不正當競爭的判斷步驟

黃武雙

摘? ? 要：在我國，判斷不正當競爭糾紛尚未形成統一的標準。尤其是針對非類型化的不正當競爭行為，尚缺乏對可保護利益的判斷標準。本文主張宜采用比例原則來判斷是否存在可保護利益。接下來是判斷是否具有競爭關系上，在判斷競爭關系時宜采用產品或服務可替代理論，也就是說，只有存在產品或服務存在可替代性時，才構成競爭關系。最后，是判斷在特定競爭關系下，競爭行為是否造成了被競爭者的損失，只有造成了被競爭者的損失且損失與競爭行為存在因果關系的情況下，才構成不正當競爭利益的損失。按照以上三個步驟，判斷不正當競爭糾紛就容易多了，而且標準統一。

關鍵詞：不正當競爭;可保護利益;比例原則;競爭關系;損失;因果關系

中圖分類號：D 922? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? 文章編號： 2096-9783（2021）03-0001-07

引? ?言

不正當競爭的判斷始終是我國司法實踐未解決的難題。一個競爭行為是否構成不正當競爭，各有各的判斷思路。司法實踐尚未統一。有的認為應該考慮競爭秩序的損害和利益衡量規范[1];有的認為應對以《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第二條規定的商業為基礎，兼顧多重法益保護的原則，貫徹比例原則的適用[2];有的認為，基于該種行為具有不正當可能性進而推定經營者之間應當具有競爭關系，理應受到法律調整[3];有的認為應當以非正當性為核心判斷標準，以公認的商業道德為判斷方法，以誠實信用為補充，以損害結果為依據，以互聯網競爭自由和秩序、自律規范、消費者利益為輔助考量因素[4];有的認為在認定不正當競爭中，不再需要以競爭關系為前提[5]。以上各種觀點均不全面，未能反映出不正當競爭的本質。本文經過梳理，得出了不正當競爭的判斷步驟。只要按照這個步驟逐步判斷，一個行為是否構成不正當競爭大致能判斷出來。

一、存在可受法律保護的利益

不正當競爭糾紛中，如果沒有可保護利益，則不能構成不正當競爭。因為法律沒有必要認定一個不存在可保護利益的市場競爭行為為不正當競爭。這就如同侵權法那樣，先要找出一個權利被侵害，才有可能給予救濟。找出一個可保護利益，乃是判斷構成不正當競爭的前提。

（一）類型化不正當競爭行為的可保護利益判斷

在判斷一個行為類型化的不正當競爭行為時，由于法條已經規定了可保護利益，只要對照法條就可以了。《反不正當競爭法》規定了七種類型的不正當競爭行為，他們分別對應了可保護利益。《反不正當競爭法》第六條對應的可保護利益是有一定影響的標識，第七條對應的可保護利益是不得利用賄賂行為獲取競爭優勢，第八條對應的可保護利益是不得作引人誤解的虛假宣傳誤導消費者，第九條對應的可保護利益是商業秘密，第十條對應的可保護利益是不得利用有獎銷售欺騙消費者，第十一條對應的可保護利益是不得利用虛假信息損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，第十二條對應的可保護利益是不得利用技術手段，實施妨礙、破壞（干擾）其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

（二）未類型化不正當競爭行為可保護利益判斷

首先依據商業慣例來判斷是否存在可保護利益。商業慣例，即我國法律所稱的商業道德。私人生活領域和政治生活領域的道德共同體規范或者說公眾道德是不能完全、直接適用于商業社會的，商業社會有著不同于私人生活領域和政治生活領域的秩序和規則[6]。私人生活領域和政治生活領域的道德，充斥著“善與惡”“美與丑”“好與壞”的價值判斷，而商業道德則純粹屬于技術規則，內在不包含“善與惡”“美與丑”“好與壞”的價值判斷，而僅僅是理性經濟人出于對交易便利、交易效率的追求而采取的交易形式。這種交易形式，隨著使用次數的增多，逐漸形成了交易慣例。例如，乘坐交通工具就形成了乘公交車先買票后上車和坐出租車先上車后買票的交易慣例，這純粹是為了交易的便捷。又如，人們在走進快餐店，就意味著接受先付錢再吃飯的交易方式，而不是像走進飯店吃飯那樣，要等到用晚餐在付錢的交易方式。這是因為快餐店為了盡量降低價格，快餐店服務員沒有那么多，不可能有服務員專門為你提供服務。在已經形成商業慣例的領域進行交易，人們在交易時都得遵從商業慣例。

