搜索引擎服務商在競價排名中的義務：兼論避風港原則

邱寧

摘 要：面對競價排名侵權糾紛，法院基于搜索引擎服務商不存在明知或應知侵權行為的情形、已盡到注意義務、無實質審查信息的義務等理由，一般都判決搜索引擎服務商除接到對方通知之后刪除涉嫌違法的鏈接之外，無須承擔其他責任。然而，競價排名是廣告行為，具有營利性質，不應適用避風港原則。與此同時，搜索引擎具有公共性，服務商應承擔相應的義務。因此，搜索引擎服務商在競價排名時應負有實質審查義務和區分性顯示義務。

關鍵詞：搜索引擎;競價排名;避風港原則;審查義務;區分性顯示

基金項目：重慶市社會科學規劃項目“搜索引擎鏈接提供之歐美司法裁判比較研究”（2016BS096）;重慶市教委人文社會科學項目“搜索引擎鏈接提供中的權利平衡研究”（17SKG147）

[中圖分類號] D913 [文章編號] 1673-0186（2021）006-0104-013

[文獻標識碼] A ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2021.006.009

競價排名是指網站所有者和搜索引擎服務商簽訂合同，為在搜索引擎顯示結果中跟網站相關的特定關鍵字購買排名位次，服務商則按具體點擊量對其計費的一種服務。競價排名最早源于美國序曲公司，該業務方法的專利屬于此公司，不過，目前搜索引擎服務商基本上都在開展此項服務[1]。隨著互聯網逐漸發展壯大，人們在網上獲取信息變得日益重要，而商品或者服務想要擴大知名度，延攬顧客，也必須依靠網絡，紙媒廣告已經日漸沒落，爭奪顧客的競爭已經從線下走到了線上。由于互聯網上存在海量的信息，如何獲取有效信息對網民而言成為一個十分關鍵的問題。若缺乏有效的工具，面對互聯網上浩如煙海的信息，網民必然感到茫然而無從下手。搜索引擎正是解決此關鍵問題的有效途徑。網民在搜索引擎網站輸入關鍵詞進行檢索，正常情況下能夠得到根據相關度排名的網址，循著這些網址，即可發現對自己有用的信息。然而，這個模式被競價排名干擾了。競價排名是按照付費高則排名靠前的原則對搜索的結果進行干預性排名，這就不可避免地使搜索結果的排序摻雜了商業因素和人為干預因素。在不清楚競價排名的存在時，基于信任與慣性思維，用戶普遍認為搜索引擎顯示頁面的第一頁基本包涵了自己所需要的信息，并且一般認為排名越靠前的網站越有實力、越值得信賴。事實上，通過競價排名，某些相關度不高的網站信息反而排在前面，極易與有效信息形成混淆。這是競價排名對搜索引擎正常功能的負面影響。與此同時，在競價排名引發的糾紛中，搜索引擎服務商是否應該承擔相應的責任成為疑難問題，難有定論。因此亟須對搜索引擎服務商在競價排名中的義務進行研究，以確定其責任，并尋求避免干擾搜索引擎正常功能的方案。

一、搜索引擎服務商無責之裁判理由

由于搜索引擎巨大的輻射力，競價排名導致的后果比較嚴重，影響廣泛而迅速。在我國，百度公司作為搜索引擎行業的巨頭，無疑應當予以重點關注，所謂“內事不決問百度”并非虛傳。而百度公司在國內也有眾多競價排名業務，對其所涉糾紛進行分析以便探尋其中的是非曲直，具有典型意義，可為制度性解決競價排名糾紛提供基礎。

筆者在中國裁判文書網、OpenLaw、無訟、北大法寶等網站查閱以百度公司為被告，涉及搜索引擎競價排名的裁判文書。根據判決結果，購買競價排名（關鍵字排名）的推廣客戶（以下簡稱推廣用戶）可能構成侵權行為，也可能構成不正當競爭。不過，無論哪種情況，百度公司除接到對方通知后刪除涉嫌違法的鏈接之外，無須承擔其他責任。

