關于電子數據搜查扣押權的“規范化”規制探析

謝甜甜 ，葉 青

一、問題提出：從一起典型案例出發

2016年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱為《電子數據規定》），對于電子數據的完整性及真實性的審查方法、原始介質封存要求、瑕疵及未能鑒真的法律后果等作出了明確的規定；2019年公安部更是針對偵查機關的電子數據取證頒布了《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱為《電子數據取證規則》）。但從當前司法實踐情況看，顯然對于電子數據的搜查扣押及認證等方面均存在不規范、不專業的問題，如下述的陳某某等破壞計算機信息系統罪一案就集中、典型地反映了前述問題。

案情：2016年1月至案發，被告人陳某某作為被告單位D公司負責人，為擴大D公司的營業收入，遂從他人處購入具有重定向功能的DPI程序源代碼，D公司員工、被告人田某某為其編譯成可執行文件DPI程序。期間，D公司與X公司簽訂業務推廣技術服務合同書，約定通過X公司服務平臺為D公司的廣告業務推廣提供服務，D公司將因X公司的平臺或服務而產生的收益與X公司分成。時任X公司大數據部總監的被告人朱某某與陳某某私下商定，以X公司與D公司合作分成的方式，由朱某某利用X公司業務渠道及其他渠道獲取相關電信運營商流量服務器的權限并提供給陳某某，陳某某利用該權限通過設置在上述服務器上的DPI程序進行流量劫持牟利。經查，陳某某通過設置在阿里云空間（http：//120.77.70.244：9091，IP地址“116.62.103.8”）的管理平臺對DPI程序進行策略布置，并指令田某某在上述相關服務器上部署DPI程序，該程序可以對上述服務器中監測到的上網用戶的http數據包包頭進行解析、修改，植入陳某某預先設置的廣告推廣數據，并將修改后的數據包再次發送給用戶，用戶在訪問相應網站時，該網站會被強制彈出陳某某設置的廣告，陳某某再與其他商家結算廣告費用，以上述流量劫持方式非法獲利。

被告人陳某某等人通過上述流量劫持方式，對東方財富信息服務有限公司（簡稱東方財富網）運營的客戶端APP（簡稱東方財富APP）炒股大賽頁面廣告位進行劫持操作，東方財富APP部分用戶訪問炒股大賽頁面時，頁面會被強制彈出其設置的廣告（淘寶網網店廣告），致使無法正常顯示東方財富APP炒股大賽頁面，用戶無法正常瀏覽與操作。東方財富網收到用戶投訴，反映公司炒股大賽頁面發生劫持現象后，為查找劫持源、解決部分用戶投訴、恢復APP炒股大賽頁面正常顯示，通過第三方公司自動化監測平臺專業監控系統捕捉劫持源，經監測，2017年2月13日至同月23日，劫持元素“116.62.103.8/ads/adtb.js”（對應目標服務器IP地址“116.62.103.8”）劫持APP炒股大賽頁面次數達408次。

本案一審、二審中陳某某、朱某某及各自的辯護人均提出本案的電子數據無法證明東方財富網遭到劫持與陳某某的行為之間存在因果關系；不能排除該IP在阿里云平臺的登錄操作是被告人陳某某本人所為；劫持報告的制作公司博睿公司不具有鑒定資質、鑒定程序違反規定、鑒定方法不符合要求，數據來源不明、提取固定不規范、不能排除硬盤數據被污染的可能性，相應數據計算有誤，不能作為定案根據等問題。①參見上海市徐匯區人民法院（2018）滬0104刑初82號判決書、上海市第一中級人民法院（2019）滬01刑終601號裁定書。通過對案例偵查、審查起訴以及審判階段的跟蹤觀測可以發現，本案在電子數據的搜查、扣押、提取上均存在不及時、不規范和不專業的問題，最終在電子數據認證上也存在因證據瑕疵而導致兩審法院無法有針對性地回應辯方的質證，十分典型地反映了當前司法實踐中對于電子數據在搜查、扣押、提取和審查等方面依然處于不專業甚至混亂的狀態②雖然公安部在2016年和兩高聯合頒布了《電子數據規定》，后又在2019年單獨頒布了《電子數據取證規則》，但公安機關的搜查、扣押和提取等偵查行為依舊不規范，典型的體現在臺山市麗人醫院敲詐勒索案（詳見廣東省臺山市人民法院（2020）粵0781刑初165號判決書）和賴某某盜竊案（詳見上海市奉賢區人民法院（2020）滬0120刑初348號判決書）中，這兩個案件的判決體現公安部2019年的《電子數據取證規則》頒布之后不規范的取證行為并未得到改善，因此2018年的陳某某案雖在2019年的規定頒布前就已經判決了，但該案反映的問題迄今依舊存在，依然典型。。