然而，在諸多新近出現的領域，就交易尚未達成共識，形成交易慣例。在這個時候，人們又遵從什么規則進行交易呢？應適用比例原則來判斷是否存在可保護利益。

（三）比例原則的含義

比例原則旨在考察不同方式（行為、手段）對兩個相沖突利益（原則、目的、價值等）的各自影響，從而選擇能夠最大程度上同時兼容兩種利益的方式。因此，在比例原則的視角下，沒有什么利益是絕對的;相反，各種受到法律認可的利益應該盡可能相互妥讓、相互協調、相互兼容，從而均能夠在最大程度上得以實現，甚至在相互協調中各自得到更大地發展。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。

1.適當性原則

適當性原則，是指所采取的損害第一種利益的行為（受訴行為）必須能夠實現所追求的目的（第二種利益）或至少有助于該目的的達成。這個原則是一個“目的導向”的要求，要求行為在目的—手段的關系上必須是適當的。通說認為，即使相關行為只是部分有助于目的之達成，也不違反適當性原則，并且這個最低標準不以客觀結果為依據，而以行為作出時行為人是否考慮到相關目的為準。在行政和商業實踐中，任何一個行為都多少會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。不過，并不排除某些行為僅以追求某個目的作為借口，實際上完全無助于該目的的實現。

2.必要性原則

必要性原則，又稱為最小侵害原則，是指在前述適當性原則已獲肯定后，在能達成目的的多個方式中，應該選擇對第一種利益最小侵害的方式。換言之，不存在任何其他能造成更小侵害而又能同等達成目的的行為來取代該行為。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現目的的行為方式，否則必要性原則沒有適用的余地;其二，在能夠同等實現目的的諸多方式中，選擇對第一種價值侵害最小的一種。可見，必要性原則是從“后果”上來規范行為與所追求的目的之間的比例關系。不過，要求被告在行為時逐一考察各種可選方案并選擇其中侵害最小的方式，顯然是一種苛求。因此，實踐中通常會給予被告較大的自由裁量空間，只要求不存在侵害性明顯更小的替代方式即可。另外，還需考察侵害性較小的方式在實現正當目的方面是否同等有效。如果一種方式雖然侵害性更小，但實現正當目的的能力也明顯更小，它也不構成否定受訴行為必要性的理由。正因為如此，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）在考察比例原則項下的必要性時，往往會對被告作較為寬松的要求。例如，根據《歐共體條約》第81（3）條的規定，被告可以以效率作為正當理由主張限制競爭的協議豁免承擔責任，但需要滿足四個條件，其中之一是限制性協議不得施加并非實現效率所不可或缺的限制，這是對必要性原則的要求。在這一判斷過程中，歐盟委員會給予企業較大的自由裁量權，不要求協議方證明系爭協議是限制性最小的同等有效的方式1，只要求協議方解釋并證明“表面上現實且限制性明顯更小的替代方案效率上會明顯更低”[7]。

3.狹義比例原則

狹義比例原則，又稱比例性原則，要求為追求一定目的而采取的方式，對第一種利益的侵害強度不得與達成目的的需要程度不成比例，即該方式給相沖突的利益造成的侵害不得逾越它從實現正當目的中獲得的利益。它強調的方法是利益平衡的方法，權衡追求目的所要達到的利益（收益）與為實現這一目的而對相沖突利益造成的損害（成本）之間是否成比例。這一平衡過程并不是通過精確地計算兩個變量的數值大小然后加以比較，而是較為粗略地比較兩個變量。在美國反壟斷法實務中具有重大影響的《反托拉斯法專論》指出：“當一頭大象和一只老鼠分別坐在蹺蹺板的兩端時，無需精確的天平，我們也能知道結果如何。”[8]德國著名法學家羅伯特·阿列克西對于狹義比例原則項下的平衡提出一個著名的“平衡公式”，它實際上是對一個重要理念的直觀表達：“一個原則未得到滿足或者遭受侵害的程度越大，另一原則得到滿足所具有的重要性也必須越大。”[9]因此，當一種利益受到嚴重損害時，另一種利益必須實現重大的收益才能維持平衡，微不足道的收益不足以平衡嚴重的損害。由于平衡公式通過在兩個變量之間不斷進行調整，維持一種總體平衡——成本變大，收益也要變大;收益變小，成本也必須變小——學理上形象地把這種方式稱為“滑尺”。但無論是“大象—老鼠”式的平衡還是“滑尺”式的平衡，都只能衡量明顯失衡的狀態。因此，比例原則的分析框架下必然會存在勝負難分的案件。法律應對這一難題的方式是對違反狹義比例原則的認定設置一個嚴格的門檻，即只有當損害明顯大于收益時才構成對狹義比例原則的違反;如果造成的損害與所實現的收益相比并不明顯失衡，則認定行為合法，從而給行為人留下足夠的自由裁量的空間，而不會動輒違法。

綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是侵害性明顯更小的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過分[10]。

（四）以比例原則判斷不正當競爭行為的分析框架

如前所述，比例原則是用以處理合法利益之間沖突關系的工具，因此，以比例原則判斷一個行為是否構成不正當競爭需要首先明確發生沖突的利益是什么。

在大眾點評訴百度案件中，“百度地圖大量使用大眾點評網的點評信息，替代大眾點評網向網絡用戶提供信息”，造成了大眾點評的損害2。首先，確定損害是否正當。百度公司為了自己的業務擴張，參與競爭造成大眾點評的損害，此損害乃是一個正常經營者追求正常的業務所導致的，不可謂之目的不正當。其次，確定必要性。考察必要性時，通常由原告提出存在能夠同等實現正當目的、但對原告權益損害更小的替代手段。由于百度地圖完全可以采用與大眾點評不同的方式使用點評信息，而采取損害更小的方式來使用，例如開發一種更能完全不同的軟件，因此不滿足必要性原則。實質上，至此已經能夠判斷出可保護利益了，無需進入第三個判斷階段。當然，為了印證一下結論，我們姑且進入第三個階段的判斷。第三，狹義比例原則考察。被告百度地圖給原告造成的損害是否大大超過了不以同樣的方式使用而給原告帶來的利益？原告系合法擁有點評信息和用戶評價所帶來的利益，被告以同樣的方式使用后，與原告產生競爭關系，就會爭奪原告的市場份額。被告百度地圖給原告造成的損害大大超過了不以同樣的方式使用而給原告帶來的利益，這種損害是全面的、毀滅性的;因為大眾點評花錢搜集點評信息，而百度地圖無償使用大眾點評搜集的信息與大眾點評展開競爭，百度地圖參與競爭的成本為零。基于以上分析，可以得出原告對點評信息和用戶評價信息擁有合法利益。

二、存在具體的競爭關系

只要在構成競爭關系的情況下，才能認定構成不正當競爭。如果雙方的行為不構成競爭關系，說明雙方的市場行為屬于自由范疇，二者沒有什么聯系，也就不可能認定為不正當競爭。

（一）競爭關系的認定

反不正當競爭法關于搭便車、食人而肥的問題。搭便車屬于正常現象，不存在可責性。凡是法律未規定的，都屬于自由競爭的范疇。在經營者之間不存在競爭關系的情況下，吸收借鑒某些經營成果并開發自己的成果則不構成不正當的搭便車。

經營者成為競爭者，以一個或多個作為商品、服務的供應者或需求者的經營者處于具體的競爭關系為前提條件。具體競爭關系的一方是違法行為人（或受益的第三人），另一方是受損的經營者。如果一方受益就是另一方的受損，受益與受損屬于能量轉換式的產品、空間及時間的結果，則雙方存在具體的競爭關系。其前提是，雙方在同樣產品、空間及時間相關市場活動，或即將在同樣產品、空間及時間相關市場活動（潛在競爭）[11]。在購買商品會接受服務時，雙方指向相同或類似商品、服務的供應者，即指向相同的供應群，則構成具體的需求競爭關系[12]。存在特定競爭關系是不正當競爭的另一特點。如果雙方不處于特定競爭關系中，也就是說雙方產品或者服務沒有替代關系，雙方就不會有競爭關系。只有雙方有產品或服務有替代關系的情況下，提供相同的產品或服務才可能被認定為不正當競爭。在美國，《反不正當競爭法重述（第三次）》指出，“本條適用于與行為人直接競爭者所遭受的損害，也適用于因行為人決定進入或繼續經營而受到影響的其他人所遭受的損害。因此，間接競爭對手或其他經營者的雇員或供應商，因行為人在市場上受到損害，行為人不承擔責任。”3

