《民法典》下居住權登記問題探析

摘要：近年來，隨著經濟社會的發展，以房養老等為代表的新型住房市場不斷發展，傳統的住房供應體系已經越來越難以滿足中國特色社會主義新時代的要求?！睹穹ǖ洹沸略鼍幼嘀贫?，與黨的十九大報告中指出的“要加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居”的目標不謀而合。如何讓這一新興用益物權落地實施，真正發揮積極效用，是當前亟需解決的主要問題。就居住權登記可能產生的問題和沖突進行探討，以期對今后居住權登記實踐有所裨益。

關鍵詞：《民法典》;居住權;居住權登記

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2021）05-0033-36 收稿日期：2021-03-02

作者簡介：鄧瑛，上海市自然資源確權登記事務中心。

今年1月1日起，《民法典》已開始正式施行，“居住權”作為其中的一大亮點，對于保障弱勢群體住有所居的目標具有重要意義。《民法典》關于居住權的規定僅有6條，目前還未出臺配套的實施細則或司法解釋。對于不動產登記部門來說，如何讓居住權落地實施，真正發揮效用是當前亟需解決的主要問題。本文試就居住權登記相關的爭議問題進行分析，以期對今后居住權登記實踐有所裨益。

1 居住權登記類型

《不動產登記暫行條例》及其實施細則將不動產登記區分為不動產權利登記和其他登記兩大類型;對于各類不動產權利登記，依據登記涉及的權利變動類型不同，可以分為首次登記、變更登記、轉移登記與注銷登記四類。居住權作為一種用益物權，其登記類型應該也包括前述四種類型。但是根據《民法典》第369條的規定，“居住權不得轉讓、繼承”，這就意味著居住權不允許通過買賣等法律行為轉移，也不能因繼承等事實行為而發生轉移，故相對于其他種類權利登記，居住權登記不存在轉移登記類型。

2 居住權登記申請要求

根據《民法典》的規定，設立居住權有以下幾種方式，不同的設立方式，辦理首次登記的程序和要求都不同。一是以合同方式設立居住權的，一般應當由當事人雙方共同申請。二是以遺囑方式設立居住權的，這就包括了遺囑繼承和遺贈兩種方式。遺囑設立居住權的，應以遺囑有效為前提，《民法典》最新規定中取消了公證遺囑的優先效力，以最后的遺囑為準。對于登記部門來說，如何把握申請人提交的遺囑為有效遺囑，是一大難題。而對于遺贈設立居住權的，根據《民法典》第1124條的規定，受遺贈人應當在知道受遺贈后60日內，作出接受或者放棄受遺贈的表示;到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。如何判斷申請人在60日內作出了接受遺贈的表示，也是一大考驗。雖然登記機構無權認定遺囑無效，但遺囑的形式是否符合法律要求，登記機構應當仔細審核。筆者認為，一方面要加強對登記人員的繼承法律知識培訓，提高其業務能力，尤其是一線登記人員必須審慎核查遺囑的形式要件是否符合法律的相關規定;另一方面要按照未經公證繼承登記審核要求辦理，要求全部法定繼承人或受遺贈人共同到場進行現場查驗，并做好詢問筆錄確認遺囑的有效性。三是以生效法律文書設立居住權的，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第27條第3款規定，離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是住宅的居住權或者住宅的所有權。故離婚判決時，法官可以依法將居住權判給生活困難的配偶一方，這也是依法律規定設立居住權的一種方式。依據人民法院、仲裁委員會生效的法律文書申請首次登記的，應當規定可以由單方申請登記。

3 居住權的客體

根據《民法典》第366條的規定，居住權是對他人住宅的享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。故居住權的客體為住宅，住宅是只能用于居住的房屋，包括但不限于商品房、保障性住房以及農村宅基地上所建房屋等。對于并不用于居住的商鋪、廠房、辦公樓等，原則上不能辦理居住權登記。至于公有住房上是否能設立居住權，目前尚存爭議。公有住房的所有權人為國家或有關企業，承租人不享有所有權，故無權申請居住權登記。但是鑒于公有住房的承租人只能登記為一人，同住人并不享有公示的居住權利。因此，今后若允許在公有住房上為同住人設立居住權，也將有利于保障同住人的居住權利。

此外，居住權的客體能否是住宅的某一部分，比如單獨在某一房間上或者單獨以別墅的某一層設立居住權登記，民法典對此沒有規定。但是根據《不動產登記暫行條例》第8條，不動產以不動產單元為基本單位進行登記。成套住宅中的一個房間，沒有獨立使用的價值，根據物權特定原則，單個的房間不能成為特定的、獨立的、具有使用價值的物，因此單個房間也不能成為不動產單元進行居住權登記。如若當事人在合同中約定以特定部位設立居住權，登記機構在辦理登記時仍應以整套房屋進行居住權登記，但可按照當事人約定在登記簿附記欄中記載相關內容。