二、問題剖析：偵查行為的失范原由

通過對上述案例的進一步剖析，案例中偵查機關對電子數據的搜查、扣押和提取存在諸多方面的問題，在專業性、及時性和規范性方面均存在不足，導致所提取的電子數據在真實性、合法性、關聯性以及完整性等方面都存在問題，進而直接影響案件事實和危害結果的認定。

（一）封存與解封的“失范”

從辯方針對電子數據的質證意見以及控方的回應和最終的認證回應中可以反映出本案在電子數據封存方面存在如下問題：（1）搜查筆錄中未能體現被扣押服務器及硬盤等原始存儲介質的封存狀態；（2）沒有拍攝被封存原始存儲介質的照片，無法反映封口或張貼封條處的狀況。在解封時存在的問題：（1）沒有對電子數據存儲介質拆封過程進行錄像，無法證明將電子數據存儲介質通過寫保護設備接入到檢查設備進行檢查；（2）電子數據未見制作筆錄等不規范的程序性問題，并直接影響對于電子數據真實性的判斷。

（二）完整與真實的“缺保”

根據《電子數據規定》和《電子數據取證規則》對于保護所扣押提取的電子數據完整性的保證中，計算完整性校驗值是相對最能夠客觀、規范和科學化保障電子數據完整性的方法，因此在提取現場直接計算完整性校驗值并在鑒定時進行相關校驗值的比對是最能夠保障數據真實性的；相反若未能在扣押現場計算并保存校驗值，則為之后的電子數據完整性和真實性的證明方面埋下巨大隱患。本案中扣押清單顯示公安機關在2017年6月27日就從安徽合肥聯通機房中查扣硬盤序列號為Z4DOAOXIFWC9的服務器，且并未當場進行完整性校驗值的計算、進行相應規范化地扣押封存處理；移送的《司法鑒定意見書》顯示，在接受委托后，鑒定機構于2017年11月17日對送檢硬盤進行數據檢驗，雖送檢硬盤序列號相同，但扣押筆錄中缺失的完整性校驗值計算和封存記錄導致無法排除送檢數據被污染、修改的可能性，導致最終在認證時對于電子數據的真實性產生了無法合理解釋的情形。

（三）及時與專業的“缺位”

《電子數據規定》第11條第2款①2019年《電子數據取證規則》第36條第2款：提取時間長，可能造成電子數據被篡改或者滅失的，可以對電子數據進行凍結。該條款的規定和2016年《電子數據規定》的第11條規定基本一致，由此也反向可見陳某某案的典型性。明確規定了“提取時間長，可能造成電子數據被篡改或者滅失的，可以對電子數據進行凍結”，在本案中所需提取的電子數據涉及多個平臺、涉及網絡在線證據提取、多省市電信服務器硬盤數據提取甚至阿里云端的數據提取，這些涉案電子數據量大且極易被篡改、刪除，因此顯然應當及時作出專業判斷對相應數據進行凍結，不及時和無法作出專業判斷則極易導致數據不可恢復地被刪除。本案中從被告人陳某某和朱某某的供述以及提取的微信聊天記錄、證人證言、銀行轉賬記錄以及專家意見等證據的印證情況反映，本案中至少還在湖南聯通、江西聯通、四川移動、湖南長寬、陜西廣電、陜西廣電2、河北聯通、內蒙古電信、廣東聯通、萍鄉電信等十家電信運營商的服務器上安裝了DPI程序，但最后除了偵查機關最后從安徽合肥聯通機房內查獲的一臺服務器內檢出涉案DPI程序及配置文件（并從該服務器硬盤中檢出與涉案IP地址116.62.103.8和120.77.70.224相關的文件）外，被告人在其他地方安裝的程序都因偵查人員專業性不足而未能及時對相關數據進行凍結，且因為偵查人員的疏忽導致陳某某在接受調查時趁間隙“遠程”指使田某某刪除了相關數據，最終在偵查機關前往提取時已無法獲得相應的電子數據，且不具有通過技術手段恢復的可能性。

