差補增信也不能做到零風險營業信托糾紛中差補義務保證效力探析

文 《法人》特約撰稿 何海鋒 朱澤碩

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《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）出臺之后，關于營業信托中當事人提供的差額補足等增信措施以及公司對外擔保的效力認定有了較為統一的觀點。在實務中，為確保投資人的利益得以實現，差額補足等增信措施常常被應用于營業信托的交易結構中。不過，區別于傳統的擔保措施，差額補足并未在現行法中被明文規定，因此在司法裁判中如何認定其性質與效力值得探討。

差額補足盡管作為一種增信措施，卻并非民法意義上的擔保，而是一種獨立的法律關系。因此，商事主體在交易中雖然可以通過設計差額補足義務的方式靈活地設計交易結構，并且可以通過增信的疊加降低履約的風險，但必須在每一個環節都做好法律關系的審查，以防范可能存在的法律風險。否則，不論如何“疊床架屋”，只要有任何一個環節斷裂，都將導致整個增信措施的無效。

營業信托中當事人提供差補義務的效力

實踐中，差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似增信措施能夠使得公司避開《公司法》的有關規定，無須進行相應的內部決策及信息披露程序，從而縮短決策程序。另一方面，由于該類增信措施未被法律明文規定，公司還可以避免將其作為或有負債體現在財務報表上，從而優化財務報表。

《九民紀要》出臺之后，對于差額補足義務的效力有了基本確認。從體系解釋的角度出發，其根據義務人主體身份的不同將差額補足義務分為兩個層次，即合同當事人之間的差補義務以及合同當事人之外的差補義務。

信托合同當事人之間的差補義務效力。《九民紀要》第90 條明確了劣后級受益人向優先級受益人承擔差額補足義務的效力。不同于受托人的保底承諾被視為剛性兌付而無效，劣后級受益人承擔差額補足義務有效的原因主要在于紀要的穿透性視角。《九民會議紀要征求意見稿》將優先級受益人與劣后級受益人之間的法律關系界定為借款合同關系，即劣后級受益人為債務人，而優先級受益人為債權人。因借貸關系中，借款方的主要義務就是向貸款方還本付息，因此本質上，劣后級受益人承擔差額補足義務正是對本應履行的還款義務的一種增信，故不構成剛性兌付，在效力上不存在違反法律強制性規定的問題。

信托合同當事人之外的差補義務效力。《九民紀要》第91 條規定針對的是信托合同當事人之外的人，也即第三方提供差額補足義務等增信措施的情形。在此情形下，《九民紀要》認為法院審查的核心在于增信文件的內容。若符合法律關于保證的規定的，應當認定當事人之間成立保證合同關系，其內容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應權利義務關系；并根據案件事實情況確定相應的民事責任。不過無論如何界定當事人間的法律關系，本條規定的邏輯前提是法院承認了信托合同之外的當事人提供第三方差額補足義務的效力，明確了第三人為信托當事人提供的差額補足義務有效。

綜上所述，在營業信托中，劣后級受益人為優先級受益人、信托合同外第三人為信托受益人提供的差額補足義務均有效。

信托合同外當事人提供差補義務的性質

一般情況下，信托合同外第三人會通過出具承諾函或與債權人簽訂協議的方式提供差額補足義務。但在司法實務中，如何認定差額補足義務的性質，法院眾說紛紜。

當前的司法實踐中，法院偏向于否認信托合同外當事人提供的差額補足義務為保證擔保，而將其認定為一種獨立的合同義務。這種認定方式對未來類案的判決思路可能會帶來一定影響。

差額補足協議的效力不會受信托合同影響。由于差額補足義務缺少了民法意義上的擔保所具有的最顯著從屬性，因此其效力不會依附于其他法律行為。在信托法律關系下，信托合同外第三人提供差補承諾函或與信托當事人簽訂協議，約定在受益人無法取得預期收益時承擔補足差額的義務，即使這種“預期收益”所依賴的基礎——信托合同無效，差額補足協議（或承諾函）也不會因此無效。

法人對外提供差補義務不受《公司法》第16條約束。《公司法》第16 條規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。這里的“擔保”是指法律明文規定的擔保類型。差額補足雖然是一種典型的增信措施，但并非民法意義上的擔保，因此該條規定不適用于信托合同外第三人提供差額補足義務的情形。

值得說明的是，鑒于我國金融監管日漸嚴苛，雖然目前并無法律明文規定公司對外提供差額補足義務需要履行內部決議程序，但為了確保差額補足協議等增信文件的有效性，應該協議向對方在簽訂差額補足協議時要求債務人參照《公司法》第16條的規定提供有效的內部決議。

差額補足義務保證效力的認定

對差額補足義務的保證，實際上是在債權人未獲得預期收益，差額補足義務提供人無法進行補足時，保證人承擔保證責任的一種保證擔保。根據前述分析，差額補足協議實際上創設了獨立的合同關系。只有在認定該法律關系有效的情況下，才有必要討論對其的保證的效力。

由此可見，對差額補足義務保證效力的認定與一般保證擔保效力的認定并無顯著區別。

但有另外一種情況值得考慮，《公司法》第16條明確區分了公司關聯擔保與非關聯擔保，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的為關聯擔保，反之則為非關聯擔保。對于關聯擔保，法律明文規定必須經過股東會或股東大會的決議，因此最高院曾在一起案例中認為相對人負有更高的注意義務，應當對相應的決議進行形式審查。

值得注意的是，盡管現行法律法規并未明確規定非關聯擔保情形下的公司決議機構，但是為避免潛在的法律糾紛，相對人應當核實對外擔保公司的公司章程，明確對方所提供的決議材料是否與章程的規定一致。

相對人在同上市公司簽訂《保證合同》時，為了避免合同效力瑕疵帶來的損失風險，應當著重對以下方面進行審查。

在上市公司提供非關聯擔保的情形下，相對人應當首先審查公司章程對決議主體、擔保限額的特別約定，并核對對方提供的有關材料是否違背了章程的規定。

根據《上海證券交易所股票上市規則（2020年12 月修訂）》《深圳證券交易所股票上市規則（2020 年12 月修訂）》第9.11 條的規定，對于上市公司提供非關聯擔保的，當提供擔保的額度滿足該條規定的條件時，需要經過股東大會與董事會的雙重審議；上市公司提供關聯擔保的，則必須經過雙重審議。相對人在簽訂擔保協議時應審慎核對是否滿足雙重審議的條件，并按照上述規定審查上市公司的相關決議。

《公司法》第121 條規定：“上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”《上海證券交易所股票上市規則（2020 年12 月修訂）》 《深圳證券交易所股票上市規則（2020年12 月修訂）》第9.11 條第三款也規定，上市公司連續十二個月內擔保金額超過公司最近一期經審計總資產的30%時，應當經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。因此，相對人在滿足上述條件時，需要重點審核上市公司決議中出席人數、表決比例與簽字情況是否滿足相應法律法規的規定。

2020 年12 月，最高人民法院發布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“擔保制度司法解釋”），其中第22 條明確規定：“債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。”該條的言外之意為：即使上市公司經過了股東大會或董事會的決議，但并未對擔保事項進行公開披露，法院仍可能會認定相應的擔保協議無效。