法定繼承人，其本人繼承一份遺產(chǎn)；其子女通過代位繼承也繼承一份遺產(chǎn)，該家庭實際上就取得了雙份遺產(chǎn)”［48］。當前代位繼承與履行主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳、喪偶女婿作為第一順位繼承人的制度雖為弘揚孝之倫理而設(shè)計，但是實際上是對中國家庭倫理的過度解讀。

四、個人權(quán)利與家庭倫理平衡下的中國家庭建設(shè)

在我國當前急劇的社會轉(zhuǎn)型階段，婚姻家庭中眾多社會因素因社會變動處于不穩(wěn)定狀態(tài)。社會關(guān)系的緊張也反映到家庭生活中來，主要表現(xiàn)在：一方面，家庭的夫妻關(guān)系、親子關(guān)系、婆媳關(guān)系等因工作緊張、生活壓力、經(jīng)濟壓力時常發(fā)生沖突；另一方面，家庭關(guān)系較為脆弱，夫妻為小事離婚，甚至彼此傷害，同胞兄弟為了蠅頭茍利而反目成仇［49］。近20年來，法院接收的婚姻家庭糾紛案件不斷增多（見圖2）。

圖2 2005—2018年我國人民法院審理婚姻家庭、繼承一審案件收案數(shù)［50］

在市場機制對社會機制的摧毀作用之下，經(jīng)濟理性進入家庭倫理之中，誘發(fā)自我中心式個人主義的發(fā)展，損害著家庭的根本價值。在該鏈條的驅(qū)動之下，家庭正義格局的回歸，有賴于立法、司法、道德斬斷該鏈條的連鎖反應(yīng)，作出新時代的回應(yīng)。

（一）個人權(quán)利與家庭倫理平衡下的家庭立法

社會的變革對于傳統(tǒng)婚姻家庭理念和婚姻家庭關(guān)系造成了巨大的沖擊，“一些村規(guī)民約、家法、族規(guī)等傳統(tǒng)習(xí)慣（法）與現(xiàn)行法律制度發(fā)生沖突，使當代中國婚姻家庭制度面臨新的挑戰(zhàn)，從而加深了社會矛盾”［49］。在新時代，家庭法立法要讓倫理重新回歸家庭，同時賦予中國傳統(tǒng)倫理以新時代內(nèi)涵。

習(xí)近平同志指出：“中華傳統(tǒng)美德是中華文化精髓，蘊含著豐富的思想道德資源。不忘本來才能開辟未來，善于繼承才能更好創(chuàng)新。對歷史文化特別是先人傳承下來的價值理念和道德規(guī)范，要堅持古為今用、推陳出新，有鑒別地加以對待，有揚棄地予以繼承，努力用中華民族創(chuàng)造的一切精神財富來以文化人、以文育人?！保?1］因此，將中國傳統(tǒng)倫理賦予新時代內(nèi)涵，并讓其回歸家庭法，就在于社會主義核心價值觀入法的過程。

2018年，中共中央印發(fā)了《社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，指出要加強道德領(lǐng)域突出問題專項立法，把一些基本道德要求及時上升為法律規(guī)范［52］。我國當前家庭法存在著當制度與道德習(xí)慣、倫理價值相沖突時，人們普遍選擇優(yōu)先尊重習(xí)慣的困境。法律制度的遵守更多地依靠個體自覺與自主而非他律，當沖突發(fā)生時人們放棄法律選擇就表明我國家庭法存在著與時代不相應(yīng)的地方。家庭立法要使得個人層面與社會層面的價值觀得到法律的確認，并且得到社會主體普遍認同、遵行，就需要“對法律規(guī)則中的后果模式進行合理設(shè)計，探索激勵相容的措施機制，將法律的剛性與道德的柔性有機結(jié)合”［53］。

社會主義核心價值觀作為國家的發(fā)展追求，無論是國家層面的價值目標、社會層面的價值目標，還是個人層面的價值目標，都無法作為細化的條文直接進入家庭立法之中。因為法律不能只傳播道德而不設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則將會導(dǎo)致司法的混亂。因此，社會主義核心價值觀應(yīng)當作為家庭法的立法目的，經(jīng)由目的解釋進入家庭法中發(fā)揮作用。社會主義核心價值觀進入立法目的，實際上擴充了立法目的條款所包含的價值內(nèi)涵，在法律目的與法律價值無法界分，法律所追求的目的被價值取向化之后，一切以法律目的為基礎(chǔ)的法律解釋與漏洞補充就出現(xiàn)了目的價值連用，這樣社會主義核心價值觀就直接進入了立法之中［54］。