（四）提取與認定的“缺漏”

如前所述，本案中因偵查人員未能及時凍結相關數據，導致多省市電信服務器硬盤上的數據被刪除，最終僅扣押安徽合肥聯通機房內的一臺服務器并對相關數據進行提取鑒定。但針對僅存硬盤的《鑒定意見》卻僅能證明服務器硬盤內存在DPI文件以及陳某某使用的IP地址有相關服務器的訪問記錄，對于是否就是陳某某本人使用該IP進行訪問操作無法證明，亦無法排除陳某某辯稱的曾將該IP借給他人使用的可能，該IP與陳某某之前的劫持行為也未能形成關聯；而陳某某供稱將DPI的客戶端放在阿里云空間后，通過瀏覽器訪問http://120.77.70.244:9091就可以管理，在管理平臺上可以看到劫持策略，包括如何把訪問者的訪問網頁改稱他設定的URL，把訪問者下載apk重定向到他指定的apk等，但公安移送的證據材料卻顯示對該部分重要電子數據并未進行查扣、提取、鑒定。因此本案同時存在未及時凍結導致數據滅失的數據不完善和偵查機關對阿里云平臺云數據“漏提取”導致的數據不完善，進而影響對于陳某某流量劫持行為及危害后果的認定。

（五）同一與鑒定的“相悖”

本案中用以認定被告人陳某某對于東方財富公司所述網頁流量劫持的數據監測是認定陳某某行為危害后果的關鍵證據，但因偵查人員未能及時提取，使得對于危害后果的認證僅能依靠東方財富網所屬公司自行聘請的第三方監測平臺提供的《劫持報告》。但該報告本身并不屬于司法鑒定，僅僅能算作受害單位自行委托制作的一份書面記錄，直接影響該報告的證明力。且根據《劫持報告》所反映的11天監測期間內元素劫持總次數6342，其中元素“116.62.103.8/ads/adtb.js”劫持次數408，該元素發生劫持的概率為6.43%，因此根據該報告顯然除了被告人陳某某對東方財富網的流量劫持外還涉及到多個元素（即其他多人）對于該網站的劫持，因此該報告并不能夠反映出陳某某的劫持行為和東方財富網之間的運行問題之間存在必然聯系，影響到報告和被告人行為關聯性的認定。因此在本案中因偵查機關在專業性和及時性等兩方面的缺失直接對證據的證明力和關聯性兩方面產生影響，導致涉案指控行為的認證困難。

本案中，電子數據顯然是認定案件事實的關鍵證據，而本案之所以導致最終偵查所得的電子數據存在這么多最終嚴重影響案件事實和被告人行為認定的問題，究其原因是因為偵查人員專業性的缺乏導致無法準確及時對相關數據的可能存在媒介作出判斷、對相關電子數據進行及時凍結，使得諸多關鍵性證據在嫌疑人接受調查時就指使同案犯刪除了，亦使得阿里云平臺上關鍵的數據提取的缺失；規范性意識的缺乏，導致提取到的僅剩的服務器、硬盤的真實性、完整性受到影響。綜合審查，除了專業性問題外，還存在規范性意識缺乏和偵查權非規范化行使所導致本案中的偵查人員因偵查行為失范帶來如此多的問題，但考究《電子數據規定》和《電子數據取證規則》本身，對于前述這些問題并非缺乏規范依據，而是偵查機關缺乏對于相關規定進行嚴格遵守與執行的意識，以及專業性方面缺乏相關的嚴謹訓練，因此需要結合這兩個方面對于偵查權行使進行規范化控制。

三、電子數據搜查扣押權規范化控制原理

對于電子數據的搜查扣押權的規范化行使的控制展開需要依循一定的原理，才能夠滿足所提取的電子數據在真實性、合法性、關聯性以及專業性上的要求。前述案例中，偵查機關的偵查活動顯然并未遵守與執行《電子數據規定》和《電子數據取證規則》中關于提取電子數據的程序性規范要求，因而導致最終電子數據存在諸多的瑕疵、甚至最終不得作為審判機關定案根據的情形。同時，有學者主張，我國刑事訴訟的目的應概括為懲罰犯罪和保障人權的統一①葉青主編：《刑事訴訟法學（第四版）》，上海人民出版社、北京大學出版社2020年版，第45頁。，因此在對電子數據搜查扣押時還應兼顧對于個人信息權的保護。