有法院認為本地交互通訊商從事經營的方式、營利的模式、收費的對象與遠距離交互通訊商不同。即使遠距離交互通訊商因本地交互通訊商與免費會議服務公司達成收入返點協議，而導致經營成本上升。遠距離交互通訊商與本地交互通訊商、免費會議服務公司并不相互競爭，駁回了其提出的不正當競爭訴請4。在“Loeb v. Turner”案中，鳳凰城一家廣播電臺認為，德克薩斯一家廣播電臺盜用了鳳凰城汽車賽的新聞報道。德克薩斯廣播電臺的記者并無在賽車場內獲得比賽的信息，而是通過在鳳凰城的廣播區域，收聽原告廣播而完成信息收集。法院認為盜用原則并不能適用，因為這兩個電臺之間它們的廣播播送地區沒有重疊，相互不競爭5。

雖然，hiQ與LinkedIn之間不構成具體競爭關系，但有可能是潛在的競爭對手，雙方亦構成競爭關系。是否構成潛在競爭對手，應對以行為時視LinkIng的業務開展情況而定。如果行為時，LinkedIn已經做好了開展競爭業務的準備，則可以看做是潛在競爭對手;如果LinkedIn根本沒有做好開展競爭業務的準備，則不能視為競爭對手。例如，在“hiQ v LinkedIn”案件中，法院假定hiQ構成潛在競爭對手。如果類似于LinkedIn這種掌握大量公共數據的公司，有權選擇性地禁止潛在競爭對手獲取和利用其他公共數據的話，那么結果是——完全排除原始創新者聚合和分析公共信息——根據加州法律，可能被視為不正當競爭行為6。

（二）競爭關系的實例考察

在“LinkedIn Corporation v hiQ Labs， Inc.”案中7，hiQ基于數據挖掘和利用，推出的產品與LinkedIn沒有競爭關系，是一種全新的服務，hiQ提供一種使用來自內部和外部的各種來源的數據來預測員工流失的產品。hiQ提供兩種分析服務：第一種是Keeper，旨在識別最有可能被聘用的員工。據hiQ稱，該產品使雇主能夠提供職業發展機會、留存獎金或其他津貼，以留住有價值的員工。第二個是Skill Mapper，總結員工的整體技能。除其他外，該工具旨在幫助雇主確定其員工之間的技能差距，以便他們能夠在這些領域提供內部培訓，促進內部流動并減少外部招聘的費用。而LinkedIn創立于2002年，是一家有著5億多成員的專業社交網站。成員發布簡歷與工作清單，并與其他成員建立專業的“聯系”。LinkedIn明確否認對用戶發布到其個人資料中的信息的所有權：根據LinkedIn的用戶協議，提交或發布到LinkedIn的內容和信息的所有權歸成員個人所有，并僅授予LinkedIn一項非獨占許可，即“使用、復制、修改、分發、發布和處理”這些信息的權利8。hiQ實驗室所提供的服務與LinkedIn所提供服務和產品之間沒有替代關系，與LinkedIn之間沒有競爭關系。LinkedIn提出一項利益，即防止“搭便車”者使用其平臺上發布的個人資料。但LinkedIn對用戶提供的數據沒有可受保護的財產性利益，因為用戶保留了對其個人資料的所有權。

相反，在大眾點評案件中，百度公司通過搜索技術從大眾點評網等網站獲取信息，并將搜索引擎抓取的信息直接提供給網絡用戶，其和大眾點評網一樣都向網絡用戶提供商戶信息和點評信息，百度公司不僅是搜索服務提供商，還是內容提供商9。因百度挖掘利用數據后，推出的是與大眾點評具有同質化競爭關系的產品或服務，因而被認為是無償使用他人的產品或服務，與他人展開競爭，構成產品和服務的替代關系，構成不正當競爭。如果百度使用了從大眾點評挖掘的數據，之后開發出功能完全不同的產品或服務，在產品或服務上沒有替代關系，就可以合法地利用這些數據，而不構成不正當競爭。

在微博訴脈脈案件中，脈脈軟件為一款移動端人脈社交應用軟件，通過分析用戶的通訊錄數據，依托職場動態分享、人脈管理、人脈招聘、匿名職場八卦等功能幫助用戶發現新朋友，并建立聯系。新浪微博是一款既可用電腦客戶端，也可以用移動端訪問的社交媒體平臺應用，供用戶進行創作、分享及查詢信息。同時，脈脈軟件的受眾群體較為固定，主要為國內在職或求職人員。微博的受眾群體不固定且范圍廣泛，不僅有媒體機構、企業、政府等，還有普通個人、名人及社會公眾人物等10。因而二者不構成競爭關系。