基于對相關裁判文書①的梳理，在推廣用戶構成侵權或者不正當競爭的情況下，法院認為百度公司無須承擔責任的理由主要分為三種：其一，競價排名的特性決定了百度公司沒有實質審查信息的義務;其二，百度公司已經盡到了注意義務;其三，百度公司不存在明知或者應知侵權存在的情形。就第一種判決理由而論，法院認為，競價排名是一種服務模式，是在網上快速獲取信息的一種手段。百度公司只是提供搜索服務，顯示用戶所需信息的找尋路徑，但這些信息的內容并非其所直接提供。用戶獲取信息必須根據顯示的網址鏈接相關網站，故此類服務屬于搜索服務。既然競價排名是一種搜索服務，那么，百度公司僅僅是網絡服務提供者，對被搜索到的信息內容是否侵權無法承擔審查責任，除有義務主動去除明顯違法的內容之外，主動審查關鍵詞并不是搜索引擎應負的義務。在審理競價排名涉及商標侵權案件時，法院認為，因為信息數量巨大，搜索引擎不可能逐項開展人力審查，只能由電腦篩選，而由于商標的數量難以計數，且它們可能注冊于各種商品和服務，百度公司無法事先在電腦內裝入所有與案件相關的商標。因此，從競價排名的性質考慮，百度公司既無審查關鍵詞合法性的義務，也無相應的能力。第二種判決理由，即百度公司已經盡到注意義務的具體判決理由也比較集中，主要包括以下幾項：第一，百度公司在合同中已警醒用戶不能存在侵權行為;第二，百度公司在收到相關通知之后，已經斷開相關網站的鏈接，或者刪除了相關信息;第三，百度公司在其官方網站公布了侵權投訴通道;第四，百度公司對推廣用戶提交的關鍵詞及相關信息進行了過濾（主要是涉黃、涉反動暴力等違法或有違社會公序良俗的內容），并在簽訂《百度推廣服務合同》時對推廣用戶的主體資質進行了審查。至于第三種判決理由——百度不存在明知或者應知侵權狀況的表述，一般都是以沒有證據為由。

前文所述的三種判決理由，看似復雜，關鍵問題均在于對競價排名的定性。以“百度公司已經盡到了注意義務”這一裁判理由為例，針對前文所述的四種判決情形，逐一進行分析。首先，百度公司在合同中約定推廣用戶不得侵權是一種內部的約定，對第三方不具有法律約束力，即對外不發生效力，百度公司并不能因此免責。其次，斷開鏈接或者刪除信息是網絡服務商的法定義務，這在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中有明文規定。再次，百度網站告知網民投訴通道不是最直接的注意義務，但確實為網民或者用戶告知百度公司相關侵權事項提供了渠道，從而為斷開侵權鏈接或者刪除侵權信息奠定了基礎。最后，過濾涉黃涉反動暴力等違法信息是行政法規規定的義務，是公法上的義務，雖然與用戶有可能發生關聯，但一般并不與民事侵權或者不正當競爭直接相關。因此，百度公司對第三人負有的真正注意義務只有一種，即在接到侵權通知后斷開鏈接或者刪除信息。如果競價排名具有網絡服務性質，那么這種判決理由毫無疑問是正確的。現在的問題是，將競價排名僅僅界定為網絡服務是否恰當？是否存在其他性質？學界有不同的聲音，有學者認為競價排名是一種廣告，不是一般的網絡服務，應該承擔基于《廣告法》而產生的義務，也有學者持相反觀點。誰是誰非需要進一步分析。

二、競價排名屬性之澄清

支持競價排名是網絡服務的理由看似比較充分。首先，競價排名是由搜索引擎提供的服務，而搜索引擎本身是網絡檢索的工具，它所提供的服務，當然屬于網絡服務。其次，雖然競價排名改變了推廣用戶的關聯網站在搜索結果序列中的排名，但依然是一種技術服務，搜索引擎只提供了檢索信息的渠道，并未在其自身網站直接給出內容。第三，與傳統搜索引擎檢索相比較，競價排名只是因支付了費用而改變了網站排名，其他均保持一致，并不是一種新的服務類別，依然屬于網絡服務①。有學者認為競價排名屬于不正當競爭行為，應當被視作互聯網不正當競爭概念的外延[2]。有學者提出競價排名究其性質應該是一種廣告經營和發布行為[3]，但未給出具體的理由。筆者認為競價排名既是網絡服務之一種特定類別，也是一種廣告。