（一）法規要求下的嚴格專業化操作

信息技術的發展使電子數據成為刑事案件中的常態證據。電子數據在越來越多的案件中像導引案例中一樣起到關鍵作用。相應的，立法者對于電子數據的重視程度也在不斷增加。從2010年起，國家立法機關和司法機關先后出臺的有關電子數據審查問題的規范性文件有五部，其中比較重要的是兩高和公安部在快播案②快播案中關于電子數據的疑難法律問題尤為突出，甚至在該案的刺激下兩高和公安部就聯合發布了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》。詳見北京市海淀區人民法院（2015）海刑初字第512號刑事判決書；參見劉品新：《電子證據的鑒真問題：基于快播案的反思》，載《中外法學》2017年第1期，第101～103頁。之后聯合發布的《電子數據規定》以及2019年的《電子數據取證規則》，這二個規范性規定對電子數據的搜查、扣押、提取、完整性（計算完整性校驗值）及真實性的審查方法、原始介質封存要求、瑕疵及未能鑒真的法律后果等作出了明確的規定，是我國在電子數據審查規則構建上的一大步，“極大地充實、豐富了我國電子數據鑒真方法的多層化和立體化程度”③孔祥偉：《電子數據鑒真規則探析——以證據保管鏈機制為切入點》，載《東南司法評論》2019年卷，第452頁。。但是，由于理論界和實務部門對電子數據的認識跟不上信息技術發展的突飛猛進的速度，司法實踐對于電子數據的收集、審查活動依然像導引案例中顯示出來的在搜查、扣押、提取和審查均處于不專業狀況。因此，要規范電子數據搜查扣押偵查權的行使，就應該遵循現有法規中所要求的專業化操作進行相應的偵查活動，并在現有法規的基礎上，結合實踐對于相應的操作規定進行不斷完善和修正，輔助電子數據取證的規范化。因此，要對電子數據的偵查權行使作出規范化控制，就應當以電子數據的相關規定為邏輯起點，嚴格規制專業化搜查、扣押、提取等偵查權限的行使。

（二）平衡對于個人信息④的保護

④關于個人信息權和隱私權的界定，我國當前的法律規定中還不明晰，但在學界存在相關的討論，參見王利明：《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，載《現代法學》2013年第4期，第66～68頁。

令狀原則，其產生的核心原因是因為搜索、扣押、拘提系對人民隱私權（在電子數據中即體現為個人信息權）、財產權、身體自由權的侵犯，而該等權利皆為《憲法》上的基本人權，必須有“相當理由”之實質原因，始得為之⑤王兆鵬著：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2014年版，第64頁。。而電子數據，一般存儲于特定的電子設備載體中，因此對于電子數據的搜查扣押多采用“二階段搜索模式”進行，首先搜查扣押電子數據存儲介質，然后在存儲介質內搜索電子數據①駱緒剛：《電子數據搜查扣押程序的立法構建》，載《政治與法律》2015年第6期，第153頁。；搜查扣押存儲介質，這關涉到持有者的財產權，而在存儲介質中搜索電子數據，結合存儲介質（比如手機、電腦等）的特性，其中極易包含許多和案件無關的私人信息②參見賴某某盜竊案，上海市奉賢區人民法院（2020）滬0120刑初348號判決書。該案中鑒定報告顯示，對于這兩部手機中信息的提取，在賴某某的手機中提取出通訊錄99條、通話記錄4915條、短信422條、圖片677張和一個微信賬號的使用記錄；在劉某某的手機中提取出通話記錄203條、短信687條、圖片232張、Safari瀏覽器的歷史記錄31792條、1個QQ賬號使用記錄和2個微信號使用記錄，這其中和案件相關的信息僅是部分微信聊條記錄、照片等，存在大部分的信息與案件無關，但在相應的鑒定過程中卻均進行提取、識別和篩查，顯然關涉到二被告的個人信息權。，這就關涉到持有者的個人信息權。而僅以手機這一現在最常見的電子數據存儲介質來說，一般為被搜查者隨身攜帶，雖然小巧，但卻擁有巨大的存儲容量，一部手機中的短信、郵件、照片、視頻、錄音、通訊錄、日志、通話記錄、網頁瀏覽記錄等信息綜合起來，基本能夠“重構”持有者過去幾個月甚至幾年的生活③劉廣三、李艷霞：《美國手機搜查的法律規制及其對我國的啟示——基于萊利和伍瑞案件的分析》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第1期，第183頁。，而這其中可能包含大量和案件無關的個人信息。結合令狀原則的實質，此處對于電子數據的搜查扣押顯然極易侵犯到公民的財產權和個人信息權，因此對于偵查權規范化的控制，個人信息權的保護自是題中應有之義。