三、造成損害

一個市場競爭行為沒有造成他人損害，也就沒有必要給予救濟。一個要獲得救濟的行為，一定要以造成損害為前提。所謂無損害無救濟，就是這個道理。

（一）搭便車中性意味著應謹慎認定競爭利益受損

我國法院往往以維護“商業道德”為依據，反對“不勞而獲”“食人而肥”的“搭便車”行為。譬如在“金庸訴江南”案一審判決11中，法院認為被告不侵犯演繹權：“僅使用從具體情節中抽離的角色名稱、簡單的性格特征及角色之間的簡單關系……難以構成與原作品的實質相似性……被告圍繞人物角色展開撰寫故事的開端、發展、高潮、結局等全新故事情節，創作出不同于原告的校園青春文字小說……不會導致讀者產生相同或相似的欣賞體驗。”這意味著原被告的作品有著不同的閱讀感受，二者不會發生相互替代的作用，一個只讀了《此間的少年》的讀者并不會得到了充分的滿足，不再看金庸撰寫的小說，金庸小說本身依舊保持暢銷。而且，原告也沒有證明、判決更沒有論述被告的作品會淡化、丑化原告作品或原告作品中的人物形象。法院仍泛泛地認為，基于“文化產業領域公認的道德規范”，認定被告行為具有不正當性，甚至提出了不以營利為目的的使用才是正當的使用的觀點，實質上對搭便車持較高程度的禁止。以上類似觀點，系簡單地基于“勞動價值理論”、“如果有價值，就有權利”作出推理，存在缺陷。

（二）不能以消費者利益受損來證成原告損失

消費者利益是否受損，可以成為判斷是否具有可保護利益的參考因素，但不能以此證成原告是否遭受損失。其原因是消費者利益受損在反不正當競爭法中沒有賦予訴權救濟。我國反不正當競爭法并沒有為消費者配置訴權——無論是個體還是消費者協會的團體訴權[13]。除非競爭行為某種對其他利益主體的影響已經波及原告的競爭利益，否則轉致不相同主體的損害是不妥當的。消費者受損的利益由消費者通過合同或侵權之訴來主張賠償。消費者受損的利益沒有納入競爭利益損害的范疇。也就是說，在我國，消費者利益的損害不算作競爭利益的損害，而是作為考量競爭利益保護一個因素。能夠因不正當競爭行為而獲得私法救濟的主體是經營者，消費者利益保護是間接的，通過在私法上救濟經營者、在公法上懲罰行為人實現。假如一項侵犯消費者權益的不當行為，消費者與經營者此時明顯構成買賣關系，雙方發生廣告宣傳、討價還價、達成交易等一系列行為，明顯不落入“競爭”的慣常含義，不存在競爭關系，構建所謂“經營者與消費者之間的對向競爭關系”[14]。在考慮某種利益是否值得反不正當競爭法保護時，要整體分析是否對消費者提供更多福利，是否對消費者利益有更多維護。注重不正當競爭糾紛訴求主體的差異，要求法官論證因消費者利益受損而致原告競爭利益受損時，更加注重對因果關系展開分析。“在企業數據糾紛中，保護用戶隱私這面‘大旗始終被數據持有企業反復提起和強調，尤其是在我國立法尚未確認企業數據權利的當下……若對照企業的實際行為，常會發現‘言行不一現象……數據持有企業是以保護用戶隱私之名，行限制對手競爭之實。”[15]

（三）損害與競爭之間具有法律上的因果聯系

搭便車中性提出了“不能怎樣作判斷”的觀點，“應當怎樣作判斷”仍需分析。在動態競爭的市場中，損害是常態，不損害才是例外[16]，有損害并不必然等于不正當競爭。事實上的損害并不必然意味著要賠償，除非損害與競爭行為之間具有法律上的因果聯系。在滿足前述存在可保護的利益和具體的競爭關系的前提下，損害與行為之間具有因果關系。