廣告就其性質而言，是廣而告之，令人知曉是其追求的直接效果。不管其方式與內容如何，都是廣告。例如，廣告商不提供內容，僅僅提供展板，或者提供電話等信息，依然是一種廣告行為。競價排名作為廣告，其載體與傳統廣告不同。一般廣告的載體是電視屏幕、報紙、網頁等，這些載體直接顯示廣告的內容，搜索引擎競價排名提供的是部分信息和網址，但是在效果上，競價排名與其他廣告方式并無二致，都是令人知曉某種商品或者服務的內容。具體而言，搜索引擎提供了通向該廣告的路徑，而一般媒介則直接刊載了具體內容。搜索引擎的推廣目的也是提高商品或者服務的知名度，只不過所處的階段與一般媒介不一樣，一個是提供路徑的階段，一個是提供內容的階段。搜索引擎并沒有提供商品或者服務的完整內容，而僅僅提供了網址和關鍵信息。根據這些信息，網民可以大致判斷相關商品或者服務的內容，點擊該鏈接便可找到相關的網站，獲取更為詳細的信息。因此，搜索引擎網站的頁面在展現各種相關聯的網站信息時，是作為載體存在的。沒有這種載體，網民無從得知存在某個網站，只是這種載體并未直接提供更為詳細的內容，大致相當于在報紙上登載了這樣一則廣告，即“本店出售咸魚，聯系電話139XXXXXXX”。該廣告僅僅表達了商品名稱和聯系方式，至于價格、商品具體類別等更為詳細的信息并未說明。但是，我們不能因為這些詳細信息沒有列出便認為這不是廣告。根據《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）的規定，廣告是通過一定形式直接或間接地介紹商品或服務的商業活動。雖然前述出賣咸魚的信息不詳細，但它是以報紙這種媒介直接介紹了自己的商品，而且該行為是一種商業活動，客戶向報紙支付了廣告費。因此，從這個分析可以看出，出賣咸魚的廣告是一種典型的廣告。我們再來看搜索引擎關鍵詞競價排名推廣的性質。在關鍵詞競價排名過程中，客戶向搜索引擎服務商提供關鍵詞，搜索引擎服務商將這些關鍵詞和客戶的網站相關聯，在網絡用戶檢索關鍵詞時，彈出的鏈接將優先推薦客戶的網站地址，點擊這些網址，人們就可以看到客戶的網站，從而具體了解這些商品或者服務的信息。搜索引擎服務商和客戶簽訂協議，收取推廣費。從此過程可以看出，首先，這是一個商業活動，客戶和搜索引擎服務商之間簽訂了商業性協議，一方支付價款，另一方提供服務。其次，這些信息之所以展示在某個特定的位置是因為客戶支付了推廣費，與搜索引擎服務商簽訂了推廣協議。再次，搜索引擎頁面展示信息的目的雖然指向網址，但同時也大致介紹了客戶的商品或者服務或者相關信息，即便不構成直接介紹，也構成間接介紹。由此可以看出，關鍵詞競價排名推廣符合廣告的基本要素，構成了廣告。

那么，屬于廣告的競價排名是否同樣是一種網絡服務呢？競價排名是通過搜索引擎實施的一種廣告，兼具了廣告和網絡服務的特點，和一般搜索服務不同。一般搜索服務僅僅限定在提供網絡渠道，且系自動處理，不進行人為操控。當然，搜索引擎服務商在提供一般搜索服務時也存在設定程序的行為，但并不針對其中任何一個特別的關鍵詞進行專門的設定，而是將各種關鍵詞平等處置，相關檢索結果按照統一的排序方式自動排列。基于可信度的考慮，搜索引擎服務商不會對通常的搜索結果進行刻意的安排，因為這樣將導致人們認為搜索出來的結果不是自然形成的，而是基于某種利益安排的，從而喪失對此結果的信任。而一旦人們不相信搜索結果，搜索引擎自身最基本的功能便失去了市場應用的可能性。因此，為了維持其功能與市場效應，搜索引擎服務商在提供一般搜索服務時不會傾向于對顯示結果進行人為干預。

在競價排名的情況下，搜索引擎對推廣用戶提供的關鍵詞進行了特別處理，乃至于只要網民搜索相關的關鍵詞，推廣用戶的網站就會排列到雙方合同約定的位置。因此，競價排名已經不是一般的網絡服務。根據此前的界定，網絡服務一般是指普遍處理，而非個別處理。在個別處理中，相關信息處于網絡服務商的控制之下。而競價排名是搜索引擎服務商個別化處理網站排名先后的一種商業活動，屬于個別處理的范疇，與普通的網絡服務不同。鑒于競價排名是搜索引擎服務商在網上提供的一種服務，顧名思義，且根據實際情況，競價排名確實是一種網絡服務。不過，這是一種特殊的網絡服務，是商業化的搜索引擎網絡服務，與一般的搜索服務不同。準確地說，競價排名是一種具有廣告性質的特殊網絡服務。

三、競價排名糾紛不適用避風港原則之辨析

在推廣用戶通過競價排名侵犯第三方權利的糾紛中，法院形成的基本裁判規則是：搜索引擎服務商提供的是網絡服務，無須實質性審查關鍵詞，只需在接到權利人通知后刪除相關信息或者斷開鏈接。這種處理方式是對避風港原則的適用。需要討論的是，針對作為特殊網絡服務的競價排名適用避風港原則是否恰當？這就需要追根溯源，追問避風港原則最初產生時的用意，并結合我國法律對避風港原則的規定，提煉其適用的條件，以判斷競價排名糾紛適用避風港原則是否合理合法。