四、電子數據搜查扣押權規范化行使之實現路徑

現階段偵查人員對于電子數據提取的失范主要表現在對于電子數據提取過程記錄不明、封存保管鏈條跟蹤非可視化、未當場計算完整性校驗值、身份同一性認定不及時、專業性知識儲備和扣押提取的專業性意識不強等方面，因此應結合現有規定和在對個人信息保護的基礎上對于電子數據搜查扣押權規范化行使的路徑進行探究。

（一）雙重審查數據真實性

通過對兩高和公安部的《電子數據規定》以及《電子數據取證規則》中關于真實性的規定進行歸納可以得出如下表中所見的一般真實性和完整性兩方面關涉電子數據真實性保障提取上的要求。

表1：真實性保障

① 對于電子數據的完整性校驗該如何保障，現有的法律中并沒有具體的技術性要求，但司法部的司法鑒定管理局2014年發布的《電子數據司法鑒定通用實施規范》3.8界定了散列值：“又稱哈希值或校驗碼，是通過特定的散列算法把任意長度的輸入數據變換成固定長度的輸出值，用于標識電子數據的唯一性或完整性”；常見的散列算法包括MD5、SHA1、SHA256等。同時根據《電子數據取證規則》的規定要求，歸納可知對于完整性校驗值的比對包含對電子數據本身完整性校驗值、對提取和壓縮電子數據完整性校驗值以及對相應提取錄像的完整性校驗值的計算和比對。

因此偵查人員在進行相關的電子數據扣押、提取時同時關注從一般真實性和完整性兩個方面保障電子數據的真實性：（1）一般真實性的要求：在搜查扣押電子數據時，偵查人員應同時關注到對于原始存儲介質的封存情況，來源的說明，原始存儲介質不便移動時的說明以及固定措施的說明，對于能夠連接網絡的設備在相應的扣押之后是否采取及時恰當的信號屏蔽、阻斷措施，是否現場對于數字簽名、數字證書等特殊標識標注清楚，相應電子數據的收集、提取過程是否可以重現，為了收集、提取是否進行過增加、刪除、修改等處理以及對于采取打印、拍照或者錄像方式固定相關證據和網絡在線提取電子數據的是否遵循相應的程序性和技術性操作規范的要求等等情況。（2）完整性的保障：應關注到對于封存以及后期存儲狀態的“標簽化”跟蹤記錄②劉品新：《電子證據的鑒真問題：基于快播案的反思》，載《中外法學》2017年第1期，第98頁：我國尚未確立基本的證據標簽制度，只是明確了證據封存制度。因此，未來若能夠構建電子數據的標簽化跟蹤，使得能夠可視化追蹤電子數據的保管鏈條，那將對于電子數據的真實性認定大有裨益。，有條件地情況下應該對相關的過程進行錄音錄像，現場扣押時即對相應電子數據的設備或者數據本身提取保存后即計算完整性校驗值以備后期備查，及時制作備份數據方便數據保存和鑒定的開展，若對電子數據進行凍結應實時關注數據凍結后的訪問日志，以備對電子數據完整性的復查和解釋說明。

（二）同一認定關聯性固定

在認證階段常易出現因未對相關的IP地址、網絡活動記錄、上網終端歸屬等及時進行身份同一性認定而導致電子數據和被告人之間關聯性存疑。如在導引案例中一個突出的問題就是《鑒定意見》僅能證明服務器硬盤內存在DPI文件以及陳某某使用的IP地址有相關服務器的訪問記錄，但對于是否就是陳某某本人使用該IP進行訪問操作無法證明，亦無法排除陳某某辯稱的曾將該IP借給他人使用的可能，該IP與其之前的劫持行為也未能形成關聯。也即僅有的所提取到的硬盤上的電子數據和被告人陳某某的身份同一性存在問題，這是因為偵查機關在進行電子數據的提取后沒有對相關的IP地址、網絡活動記錄、上網終端歸屬等及時與被告陳某某進行身份同一性認定。同時本案中因偵查機關未及時凍結相關數據，導致在湖南聯通、江西聯通、四川移動、湖南長寬、陜西廣電、陜西廣電2、河北聯通、內蒙古電信、廣東聯通、萍鄉電信等十家電信運營商的服務器上安裝了的DPI程序被刪除，直接影響案件事實和被告人行為危害后果的認定。因此偵查人員在進行相關電子數據的提取時在必要的情況下應及時凍結相關數據并在提取時及時核查相關IP地址、網絡活動記錄、上網終端歸屬等，以確保對所提取的電子數據和被告人之間身份同一性的認定，確保該部分電子數據適用時和案件關聯性的認證。