類似“非公益必要不干擾”的規則已廣受學界批判[17]。另外，要求競爭損害為超過“必要限度”、“合理限度”的觀點，始終欠缺清晰簡明。在德國，由《德國民法典》第 823 條第 1 款所確立的侵權損害賠償模式，原則上限于侵犯絕對權所導致的損害;而絕大多數不正當競爭行為則表現為侵犯相對人所享有的尚沒有上升為“絕對權”的一般性法益導致對方“純粹經濟損失”（pure economic loss）的行為。對于這種純粹經濟損失，除非它構成了《德國民法典》第 826 條所規定的“故意以違背善良風俗的方式，導致他人損害”，否則法律上無法提供損害賠償的救濟[18]。德國判例和學說試圖通過對《德國民法典》第823條第1項“故意和過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利”中的“其他權利”作有限擴張解釋，擴大對純經濟損失的保護。其典型當屬營業權之設立。通說認為，營業權屬于《德國民法典》第823條所稱的其他權利，具有絕對權性質，受保護的須與企業經營具有關聯，其主要類型有主張實際上不存在的專利權和商標權、要求企業不得制造一定產品或使用商標、物理上妨害企業經營等[19]。如上所述，《德國民法典》對純經濟損失給予了有限制的歸責，其法律特征為：第一，對純經濟損失的法律保護采嚴格限制態度，以防加害人賠償范圍任意擴大，保持侵權關系各方當事人利益平衡。如果要求加害人對預見范圍之外的損失予以賠償，顯然過分加重了加害人行為的成本，無法實現侵權因果關系理論之限制侵權救濟范圍和程度的法律功能。第二，對純經濟利益的保護以法律認可為前提，擴張行為人損害預見范圍以廣大范圍地保護受損害利益。在因果關系上，純經濟損失除非被納入營業權的范疇，或者除非能夠證明是“故意”且“違反善良風俗”，否則損害與行為之間沒有因果關系。

與德國民法法定化的思路不同，英美侵權法是通過建立多個獨立侵權行為類型對侵權行為加以規范的。每一侵權行為類型各有歷史淵源、構成要件和抗辯事由，因而，英美侵權行為法對特定利益的保護方式也就因侵權行為類型不同而有差異。我們認為，適用范圍日益廣泛的過失（Negligence）侵權類型具有主導地位。該類型侵權行為的構成要件有三：（1）注意義務（Duty of Care）;（2）義務違反（Breach of Duty）;（3）損害（Damage）。英國法院適用過失侵權行為對案件作出裁決時，對純經濟損失的請求向來是以加害人對此經濟損失有無注意義務，即以侵害行為與經濟損失有無因果關系為判決理由的。英國法官Lord Denning在著名的Spantan Steel and Alloys Ltd V. Martin and Co. Ltd.一案判決理由中曾論及，受害人得否請求經濟損失賠償就根本言之乃是法律政策的問題;以注意義務的有無、損害是否具有因果關系來決定被告的責任實在是基于政策的考量，旨在適當限制被告的責任[20]。

從以上分析可知，大陸法系侵權行為法和英美侵權行為法均是以法定注意義務來限制純經濟損失的賠償，對法定義務之外的純經濟損失不予保護。兩大法系在責任范圍因果關系認定上的差異僅僅在于，大陸法系將加害人法定注意義務通過成文法明示指引，而英美侵權法將注意義務交由法官依照普通法一般原則來界定。

結? ?語

在不正當競爭糾紛的判斷中，首先是要找出可保護利益。在類型化的不正當競爭中，由于法律已經規定了可保護的法益。只要核對訴爭的利益是否落入可保護利益的范疇，就滿足不正當競爭的前提條件。關鍵難點在于非類型化的不正當競爭糾紛是否具備可保護利益的判斷上。非類型化不正當競爭糾紛的可保護利益，應適用比例原則判斷其是否存在以及其正當性。接下來，就要判斷訴爭的糾紛雙方是否存在競爭關系，只有存在競爭關系的情況下，才能落入不正當競爭糾紛的調整范疇。最后，不正當競爭糾紛還要看是否存在損失，損失與競爭行為之間是否存在因果關系。在同時滿足以上三項要件的情況下，一個不正當競爭行為才能構成。

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The Judging Steps of Unfair Competition

Huang Wushuang

（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200050， China）

Abstract： In China， there is no unified standard for judging unfair competition disputes. Especially for the untyped unfair competition， there is still a lack of judgment criteria for protecting interests. This paper argues that the principle of proportionality should be used to judge whether there are protectable interests. The next step is to determine whether there is a competitive relationship. The theory of substitutability of products or services should be adopted when judging the competitive relationship. That is to say， only when there is substitutability of products or services， it can form a competitive relationship. Finally， it is to judge whether the competitive behavior has caused the loss of the competitors under the specific competitive relationship. Only when the loss of the competitor is caused and there is a causal relationship between the loss and the competition behavior， can the loss of unfair competition interest be constituted. According to the above three steps， it is much easier to judge unfair competition disputes， and the standards are unified.

Key words： unfair competition; protectable interests; the principle of proportionality; competition relationship; loss; causation.