（一）避風港原則之原初含義

避風港原則是指網絡服務提供者在收到相關通知后，如果采取了必要措施，就進入了“避風港”，免于承擔侵權責任[4]。避風港原則最初規定在美國《千禧年數字版權法》中，針對搜索引擎的具體規定是在該法的第512條d款。該條款限制了搜索引擎服務商在侵權訴訟中的責任，但必須滿足三個條件。其中第一個條件又可以分為三個方面：服務商實際上不知道該材料或者行為是侵權的;服務商實際不知道的侵權行為的相關事實或者情況并不是顯而易見的;一旦獲得這些信息或者知曉這些情況，服務商迅速刪除了材料或者切斷了鏈接。第二個條件是在有權利和能力控制這種行為的情況下，服務商沒有獲得可直接歸因于侵權行為的經濟利益。第三個條件是強調利益相關方所提供的信息符合兩個特征：應能夠被確定為涉嫌侵權的材料或者行為的鏈接;該信息可以充分合理地使服務商定位相關鏈接。

從《千禧年數字版權法》的規定可以看出，在涉嫌侵犯版權的案件中，搜索引擎服務商責任免除的條件包括：第一，服務商不知道侵權狀況，且該狀況并不是顯而易見的;第二，服務商在利益相關方提供了合理信息后，迅速刪除了信息或者斷開了鏈接;第三，在服務商可以對侵權行為進行控制的情況下，服務商未從侵權行為中獲得直接利益。當然，尤其要注意的是，這部法律是為了保障數字版權。版權的狀況比較復雜，有一些版權可以通過一定渠道進行核驗，另外一些則無法進行，例如未發表的書稿，這種版權保護的對象并未公開，作為提供鏈接的服務商，在侵權發生的情況下，無法在得到通知之前獲知書稿的存在，更無法判斷侵權與否。因此，在實踐中，數字版權的保護需要這種避風港原則，否則，搜索引擎服務商將承擔過大的責任。為了保護網絡服務行業的發展，必須設定避風港原則。與此同時，避風港原則也兼顧了權利人的利益，因為其設定了迅速刪除信息或者斷開鏈接的義務，這樣權利人受到侵害的權利能夠迅速得到救濟。在搜索引擎服務商提供鏈接網址的服務中，搜索引擎處于相對中立的地位，并未專門針對任何網站或者網頁設定特別的程序。因此，在搜索引擎的搜索頁面出現侵權網頁的鏈接不在其直接控制范圍之內。搜索引擎對其鏈接服務的內容的不法性不同程度地存在“明知”“應知”判斷的障礙[5]。在搜索引擎維持正常工作的情況下，侵權網址不可避免地出現，這是搜索引擎正常工作的必要代價。注意義務要求競價排名服務提供者做一個“小心謹慎者”，而不是一個“全面審查者”[6]。如果事先對各種可能存在的侵權進行過濾，那么搜索引擎自身的正常功能將無法發揮，畢竟侵權的內容和范圍實在太寬泛了，過濾內容太多，搜索引擎所能提供的鏈接便大大減少，從而人們希冀通過其快速獲得網頁信息的基本需要也無法得到滿足。因此，可以說，避風港原則既保護了權利人的利益，也保障了網絡服務商的生存和發展。

（二）我國法律對避風港原則之規定

我國法律在兩個方面借鑒了避風港原則：一是對網絡服務提供者權利義務的一般性規定，二是對信息網絡傳播權的保護。前者是對避風港原則最初應用范圍的擴展，涵蓋了網絡服務提供者的各種侵權狀況，而后者就其內容而言，最符合避風港原則。

關于網絡服務提供者適用避風港原則的一般性規定體現在《民法典》以及與之相關的司法解釋中。《民法典》第一千一百九十四條規定了網絡服務提供者的侵權責任，但該條還有一個但書條款，即法律另有規定的，依照其規定。這個但書條款為避風港原則的適用提供了渠道。第一千一百九十五條第二款規定了網絡服務提供者應該在接到侵權通知后采取必要措施。第一千一百九十七條規定了明知或者應知作為網絡服務提供者承擔連帶責任的前提條件。從上述規定可以看出，避風港原則確實在《民法典》中得以體現。首先，《民法典》規定了網絡服務提供者不承擔法律責任的但書;其次，規定了網絡服務提供者承擔責任的特別情形;再次，規定了網絡服務提供者應當負擔的義務。不過，與美國《千禧年數字版權法》不同，《民法典》并未將網絡服務提供者是否從侵權行為直接獲利作為考慮的因素。《民法典》關于避風港原則的規定十分模糊，其用語例如“必要措施”“法律另有規定”等都比較抽象，這些語詞在司法上具有過大的自由裁量空間，需要進一步明確。

在信息網絡傳播權保護方面，避風港原則的應用體現在行政法規和司法解釋之中。《信息網絡傳播權保護條例》規定避風港原則的內容主要集中在第二十條和第二十三條①。這兩個條款規定了網絡服務提供者免責的條件，其中第二十條規定的是提供自動傳輸服務時免責的條件，由于本文探討的是搜索引擎的問題，對此不再贅述;第二十三條規定的是搜索引擎服務商提供搜索或者鏈接服務的免責條件，這個條件是斷開鏈接，另規定了一個但書條款，明知或者應知侵權狀況的除外。這兩個條款的規定和美國法律中的避風港原則最相近，但是并未涉及網絡服務提供者從侵權行為直接獲利便應該承擔責任的內容。

