我國數據資產版權化趨勢及監管政策優化

浙江財經大學中國政府管制研究院 崔鶴

我國數字經濟發展迅速，以大數據為基礎的商業模式創新已經成為企業發展的新方向。然而，至今未有統一立法對數據資產進行體系性保護，法學界對數據保護形式仍然爭論不休。不過實踐中，我國數據資產應用及保護已經呈現版權化傾向。我國數據資產版權化現實趨勢明顯體現為企業數據經營管理的類版權模式及司法機關數據糾紛解決的準版權思維，而二者前提在于數據資產具有一些與傳統版權客體相似的特征，甚至在應用初期直接被法律擬制為版權客體。然而，人們因2020年《民法典》第127條將數據與虛擬財產保護單獨列出，常誤以為數據資產保護將獨立于知識產權，卻忽略了其作為獨立新型著作權的實踐可能乃是必然。

1 數據的版權客體擬制

1.1 數據版權客體擬制例證

學者李謙考察數據保護歷史發現，早期數據庫制作技術與商業模式直接脫胎于版權法上的匯編作品。而我國《著作權法》第14條也規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。”這事實上是將數據納入了匯編版權客體，但隨著數據應用突破了數據庫這一種形式，僅僅作為匯編作品顯然無法涵蓋所有的數據資產類型。故而根據相近似的特征將數據擬制為版權客體就是需要考慮的。

1.2 數據版權客體特征分析

我國《著作權法》第1條將版權客體規定為“文學、藝術和科學作品”，《著作權法實施條例》等司法解釋要求“作品”須具備特定法律特征，而結合司法判例，作品法律特征解釋如下：其一，是智力成果，即作品凝結了人的智慧勞動，而非自然現象;其二，具有獨創性，包括作品是獨立完成的、具有創造性的，即作品不涉嫌抄襲、剽竊，區別于既往通用知識，具有一定創作高度（當然，獨創性因作品類型而要求各異）;其三，具有可復制性，即作品能以某種有形形式固定于載體上。

雖然抽象“數據”的法律性質難以確定，但就現實中所利用的數據資產而言，它明顯切近上述特征：首先，數據資產是通過根據特定目標確定對象并花費心力進行搜集、存儲、分析以及更新的智力成果;其次，數據資產與既往通用知識有別，并在眾多領域具有不同程度的信息利用價值;最后，數據具有可復制性，能夠固定在多種載體（包括非物質的數字化系統）上。此外，除了少部分敏感數據被視為商業秘密外，更多的數據資產是通過規模化的匯集與流通才產生價值，這與著作權領域“無傳播即無權利”的共識又有異曲同工之處。

1.3 數據版權客體擬制的理論基礎

事實上，我國2016年5月30日公布的《民法總則 （征求意見稿）》中，“數據信息”曾作為知識產權客體出現，而《民法總則草案》一審稿也延續了這一制度安排。可見將數據擬制為版權客體具有廣泛意見共識。現行《民法典》考慮到部分專家“數據公開會加劇知識產權權利沖突”的意見，出于立法權宜與過渡將數據與虛擬財產單獨列為一條。而稍加思考便知，數據資產單獨保護并不能避免數據主體相關權利與公眾知情權等的權利沖突，避免權利沖突關鍵在于設定數據資產保護的合理限度，而非將數據獨立于知識產權客體。《民法典》出臺后，在探索合理有效的數據產權制度過程中，仍有專家提出“數據產權是集合性概念還是獨立權利類型”問題，并認為數據產權應參照知識產權較為開放的定義方式。

可見，將數據資產作為著作權保護對象符合知識產權法律體系的開放性，而且能使數據保護更具可操作性并與未來技術發展相協調，是新時期立法技術的必然體現。此外，將數據資產作為版權保護不僅有前述可循的先例，而且能與既有知識產權法律體系相融合，利于維護我國中國特色社會主義法律體系的安定性。

2 數據經營管理的類版權模式

2.1 數據資產經營的類版權模式

吳漢東教授認為，知識產品商品化、產業化及由此形成的知識經濟市場是知識產權制度建立和運作的原動力。而目前幾乎所有互聯網新興產業都以數據經營為其生存、發展的命門，傳統產業也開始重視對數據的共享、挖掘與利用，甚至很早就已將數據商品化（如鋼鐵行業）。合適的數據配合合適的業務場景產生商業價值的過程甚至在很大程度上達到了數據資產化、資本化。可見，數據商品化、產業化及由此形成的數據市場正在成為數據資產版權化的原動力。

數據產業化的經營模式以互聯網平臺為核心，對焦于用戶群體，最典型的如產品需求研發、精準營銷等。其類版權經營特征體現為兩方面：其一，讓數據/作品通過多渠道以多種形式/多次呈現，擴大其影響范圍，以共享/傳播實現價值最大化。其二，根據目標/內容精準鎖定數據/作品提供者，投入資本深度挖掘數據/作品價值，以此吸引有特定需求/興趣的用戶從而獲取收益，期間可利用數據/作品與相關產業的信息關聯進行跨界合作，形成資本的良性循環。事實上，近幾年新興的“全版權運營”“版權資本化”模式就是版權經營特征在大數據時代凸顯的具體表現。可見，數據資產經營不僅具有類版權模式特征，而且已經與版權經營相融合。