（三）程序合法性規范遵循

電子數據的合法性認定方面主要涉及的是一些程序操作規范性方面的要求，偵查人員在進行相應的電子數據搜查扣押活動時應遵循以下合法性要求：（1）操作程序方面：應確保由二名以上偵查人員提取；取證方法應根據不同電子數據的特性符合相關提取技術標準；對相應的搜查扣押應附有相應的筆錄和證據清單；扣押時應依照有關規定請符合條件的人員擔任見證人，在扣押筆錄上應有偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章，在現場條件無法獲取持有人、提供人簽名或者蓋章的，應注明相應的原因；并對相關活動進行錄像。（2）電子數據提取方面：清楚注明電子數據的類別、文件格式等；對于電子數據的檢查應將電子數據存儲介質通過寫保護設備接入到檢查設備；對電子數據制作備份，并對備份進行檢查；在無法制作備份且無法使用寫保護設備的，應對相應活動附有錄像并計算相應錄像的完整性校驗值，以備查證電子數據提取的合法性。在導引案例中，之所以在一二審中被告及辯護人多次提出相關鑒定的電子數據來源不明、提取固定不規范、不能排除硬盤數據被污染的可能性等問題，就是本案的偵查人員在提取扣押相關的電子數據時缺失了相應的筆錄和證據清單，在提取電子數據后并未有相應的注明，對于提取活動的錄像資料、備份等諸多方面的缺失，使得對于電子數據的合法性認定存疑。

（四）專業性儲備保障提取和鑒定

綜觀《電子數據規定》和《電子數據取證規則》，對于電子數據搜查提取的規定是較為完善的。但對于偵查人員在搜查、扣押電子數據的專業性要求上《電子數據規定》卻僅僅規定在第7條的“取證方法應當符合相關技術標準”以及第17條的“對電子數據涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構出具鑒定意見，或由公安部指定的機構出具報告”①《電子數據取證規則》第6條：必要時，可以指派或者聘請專業技術人員在偵查人員主持下進行收集、提取電子數據；第45條：電子數據檢查應當符合相關技術標準以及第55條：為了查明案情，解決案件中某些專門性問題，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定，或者委托公安部指定的機構出具報告等，對于專業性要求的規定和《電子數據規定》中的規定均相類似，正文中不加贅述。。而當前司法實踐關注較多的是鑒定，司法人員也都較多地依賴司法鑒定的方式進行鑒真②劉品新：《電子證據的鑒真問題：基于快播案的反思》，載《中外法學》2017年第1期，第98頁。，即對于電子數據的提取、分析的專業性也大多是通過鑒定報告來進行判斷的，但鑒定屬于事后的專業性判斷問題，且鑒定的專業性和可靠性均是建立在偵查階段是否專業、及時、完整、客觀地提取到了電子數據作為檢材的基礎上。因此若偵查階段的提取的因非專業導致電子數據存在篡改、刪除等不可恢復的不完善情況，則直接影響鑒定的可靠性和科學性。如在導引案例中涉及到的DPI程序、重定向功能、流量劫持、電信運營商流量服務器的權限的獲取、阿里云空間中的程序安裝等等都是十分專業的判斷，本案中之所以導致多地十多臺服務器上的DPI程序數據未能被及時凍結而遭到刪除即是因為相關偵查人員不具備相應的專業知識支持，無法及時作出專業判斷和處理；還體現在專業性操作意識的缺乏，在本案中，在提取到的僅有的服務器上，偵查人員也存在專業性操作意識不夠而導致的扣押、封存、完整性校驗值、身份同一性認定等等方面存在不規范的問題。因此要實現偵查扣押對于電子數據的專業性保障就需要在偵查人員隊伍中培養或者引入更多具備專業性技術知識的偵查人才或技術人才，同時，通過學習和訓練提高偵查人員對于提取電子數據的專業性意識，通過雙方面對于專業性實現保障。同時，對于提取過程中與案件無關聯的個人信息保護也屬專業性要求的應有之義。