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（下文簡稱《規定一》）的第四條、第八條以及第九條是對避風港原則的細化，也是對《民法典》相關內容在司法適用層面的解釋。根據第四條的規定，網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品構成共同侵權行為時應承擔連帶責任，但網絡服務提供者可以網絡服務技術層面的理由主張不構成共同侵權行為。這種規定顯然是為了網絡服務的正常運行，是避風港原則的具體表現形式之一。該解釋的第八條規定網絡服務提供者承擔的是過錯責任，并規定過錯包括對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的明知或者應知。與此同時，該條款規定了兩個重要內容，一是法院不能因為網絡服務提供者沒有主動審查而認定其有過錯;二是如能證明采取了規定的技術手段，網絡服務提供者應被法院認定為無過錯。這條規范的重點在于如何限制網絡服務提供者的過錯范圍。其主旨包括三點，一是網絡服務提供者可承擔過錯責任;二是網絡服務提供者對侵權行為的不審查不當然有過錯;三是網絡服務提供者可以技術理由否定過錯之存在。因此第四條對侵權行為的規定和第八條對過錯的規定都是網絡服務提供者承擔責任的要件，這些條款中對網絡服務提供者責任限定的規定，符合避風港原則。

《規定一》第九條對“知道”的解釋被另一個司法解釋更新，這就是《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定二》），后續論述以此規定為準。《規定二》第九條共有七項內容①，主要從網絡服務提供者的關聯行為、侵權類型和明顯程度、管理信息能力、侵權后果、預防措施的技術可能性、合理措施之采取等方面確定“知道”與否。可以看出，此處的“知道”既包括實際上知道，也包括應該知道。該規定的實質是回答在哪些情況下，網絡服務提供者應該負有責任。依民法典，網絡服務提供者因為“知道”侵權存在而未采取措施則必須承擔連帶責任。因此，知道與否是責任承擔的關鍵所在。反之，根據民法典進行反向解釋，如果網絡服務提供者不“知道”侵權的存在，那么就無須承擔連帶責任。由此可見，“知道”之判斷標準實質就是網絡服務提供者承擔責任的標準。

（三）競價排名糾紛是否適用避風港原則

根據《民法典》的規定，一般情況下，網絡服務提供者因網絡而侵害合法權益，應負有民事責任，搜索引擎服務商亦在此列。關鍵的問題是如何判斷搜索引擎服務商是否侵犯了他人的民事權益。一般情況下，搜索引擎并沒有提供網頁的內容，不構成侵權。理由是搜索引擎作為給用戶提供檢索信息的工具，必須要能夠為各種網頁提供鏈接，這也是避風港原則存在的核心理由。不過，網絡服務也應分門別類，就搜索引擎服務商提供搜索服務而論，可以分為營利性的和非營利性的搜索服務。非營利性的搜索服務適用避風港原則并無疑義，否則搜索引擎的功能無法發揮，這在上文已經有所論述。而營利性的搜索服務則另當別論，不可與非營利性的搜索服務混為一談。競價排名當然屬于營利性的搜索服務，以百度為例，調查顯示：百度在2015年的搜索服務收入達到 557億元，比上年增長27.3%，其中，付費點擊增加了34.1%;2014年搜索服務收入相比前一年增加47.8%，付費點擊總數增加40.2%[7]。

就我國當前法律對網絡服務提供者的規范而論，《民法典》和《規定一》《規定二》是搜索引擎服務商在提供競價排名時是否需要承擔責任的關鍵性規范文本。《民法典》的規定比較籠統，《規定一》與《規定二》則明確了更為細致的標準，具有司法可操作性，是判斷搜索引擎服務商在競價排名出現侵權狀況時是否應該承擔責任的基準。下文將根據《民法典》和《規定二》的相關內容對競價排名進行具體分析。

根據《民法典》的規定，網絡服務提供者承擔民事責任盡管是一種通常的規定，但如果采取了必要措施，且事先不知道侵權的存在，那么就無須承擔責任。就目前的案件來看，網絡服務提供者一般都在接到權利人通知之后采取了必要措施，因此，關鍵的問題是網絡服務提供者對侵權的知曉狀態，對此的判斷是網絡服務提供者是否承擔責任的關鍵所在。知道是指行為人實際上明知某種事實的存在;應該知道是行為人盡管實際上不知道，但基于理性人標準和特定情形，推定其知道[8]。根據《規定二》第九條的內容，判斷是否知道需要進行系統性考察。盡管該規定針對的是人身權益民事糾紛，但鑒于目前沒有更為直接的對競價排名侵犯商標權或者構成不正當競爭等內容的規范，在法律實踐上，當出現規則空白時，可以類推適用這一規定。