在制度設(shè)計上，社會主義核心價值觀進入立法目的條款自然是首選。例如，《民法典》總則第1條規(guī)定：“為了保護民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護社會和經(jīng)濟秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據(jù)憲法，制定本法?！奔彝シㄗ鳛槊穹ǖ涞慕M成部分，在我國民法典“總—分”結(jié)構(gòu)的編纂體例下，在社會主義核心價值觀進入民法總則之后，也就意味著進入了家庭法立法的目的條款，家庭法不宜再單獨出現(xiàn)以社會主義核心價值觀作為目的追求的獨立的目的條款。但是，社會主義核心價值觀仍然可以通過間接引入的方式進入家庭法立法，尤其是作為國家層面的價值追求。“富強、民主、文明、和諧”作為國家層面的價值追求，“其能否實現(xiàn)與實現(xiàn)的程度要受到社會狀況和個體行為的影響，但其無法直接對個體行為進行指引、評價和預(yù)測，必須經(jīng)過詮釋才能具體化為社會規(guī)范或個體行為準則”［53］。例如我國《民法典》第1043條規(guī)定：“家庭應(yīng)當樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設(shè)?！痹诩彝ソㄔO(shè)的目標之中，“優(yōu)良家風(fēng)”的建設(shè)應(yīng)當符合國家文明的要求，“家庭美德”要以實現(xiàn)家庭和諧為必要，進而為實現(xiàn)社會和諧奠定基礎(chǔ)，“家庭文明”是國家文明在家庭中的體現(xiàn)。

相較于國家層面的價值追求，社會層面與個人層面的價值追求更容易通過解釋論進入個人行為規(guī)范之中，通過行為模式設(shè)定直接實現(xiàn)。例如，《老年人權(quán)益保障法》第18條規(guī)定：“與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)常看望或者問候老年人。用人單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！薄俺；丶铱纯础睏l款是“空巢”老人劇增的時代背景下，個人價值追求“友善”統(tǒng)攝下的“孝”文化的立法直接體現(xiàn)，是社會主義核心價值觀對于個人行為規(guī)范的直接導(dǎo)入。但是，我們也應(yīng)該看到，“友善”倡導(dǎo)下的“?；丶铱纯础钡膶崿F(xiàn)對于個人而言存在著現(xiàn)實的障礙，基于社會層面“公正”的追求，我們不能僅為個體設(shè)定義務(wù)而不建立義務(wù)履行的必要條件，于是法律要求用人單位提供必要的探親休假的權(quán)利，實現(xiàn)了社會主義核心價值觀在立法層面的融合統(tǒng)一與價值平衡。

“?；丶铱纯础睏l款作為社會主義核心價值觀社會層面與個人層面價值追求的綜合體現(xiàn)，實現(xiàn)了立法引入與目的解釋的平衡，對于我國家庭立法如何合理地融入社會主義核心價值觀提供了模板。

（二）個人權(quán)利與家庭倫理平衡下的家庭司法

個人權(quán)利與家庭倫理的平衡不是一個靜態(tài)平面，而是一個動態(tài)過程。個人權(quán)利與家庭倫理的平衡不能僅停留在制度構(gòu)建上，在二者平衡關(guān)系被打破之后，必須要有矯正回復(fù)機制。審判過程作為解決家庭糾紛的終局性手段，承擔(dān)著巨大的責(zé)任。

2016年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》指出：“把社會主義核心價值觀融入法治國家、法治政府、法治社會建設(shè)全過程，融入科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法各環(huán)節(jié)”，“準確把握法律精神和法律原則，適應(yīng)社會主義核心價值觀建設(shè)的實踐要求，發(fā)揮司法解釋功能，正確解釋法律”［55］。同時，最高人民法院《關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》（法發(fā)〔2018〕12號）指出：“準確把握改革的方向目標，維護婚姻家庭和諧穩(wěn)定，依法保障未成年人、婦女和老年人的合法權(quán)益，培育和踐行社會主義核心價值觀，促進社會和諧健康發(fā)展，不斷滿足人民日益增長的美好生活需求和對家事審判工作的新需求新期待”［56］。在家庭正義格局的動態(tài)構(gòu)建之中，要以家事審判改革為契機，以社會主義核心價值觀為指導(dǎo)，將社會主義核心價值觀作為家事審判的目標追求和釋法說理的有效依據(jù)。