五、電子數據搜查扣押權失范之程序性制裁

在民法中，無救濟則無權利。那么相應的在刑事訴訟程序中無制裁則無規范。偵查人員的程序性失范行為顯然是一種程序違法甚至直接影響到了電子數據的證據能力問題，相應的就應該有程序性制裁③陳瑞華著：《程序性制裁理論（第三版）》，中國法制出版社2017年版，第101頁。程序性制裁是指針對偵查人員、檢察人員和法官違反訴訟程序的行為所實施的法律懲罰，也是一種追究警察、檢察官和法官程序性違法之法律責任的方式。本文中所討論的即是偵查人員在搜查、扣押電子數據時存在的程序上的失范行為導致的對于證據采信上的影響。后果，否則“規范”就無從談起。那么在違反了相應的規則后是否應該將電子數據一律適用強制性排除？如果不是，哪些情形下應是允許補正的？

筆者通過對我國當前法律法規的規定進行梳理歸納于下表①《電子數據取證規則》中多規定的是對于偵查人員取證規范的程序性要求，但對于電子數據取證失范的程序性制裁后果少有體現，因此，此處的歸納主要是以《電子數據規定》中相關的“排除性規定”作為邏輯起點，結合相關的鑒定規范對電子數據取證失范的程序性后果進行論述。。

表2：排除情形

（一）分情形適用排除規則

通過上表可以看出，在我國的現行規定中存在3種電子數據的瑕疵情形和5種電子數據“不得作為定案根據”情形。對于瑕疵證據，規定中的表述是“經過公安機關補正或者作出合理解釋可以采信”，即對于此類電子數據并非自始就不適用，而是在公安不能補正和作出合理解釋時才對其不予適用；而“不得作為定案根據”的情形則是自始就直接否定了該類電子數據的證據能力。因此，顯然對于違反相應規則搜查、提取的電子數據并非一律適用強制性排除，而是區分“瑕疵情形”和“不得作為定案根據”等兩種情況，分情形適用排除規則。

（二）“不得作為定案根據”的強制排除

“不得作為定案根據”的情形也即強制排除情形是自始就直接否定了該類電子數據的證據能力，而進一步考察，筆者認為應該將“不得作為定案根據”的情形細化為三類。

1.直接影響電子數據真實性的排除

“篡改、偽造或者無法確定真偽”“增加、刪除、修改等影響電子數據真實性”以及“經審查無法確定真偽的”這些涉及的都是偵查中所提取的電子數據本身存在“篡改、刪除、修改”等從根本上對于電子數據進行破壞的情形，是一種從客觀上“補正不能”的情況。對于這三種情形，在《電子數據規定》的第28條分別以三款進行規定，但是筆者認為這三款之間應該是包含關系，第一款中“篡改”的含義即包含了第二款中的“增加、刪除、修改”的內容，第三款中“無法確保電子數據真實性”即是對于前兩款含義所包含的結果的一種注意性提示規定，因此應將這三款并為一類情形，對此三種情況直接排除。

2.影響被告方質證權的排除

“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案根據”。前文的闡述中已經指出，我國當前司法實踐中對于電子數據的鑒真主要還是以鑒定意見的方式為主，因此，此處包含對于鑒定意見本身的專業性審查和司法鑒定人員出庭兩方面的審查要求和排除情形。

（1）鑒定意見不規范的排除情形

《電子數據規定》第17條①《電子數據取證規則》第55條的規定與之類似。明確載明了“對電子數據涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構出具鑒定意見，或由公安部指定的機構出具報告”，因此針對電子數據的鑒定意見是由偵查機關委托制作的，但現有的相關法律并未明確規定對于電子數據的鑒定意見在哪些情形下是違反規定的，故筆者通過對司法部司法鑒定管理局2014年發布的《電子數據司法鑒定通用實施規范》、公安部2013年發布的《法庭科學電子物證手機檢驗技術規范》以及國家質量監督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會2013年聯合發布的《電子物證數據搜索檢驗規程》中的相關檢驗規定歸納如下表。