對應《規定二》第九條的各項內容，下文逐項進行討論。針對第一項——網絡服務提供者是否以人工或者自動方式對侵權網絡信息作出處理，搜索引擎服務商在進行競價排名時，根據推廣用戶提供的關鍵詞，對推廣用戶的網站進行了優先推薦，將其排在搜索結果的前列，因此，符合第一項內容。這項標準至關重要，正是因為搜索引擎服務商對相關的排名結果進行了控制，推廣用戶才能夠獲得推廣的效應，而這就意味著搜索引擎服務商至少對關鍵詞本身是明知的，且對排名狀況是明知的。而在推廣用戶與搜索引擎服務商簽訂推廣協議時，搜索引擎服務商必然知曉推廣用戶的名稱和業務范圍，如果推廣用戶所提供的關鍵詞與其業務內容沒有直接聯系，與其商號或者商標等沒有關聯，那么搜索引擎服務商應該知道其中可能存在侵權行為。雖然僅僅評價這一項標準不足以認定實際知道的存在，但認定應該知道是比較合理的。針對第二項——網絡服務提供者應具備的管理信息能力及引發侵權的可能性，競價排名是在搜索引擎服務商控制之下進行的，雖然搜索引擎服務商無法控制被搜索到的網站的信息，但是它可以控制關鍵詞，所以具備管理信息的部分能力，也就是在信息提供路徑方面具有管理能力;競價排名是一種營利性服務，不是無償的，而既然是營利性的，就應該對相關的內容承擔對應的責任，不能因為是網絡服務就不承擔可能出現的侵權責任。在網絡上，人們對搜索引擎的依賴已經成為一種共識性的事實，排名將影響網民對相關產品或者服務的判斷，具有極大的商業價值;競價排名涉及同行業商家之間的競爭，推廣用戶之所以選擇競價排名就是要在網絡上擴大影響，形成廣告效應，如此就有可能出現不正當競爭或者侵犯商標權等情形。因此，就第二項標準而論，在競價排名中，搜索引擎服務商有能力管控部分信息，涉嫌侵權的可能性較大。針對第三項——網絡信息侵害人身權益的類型和明顯程度，搜索引擎服務商在競價排名中盡管也可能涉及侵害人身權益，但更多的是侵害商標權等財產權利，因此，第三項內容只能類推解釋。在競價排名中，關鍵詞所指向的網站信息本身未必侵權，但是推廣用戶提供了誤導性的關鍵詞，導致網民在輸入某個關鍵詞進行搜索時，本來不應該出現推廣用戶的網站鏈接信息，但由于競價排名的存在使推廣用戶的網站鏈接信息不僅顯示，而且排在前列，導致原本希望獲得其他信息的網民，獲得了錯誤或者不準確的信息，而原本應該顯示的網站因此受到損害。至于侵權的明顯程度則依賴于關鍵詞造成混淆或者錯誤的程度，并無統一標準。然而，如果關鍵詞本身就不是推廣用戶自己的產品或者服務的直接相關內容，因此而造成的侵權，則屬于比較明顯的范圍。針對第四項——網絡信息的社會影響程度和瀏覽量，此二者唯有在個案中確定，無法進行抽象判斷。需要指出的是，搜索引擎的社會影響絕非一般網絡服務可比。針對第五項——網絡服務提供者采取預防侵權措施的技術可能性及其是否采取相應合理措施，一般情況下，搜索引擎服務商已經采取了一定的措施，例如過濾危害國家安全等相關的內容，但是這在民事權益保障方面存在不足。由于競價排名協議是逐份簽訂履行的，并不是成千上萬的協議一起執行，因此，搜索引擎服務商可以針對每一個關鍵詞進行審查，盡管可能出現無法審查到的內容，但適當的預防措施是可能的，例如審查某個關鍵詞是否與其他主體的利益發生沖突，這些內容之審查既可以通過搜索引擎搜索進行，也可以通過商標或商號等查詢機構進行。而根據實際案例，目前為止，百度公司并沒有采取這些合理的措施，而是止于告知推廣用戶自己應該不違反法律，這是遠遠不夠的。針對第六項——網絡服務提供者是否存在重復侵權行為或采取相應合理措施，搜索引擎服務商在提供競價排名服務時，在收到權利人通知后，一般都會采取合理措施，刪除關鍵詞或者斷開鏈接，因此，這項標準對搜索引擎服務商而言不是問題。第七項標準是“與本案相關的其他因素”，這一點只有在個案中才能具體考量，無法在此展開討論。

綜上所述，搜索引擎服務商在提供競價排名服務時，如果因為排名出現侵權問題，大概率符合知道或者應該知道侵權狀況存在的標準，不能簡單地適用避風港原則。

四、搜索引擎服務商在競價排名中應負之義務

既然競價排名不能簡單適用避風港原則，那么搜索引擎服務商在提供競價排名服務時究竟應該負有何種義務？這就需要進一步分析競價排名的特殊性，并據此推斷出搜索引擎服務商應負的義務，從而在法律上更為全面地解決問題。