毫無疑問，中國當前的家事審判面臨著來自各方面的挑戰(zhàn)，包括社會轉(zhuǎn)型所引發(fā)的思想觀念的轉(zhuǎn)變、家庭倫理道德變革過程中的內(nèi)部齟齬、各種思想文化的交融與沖擊、家庭矛盾的多樣化以及家庭糾紛形態(tài)的多樣性。家事審判的目的在于服務(wù)家庭建設(shè)，要以矛盾的徹底解決為出發(fā)點，以家庭的和諧為落腳點，因此家事審判的改革主要是以下五個方面的轉(zhuǎn)變，“即由當事人對抗主義向法院職權(quán)探知主義轉(zhuǎn)變，由僅重裁判職能向兼顧裁判和服務(wù)職能轉(zhuǎn)變，由僅重財產(chǎn)分割向重情感和心理修復(fù)轉(zhuǎn)變，由片面保護婚姻自由向兼顧婚姻自由和家庭穩(wěn)定轉(zhuǎn)變，由偏重訴訟效率向注重辦案效果轉(zhuǎn)變。這五個轉(zhuǎn)變是統(tǒng)領(lǐng)下一步家事審判改革的靈魂”［57］。

2019年，最高人民法院印發(fā)《〈最高人民法院關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）〉的通知（法發(fā)〔2019〕8號）》，指出要完善多元化糾紛解決體系，促進共建共治共享的社會治理格局建設(shè)，“加大對行業(yè)專業(yè)調(diào)解工作的指導(dǎo)力度，完善多方參與的調(diào)解機制，健全完善律師調(diào)解機制，進一步發(fā)揮專業(yè)調(diào)解作用”，引導(dǎo)當事人通過非訴的方式解決糾紛。調(diào)解作為中國特色的訴訟糾紛解決方式，在家事糾紛中發(fā)揮著不可替代的作用。家事審判改革要以調(diào)解改革為重點，通過法院職權(quán)，減少當事人之間的對抗，使得當事人情感沖突在非對抗中得以消減。在今后調(diào)解前置的家事審判改革程序中，調(diào)解員與當事人之間通過“面對面”（多方互動）、“背對背”（單方互動）的方式形成全方位的互動；在當事人之間，通過不同情境下的角色扮演，使得各方能夠站在不同的立場上審視家庭矛盾，進而解決矛盾［58］，以實現(xiàn)家庭和睦，社會文明，國家和諧。

同時，新時代改革下的家事審判從偏重訴訟效率下脫離出來，更加注重辦案效果，就要實現(xiàn)從重財產(chǎn)分割向重情感和心理修復(fù)轉(zhuǎn)變，從保護婚姻自由向兼顧婚姻自由和家庭穩(wěn)定轉(zhuǎn)變，讓倫理滲透回歸到審判過程中。在新型的家事審判功利性降低的追求下，“案結(jié)”僅是家事審判的基礎(chǔ)性要求，其追求在于“事了”和“人和”。通過“場景營造”“情緒舒緩”“心理疏導(dǎo)”“親情感化”等機制，重塑法庭場景以影響當事人內(nèi)心，平抑、和緩當事人情緒，并對行為、情緒異常者從心理上進行疏通、引導(dǎo)、校正、輔導(dǎo)，用真實的情感去感動當事人以求其心理徹底發(fā)生變化［59］，讓雙方當事人回溯到二者在家庭生活中不可分割的綜合體狀態(tài)［60］。通過這樣的審判過程，軟化當事人的緊張與對抗情緒，拉近雙方當事人的距離，使得當事人重溫親情，實現(xiàn)家事審判的“思想化”改革路線。

五、結(jié)語

在家庭與個人的關(guān)系上，家庭社會細胞本位與個人社會原子本位在當前的社會轉(zhuǎn)型中實現(xiàn)了正面交鋒，并且后者似乎占據(jù)了有利態(tài)勢。在個人社會原子本位下，淡化國家、家庭的組織存在，淡化社會道德與家庭倫理，引發(fā)個人主義下的權(quán)利泛化，一切成為了追求個人利益的工具。這種個人利益的過度擴張勢必造成個人行為失范、社會關(guān)系紊亂，最終也將損害個人利益。在新時代，實現(xiàn)倫理在社會主義核心價值觀的指導(dǎo)下對個人利益進行合理矯正，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會的必然要求。這種倫理矯正不僅僅是家庭道德層面的實現(xiàn)，更要融入立法、司法過程中。中國個人權(quán)利與家庭倫理平衡格局的實現(xiàn)，法治文明只是外因，個人進行自我價值反思才是內(nèi)因，倫理在家庭法中的自然過渡與回歸是現(xiàn)代家庭建設(shè)的必由之路。