不得不說，我國以數據泄露、竊取、清洗、交易等非法使用為核心的數據黑灰色產業近年來愈加活躍。由南方都市報聯合阿里巴巴發布的《2018網絡黑灰產治理研究報告》可知，我國數據黑產已達千億元規模。這從側面說明我國數據市場不僅已經形成，而且以超出法律規制的速度發展壯大。當然，這也表明我國迫切需要將數據資產保護寫入《著作權法》，并進行相應數據經營市場監管。

2.2 數據資產管理的類版權模式

數據資產管理主要涉及三重利益關系。目前企業的管理方式如下：其一，企業與個人數據利益關系，極為類似于作者發表權與出版社出版權間的關系，企業主要通過《隱私保護協議》或《數據使用聲明》等合同進行維護。其二，企業與其他企業數據利益關系，主要有授權合作關系和并購一體化關系兩種，前者通過《許可使用協議》或《合作協議》中的許可使用條款來維護，后者則通過并購協議將數據變為自身資產。這也與企業著作權的授權許可使用過程極為類似。其三，企業與政府數據利益關系，其中企業須向政府部門報送相關數據并配合監管，政府免費開放的數據則允許企業獲取并進行挖掘分析以盈利。這又類似于我國《著作權法》第22條規定的合理使用制度。當然，企業還可就特定領域部分政府數據以及其他企業數據在數據交易中介機構（如貴陽大數據交易所、北京國際大數據交易所）與提供者進行直接交易。這樣的交易關系同樣需要通過前述《許可使用協議》來維護，只是企業或政府與數據交易所多了一層代理關系。

此外，雖然三重數據利益關系處理方式不同，但在處理過程中都對數據真實、完整、準確等指標有嚴格要求，這與版權許可使用中對作品的內容性要求相類似。而在數據資產管理中，原始數據采集方往往具有絕對定價優勢，正應了經濟學家所指出的悖論“沒有合理的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但有了合法的壟斷又不會有太多信息被使用”。這與知識產權兼具獨占性與有限性的“二律背反”特點驚人相似。

3 數據糾紛解決的準版權思維

事實上，前述三重數據利益關系幾乎都面臨某種程度的法律風險，因此會產生大量數據糾紛，而我國數據糾紛解決也在摸索中日趨形成一種準版權思維。

3.1 數據糾紛解決依據的準版權思維

目前我國數據糾紛解決依據尚未有專門立法，僅散見于如下一般法中：《反不正當競爭法》主要用于解決企業間因公開和半公開數據資產引起的糾紛;《公司法》《勞動法》《合同法》主要用于解決企業與員工及其他企業間因不公開并采取保密措施的數據資產引起的糾紛;《刑法》《侵權法》主要用于解決數據盜用或個人數據濫用等引起嚴重后果的糾紛。誠如學者丁曉東所言：《刑法》作為糾紛解決依據有違其謙抑性原則，《合同法》的相對性原則使其無法解決非合同糾紛，《反不正當競爭法》《侵權法》中的原則性條款雖有廣泛適用性但更有不確定性，其他法律中商業秘密的保護模式只能用于少數特定數據資產。

筆者在中國裁判文書網上檢索2012年4月—2020年4月的民事案件，勾選裁判文書事實、理由及裁判結果部分都帶有關鍵詞“數據”的民事案件案由裁判文書共計1485篇，其中合同、不當得利、無因管理糾紛951篇，知識產權與競爭糾紛253篇，勞動、人事爭議113篇，人格權糾紛82篇，物權糾紛26篇。可見知識產權與競爭糾紛在數據權屬爭議中占了大部分（見圖1）。而在這些知識產權與競爭糾紛中，著作權權屬與侵權糾紛文書共168篇，占比66.4%。可見，即便目前數據糾紛解決依據龐雜，但多數數據糾紛解決與《著作權法》都有密切關系。

圖1 我國數據糾紛案由比例（2012.4-2020.4）

其實，無論從數據糾紛解決所依據的法律條款，還是從既判案例的案由歸類來看，我國數據糾紛解決都面臨一個本質問題：平衡數據主體的人格權保護與數據收集者和處理者的經濟權利。故此，數據糾紛解決依據應既能激勵企業進行數據創新運營，又能推進數據有序共享以增加社會福利。而兼具財產權和人格權保護功能，又并非絕對排他保護的著作權制度就為專門的數據立法提供了準規范思路。歐洲前期較為絕對排他的“準物權”數據立法由于不能進一步推動數據產業發展而被其后繼立法《一般數據保護條例》所矯正，這是我國的前車之鑒。

3.2 數據糾紛解決技術的準版權思維

在數據糾紛解決依據尚未單獨立法的情況下，糾紛解決的司法技術尤顯重要。而層出不窮的數據糾紛總是以各種新形式出現，以致數據糾紛解決技術一直相對薄弱。不過，版權糾紛解決的司法條件無論是在法律推理技術還是在證據審查技術方面，都能改善這一技術薄弱的情況。