（一）實質審查義務

如前文所述，在競價排名的糾紛中，盡管推廣用戶侵犯了商標權或者構成了不正當競爭，但法官均判決百度公司不負任何責任，其理由主要是百度公司提供的是搜索引擎技術服務，不構成內容服務，因此，不負有主動審查關鍵詞的義務，除在接到通知后刪除鏈接外，不負有其他責任。另外，有法官認為“競價排名服務解決了互聯網信息的海量性、網絡用戶希望快速獲取信息的現實性與推廣用戶在海量信息中希望被關注之間的矛盾”①，因而具有存在的必要性。不過，按照我國現行法律的規定，搜索引擎服務商在提供競價排名時，不能簡單適用避風港原則，應該負有實質審查義務。

誠如前文的分析，競價排名是一種廣告行為，那么搜索引擎服務商作為特殊類型的廣告經營者便負有《廣告法》上的義務②。根據該法第三十四條的規定，搜索引擎服務商在提供競價排名服務時，其角色應該是廣告發布者與經營者。基于此身份，它有義務查驗證件和核對廣告具體內容，搜索引擎服務商在明知或應知關鍵詞廣告存在虛假問題的情況下，應負連帶責任[9]。搜索引擎服務商需要建立廣告義務審核制度，并核對廣告內容，且不得對內容不符的廣告提供代理服務。此條規定的義務對搜索引擎服務商而言比較實質化，這就意味著搜索引擎服務商需要核對競價排名所服務的網頁內容，此項法定義務并不能因為該服務商提供的是網絡服務而免除。根據《廣告法》第三十七條的規定，搜索引擎服務商必須在合法范圍內經營競價排名業務，這就對搜索引擎服務商審查競價排名的網頁內容提出了要求。根據《廣告法》第四十五條的規定，搜索引擎服務商有義務制止傳輸違法的競價排名結果。綜合這些義務性規定，其義務性內容主要是兩項：一是核對內容的義務;二是制止違法廣告的義務。由于后者其實已經在前文涉及的司法解釋中進行了規定，因此，需要重點強調的是核對內容的義務，且這種核對還需包括對違法內容的排除，不能僅限于核對內容在文字表達等方面的正確性。這就意味著，搜索引擎服務商對競價排名的內容負有實質審查義務。

（二）區分性顯示的義務

或許有人認為，盡管競價排名具有廣告性質，但畢竟是一種特殊的廣告，鑒于搜索引擎服務自身的特殊性，應該減免其義務。這種觀點與避風港原則異曲同工，都意在賦予網絡服務特殊的優勢地位。不過，該觀點不能成立。個中理由在于搜索引擎的特性。有研究者提出“百度、騰訊等搜索服務公司并不滿足公共企業的要求，搜索服務也不是屬于公共服務性質”[10]。搜索引擎服務商雖然是私主體，沒有公權力，但是搜索引擎自身卻并未因此而減弱公共性。有學者提出將包括搜索引擎在內的網絡空間界定為新型公共場所，而搜索引擎服務商作為這一公共場所的管理人應承擔安全保障義務[11]。網絡信息在當今世界已經成為最重要的信息來源，人自身已經被信息化，商業主體當然不能例外。在浩如煙海的網絡信息中，人們得知各類信息的途徑主要是通過搜索引擎。搜索引擎聚合了海量的信息鏈接，人們利用搜索引擎可以方便獲知各種自己需要的信息。搜索引擎因此變成了人們獲取信息的通道。盡管其服務由私人公司提供，但搜索引擎儼然已經成為公共通道，其利用的是已經存在于網絡世界的各類信息，無法回避公共性。由于人們的持續依賴，搜索引擎已然成為不可或缺的工具。這些都使得搜索引擎成為一種公共渠道。與此同時，人們非常信任搜索引擎提供的排列結果，普遍認為這是自然排序而非人為干預的結果，因此，搜索引擎在人們之間獲得了非常巨大的公信力。競價排名實際上利用了這種公信力，如果人們不相信其給出的結果的公信力，各類主體不會尋求競價排名。這就是說，實際上，競價排名是因為搜索引擎的公共性和公信力而得以存在。如果競價排名給出位次靠前的鏈接網站發布的是虛假乃至違法的內容，那么人們極容易因為基于一種合理的信任而帶來不必要的損失。這種效果與一般平面廣告不同。平面廣告在人們的意識中是明確的廣告，人們清楚地知道它的作用。雖然平面廣告也會為產品造勢，但其不存在公共性，更不具有公信力，因此沒有權威性。人們對其的認識一般保持在這只是商業宣傳的層面。而搜索引擎搜索結果的排名則因為公共性和公信力，導致人們認為該排名是自然公正的結果，就此信任該排名，因此排名位次不僅具有廣告效應，還具有了公信力的加持。人們在運用搜索引擎搜索之際，自然會從排名高的結果開始向下了解，而點擊網頁鏈接的興趣隨著排名的降低而下降，因此，排名位次越高的鏈接越受關注，這就是典型的廣告效應。有研究表明，搜索引擎廣告通常會產生2%的點擊率，但當網民購買意愿較高時，將產生更高的點擊率。排名第一的搜索引擎廣告獲得的點擊量遠遠超過后續排名[12]。既然競價排名具有廣告效應，而且利用了公信力，那么搜索引擎服務商在這種業務中不僅需要承擔作為廣告經營者的義務，還需承擔利用公信力而帶來的義務。這種考慮符合權利—義務對等原則，符合基本的公平觀。搜索引擎服務商需要承擔的義務是將參與競價排名的鏈接和其他自然排名的鏈接區分開來，以便保持搜索引擎自身的公共性，使之在開展競價排名的業務的同時，不沖擊搜索引擎的公共性。這種義務就是區分性顯示的義務。