4 已辦理居住權登記的住宅能否再轉讓

雖然居住權與住宅租賃都是對他人住宅的使用，但屬于兩種不同類型的權利。租賃權屬于債權，盡管法律通過設定“買賣不破租賃”的規則賦予其一定程度的物權屬性，但租賃具有最長20年期限限制。而居住權是用益物權的一種，具有物權的對世性、絕對性和直接支配性等，因此，即使住宅所有權人發生變動，也不會對已設立的居住權產生影響，其效果類似于“買賣不破租賃”“買賣不破居住權”。所以筆者認為已辦理居住權登記的住宅可以再轉讓，但不得影響居住權人繼續居住房屋。這就意味著今后買賣房屋，買受人除了要查詢了解房屋的抵押、查封情況以外，還需要對買賣房屋的居住權登記情況進行查詢。同時，筆者也建議登記部門在辦理此類轉移登記時應做好詢問筆錄，主動詢問買受人是否知悉居住權登記信息，并提示其相應的風險，以防范后續訴訟風險。

5 同一套住宅上能否辦理多個居住權登記

如前所述，居住權登記并不影響房屋所有權人再轉讓，實踐中可能會出現已存在居住權登記的住宅被出售后，繼受所有權人再行設立新的居住權的情況，登記部門就會面臨同一住宅上能否辦理多個居住權登記的難題，《民法典》對此并沒有規定。但我國《民法典》也規定居住權是為特定自然人生活居住的需要而設定的權利，且堅持了居住權不得轉讓和繼承的原則。從這一點可以理解立法者設立居住權的本意是專屬于人身上，用于滿足其生活居住的需要。如果允許設立多個居住權，必然會影響到在先居住權人的居住體驗，難以保障居住權人對住宅的獨立支配權。尤其是在以遺囑方式設立居住權的情形下，在先取得的居住權人主觀意愿上一般不會希望后續繼受的所有權人再行設立新的居住權。因此，原則上同一套房屋上以不予辦理多個居住權登記為宜，如果要增加居住權人應該取得原居住權人的同意或當事人另有約定的除外。

6 已辦理居住權登記的住宅能否出租的問題

根據《民法典》第369條的規定，設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。可見，已辦理居住權登記的住宅原則上不得出租，這與立法者無償設立居住權的初衷不謀而合。但是隨著時代的發展，特別是“以房養老”的模式下，居住權已不再僅僅是一種依附于人身的權利，其財產權屬性日益增強。立法者在嚴守居住權不得轉讓的基礎上，通過允許當事人約定出租住宅賦予其一定的流通性，有利于實現居住權價值的最大化利用。承租人決定從居住權人處租賃房屋時必須要就該約定予以審查，否則將可能面臨無法正常履行的風險。如果讓承租人查閱所有權人和居住權人簽訂的居住權合同文本，一旦合同文本約定模糊或者居住權人提供虛假合同，就有可能增加交易風險。因此，登記部門可以根據申請在不動產登記簿上記載該居住權包含出租的功能，承租人只需要查詢不動產登記簿即可確保交易安全，這樣不僅可以約束當事人雙方，也有利于保障承租人的權益。

7 抵押權與居住權相沖突的問題

根據“舉重以明輕”的當然解釋規則，連買賣都不能破除租賃，抵押自然也不能破除居住權。對于已設立居住權的住宅能否辦理抵押登記的問題，由于住宅存在權利瑕疵必然會影響抵押物的經濟價值，但為了更好地發揮其效用，只要抵押權人愿意與所有權人簽訂抵押合同，比如抵押物價值本身約定較低，并在合同中對居住權的期限以及和抵押優先權行使沖突等情況進行專門約定，抵押權人也愿意承擔相應的風險，登記部門就應當予以登記。若抵押合同中沒有專門約定，則會面臨在先設立居住權和后設立抵押權的沖突問題。為了減少后續訴訟風險，登記部門在登記時可以向抵押權人作書面的風險告知書，詢問申請人是否知悉存在居住權的事實，在抵押權人明確表示愿意繼續抵押，并且自擔風險的情況下為其辦理抵押登記。

對于已設立抵押權的住宅能否辦理居住權登記的問題，根據《民法典》第406條抵押財產可以轉讓的規定，可以推斷應該允許已設立抵押權的住宅辦理居住權登記，但該條僅規定了“抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人”，并未涉及抵押人在抵押財產上設立居住權是否要通知抵押權人。登記部門在面對此類居住權登記時也就沒有依據主動通知抵押權人。但是實際生活中經常會出現債務人試圖利用“買賣不破租賃”的規定，惡意串通倒簽租賃合同，企圖對抗法院對債務人名下房產進行拍賣，導致抵押權人無法優先受償。可以預見，今后債務人也可能通過惡意設立居住權的方式來阻礙法院對其房產進行強制執行的情況。因此，在《民法典》開始施行后，登記機構應加強法制宣傳，引導抵押權人在抵押合同中增加約定抵押人設立居住權需經抵押權人書面同意等條款，定期查詢了解抵押住宅的居住權設立情況等途徑來保障自身的合法權益。

8 已被司法查封的住宅上能否辦理居住權登記

《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第22條第1款規定，國土資源、房地產管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續。也就是說，已被司法查封的住宅上是不能辦理抵押、轉讓等登記手續的，對于是否能辦理居住權登記并沒有涉及。但根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條第1款的規定，被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。可以看出，即使在查封的房屋上設定居住權也無法對抗法院的強制執行，居住權人的居住權益也就無法保障。因此，被查封的住宅不能辦理居住權登記。