因此，對于相關偵查機關在出現序號1委托手續不齊全以及相關受托單位、鑒定人員和鑒定報告出現序號2～8的七種否定情形時，應該按照《電子數據規定》的要求出庭作證，說明相關的情況。

（2）鑒定人拒絕出庭的絕對排除

司法實踐中鑒定人出庭難是一個長期存在的問題，也即一般情況下庭審是很難申請鑒定人出庭的。而同時，關于申請鑒定人出庭條款的適用上，《刑事訴訟法》第193條第3款的規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證”；也即鑒定人出庭作證的條件是控辯雙方任何一方對鑒定意見有異議且人民法院認為有必要②易延友著：《刑事訴訟法：規則 原理 應用（第五版）》，法律出版社2019年版，第503頁。。因此在對鑒定意見有異議，想要鑒定人出庭作證，辯護方也只能提出申請，最終是否出庭的決定權在法官。而結合我國鑒定人出庭難的現實狀況和上表中所列舉的8種情形，法官能夠決定讓鑒定人出庭本身就要滿足較為苛刻的條件，也即鑒定意見存在實質性的問題，因此若“經人民法院通知”后“鑒定人還拒不出庭作證”，這顯然會在實質上影響到辯護方的質證權，應予以絕對排除。

3.喪失補正機會的排除

“制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的”。該條款在電子數據的“制作、取得的時間、地點、方式等有疑問”時，原則上給予了“提供必要證明或者作出合理解釋”的補正機會的，只有在“不能提供必要證明或者作出合理解釋”時才予以排除，也即在喪失補正機會后，只能將相應的電子數據予以排除。

（三）可補正情形

通過上表可以看出當前的我國的法律規定中存在“未以封存狀態移送、筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章以及對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清”等三種允許進行補正和作出合理解釋的電子數據瑕疵情形。也即在這三種情形下，對于相應的電子數據給予控方進行補正的機會，在補正不能的例外情形下才不能予以適用。

而進一步考察會發現，這三種情形下之所以允許進行補正和作出合理解釋是因為：其一，三種情形所違反的均是形式要件，也即并不會影響電子數據的根本性，如數據完整性、真實性等實質性要件，因此如果能夠對于這些形式要件的缺失提供“可信或合理”的解釋說明進行補正，則沒必要對電子數據進行排除；其二，這三種情形下，在取證時對于公民人身權利的侵害危險性較小；其三，這三種情形下，對于電子數據進行補正或者做出合理解釋的難度比較小，補正可能性大。

但在“無法補正或合理解釋”時，應予以排除，因為“未以封存狀態移送”影響的是電子數據的初始扣押，如果不能進行合理解釋，則會直接影響電子數據封存扣押后的完整性和真實性；“筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章”這一情形如果無法進行合理解釋或者說明，則會影響到電子數據的關聯性問題；“對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清”則會影響到電子數據鑒定時對于同一性的認定問題。筆者認為這三種情形下，之所以在“無法補正或合理解釋”時應當予以排除是因為其從電子數據搜查扣押的形式性問題過渡到影響電子數據完整性、同一性、關聯性等實質性問題上了。

結合《電子數據規定》，顯然對于電子數據的“瑕疵情形”不止當前所規定的這三種，筆者認為在這三種瑕疵情形的基礎上，司法實踐中可以在形式性審查要件的范疇內增加一些“允許補正”的情形，以緩解電子數據的適用困境。

結語

隨著信息科技發展和電子技術運用的普及，越來越多的電子信息在人類現實社會生活中得以形成，電子數據對于司法實踐的影響也變得越來越大。但在司法實踐中偵查機關以及偵查人員對于電子數據的搜查扣押并未跟上信息技術的發展步伐和現有《電子數據規定》《電子數據取證規則》的專業性規范的新要求，使得所搜查扣押的電子數據存在真實性、合法性、關聯性和專業性等方面的問題，繼而影響到對案件事實和被告人行為的司法認定，既不利于保障公民個人信息安全，也不利于打擊網絡犯罪行為以維護社會公共安全。因此，應結合現有規定和對于個人信息保護的原理，一方面，應加大對偵查人員的信息科技專業知識的教育培訓力度，以提升偵辦網絡犯罪案件的能力；另一方面，應通過進一步完善相關證據規則和程序規則，對于偵查機關電子數據搜查扣押權的行使進行規范化規制，并落實相關失范行為的程序性制裁后果，以反向促進電子數據的規范化提取，提高辦理案件的質效。