其一，著作權領域“額頭上的汗水”司法原則可為數據糾紛解決的法律推理提供明確小前提的條件。糾紛解決的法律推理需要以法律依據為大前提，以案件事實為小前提，進而推理出裁判結果，并且只有大小前提二者之一外延明確具體時，所推理出的裁判結果才是有效的。如前所述，《反不正當競爭法》等法律依據的原則性規定作為法律推理的大前提具有模糊性，因此，只有憑借特定司法原則明確作為法律推理小前提的數據糾紛案件事實才能得出有效的判決結果。

例如在淘寶訴美景案中，法院依據《反不正當競爭法》第2條“不正當競爭行為之定義”作出利于原始數據處理企業的判決。判決書中“涉案數據產品系淘寶公司經過長期經營積累而形成的, 涉案數據產品能為淘寶公司帶來市場競爭優勢”的表述顯然暗合了“額頭上的汗水”之著作權法原則。此外，新浪訴脈脈、大眾訴百度等數據糾紛解決均認同了這一原則的潛在應用。

其二，著作權訴訟中的數據調查官制度可為數據糾紛解決的證據審查提供低成本智力條件。目前的數據資產糾紛常涉及專業的信息技術，因此很多案件的證據審查即使不需法官耗費大量精力去咨詢也需當事人支付昂貴費用進行鑒定。而根據2014年《最高人民法院關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規定》，我國版權訴訟證據審查中若涉及專業技術問題，可由作為審判輔助人員的技術調查官解決。歷經五年，技術調查官制度日趨成熟，并由2019年《最高人民法院關于技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的若干規定》正式確立。這既保障了涉前沿技術案件審理的專業和效率，又降低了申請鑒定的成本。可見，技術調查官制度能滿足數據糾紛解決專業、高效、低成本的需要。

4 我國數據監管的政策優化

雖然我國數據資產版權化的實踐趨勢已十分明顯，但2020年《著作權法》的修改并未系統地增加數據版權，可見將數據資產保護系統寫入《著作權法》并非一日之功。理論上，這涉及數據采集、共享、應用等各環節我國個人、企業、其他組織以及政府對所占有數據的利益分配，更涉及數據版權與我國既有版權制度的兼容。程序上，這涉及提案、審議、表決等各立法環節中利益相關主體、法律專家及國家領導的互動。我國數據資產版權化的社會現實如果無法得到法律同步規范，那么就亟須相應監管政策的調整優化。

4.1 我國數據監管政策優化的基礎

一方面，我國數據監管政策出臺的文件積累。目前我國數據監管政策主要以數據安全為核心，向個人數據保護輻射。我國數據監管的政策制定依據有《網絡安全法（2016）》《密碼法（2019）》等基本法律規范，政策執行依據則包括《金融消費者權益實施辦法（2016）》《國家健康醫療大數據標準、安全和服務管理辦法（試行）（2018）》等行政規定與行業標準。近幾年，國務院辦公廳不斷出臺新規（如《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見（2019）》），這為我國數據資產監管政策優化提供了文件基礎。

另一方面，我國數據監管政策執行的模式創新。為使社會主體享受到政府監管與服務的信息福利，我國提出了“互聯網+監管”模式：其一，在技術上以平臺為監管手段，力圖降低成本;其二，在理念上強調扁平化、交互性監管，以提高民眾滿意度。此外，數據資產涉及各個方面，而數據監管也涉及網信辦、工信部、市場監管總局等多部門。在“互聯網+監管”背景下，各地政府先后設立了大數據局等數據監管機構。只是這一模式剛剛起步，無論是對社會數據資產監管還是政府自身數據資產的共享應用都未厘清相應權利義務界限。

4.2 我國數據監管政策優化的要點

根據前述監管政策優化基礎的考察，我國數據監管政策優化要點在于強化推進“互聯網+監管”，借鑒版權監管業務形式，加強與版權監管機構合作，為界定各主體間的數據權利義務提供條件。為此，當前需作出以下三方面努力：

首先，應用區塊鏈、云技術等互聯網技術推進數據收集與獲取留痕，使公共部門和企業所使用的數據權屬可追溯，為數據確權提供低成本的實現方式。將全國數據交易數據（交易主體、數據名目與數量等）同步到“互聯網+監管”平臺，做到互聯互通、用數有據。

其次，進一步暢通個人、企業、其他組織數據維權的救濟渠道。網信辦、工信部、市場監管總局等監管機構可與國家版權局聯合，在“互聯網+監管”平臺中統一受理相關維權投訴，并在后臺根據各自法定職責予以處理。這些維權及反饋數據也將通過平臺數據分析為各機構聯合出臺相應政策提供有效的決策參考。

最后，在維護相關主體數據資產權益的同時也要對數據安全、質量等進行監管，并開展數據反壟斷的相關工作，在平衡企業與產業利益基礎上，保障數據資產在整個產業內持續流通創造價值。此外，在公共利益層面，準用《著作權》合理使用制度或者以此為思路制定相應政策，在平衡原始數據主體、數據控制主體與用戶利益基礎上，保障全社會的數據福利。