查驗目前百度搜索結果，競價排名網址鏈接的右側標記了廣告字樣，此類搜索結果與其他搜索結果夾雜出現在結果顯示頁面。競價排名網址鏈接的廣告二字顏色，是比搜索結果文字性內容更淡的淡藍色，而對搜索結果進行介紹的文字性標題則是正常的藍色。360搜索頁面的顯示方式與百度搜索類似，競價排名網址鏈接和自然排名的其他搜索結果夾雜出現在結果顯示頁面，但前者網址右側的廣告字眼是淡黃色。必應搜索（國內版），搜狗搜索的顯示方式與360搜索一樣，包括顯示方式和廣告顏色均無區別。搜狗搜索也與360搜索的上述顯示方式一致。就目前而言，上述四種搜索引擎服務商為國內主流，可代表我國搜索引擎整個行業。雖然前文所言之顯示方式已經和自然排序的結果有了一定區分，但并不顯眼，不能完全避免對搜索引擎公共性造成沖擊。可以說，該顯示方式依然利用了搜索引擎的公共性，將其作為獲取商業利益的籌碼。因此，目前的顯示方式需要改進，以便搜索引擎服務商實際承擔起區分性顯示的義務。

首先，為競價排名的搜索結果單獨設置顯示區域，將其與自然排序的顯示區域相區分。正如前文所言，人們對搜索引擎的信任已經形成，如果自然排序與競價排名的顯示不分開，人們很容易混淆二者，從而導致搜索引擎的公信力被濫用到商業之中。而競價排名的搜索結果單獨顯示則明確將二者相區別，人們因此不會輕易混淆。基于這種顯示方式，雖然人們在搜索結果的前幾頁必須忍受商業推廣的鏈接，雖然這種效應依然會用到搜索引擎的公共性，但由于已經不容易引起人們的誤解，因此屬于合理范圍，是對公共性的合理利用。可以說，這一項義務性要求是最根本的措施。

其次，競價排名搜索結果顯示的題頭簡介部分，應該采用與自然排序對應部分不同的顏色。此項要求依然是為了使得競價排名更易識別。雖然搜索結果顯示分區已經在一定程度解決了競價排名和自然排名混淆的問題，但是為了更為明確進行區別，以免部分人還是會混淆，設置這項義務實為必要。從另一個角度考慮，增加這項義務并不會給競價排名帶來十分不便，因為關鍵的區分是在顯示的區域劃分上，不同顏色的要求只是一種輔助性手段，對競價排名而言并未設置更多障礙。

再次，顯性明示競價排名網址鏈接旁的廣告二字。盡管在當前的顯示中，“廣告”二字已經出現，但是考察前文四個主要搜索引擎服務商的做法，此二字的顯示都采用淺色。雖然淺色字具有一定的辨識度，人們在注意的情況下，還是能夠意識到這兩個字，但是，如果不特別注意，淺色字容易被忽視。因此，為了避免這種情況發生，有必要將“廣告”二字設置為顯性顏色，從而提醒人們這是廣告，而非自然排名的顯示結果。這種處理方式是有效防范可能混淆的另一種必要措施。

或許有人會說，上述三個區分顯示義務的設置會導致競價排名業務無人問津。其實這種擔憂沒有必要，搜索引擎是網絡信息搜索的必要通道，此特定地位決定了搜索引擎必然會被高頻使用，吸引大量的目光。而這正是廣告的要義所在，關注度是廣告的首位。因此，借助搜索引擎這個優勢，盡管和自然排名相區別，競價排名還是必定會大有空間。最為關鍵的是，區分顯示的義務使得廣告回歸其應有的位置，避免出現不當利用搜索引擎公共性的不良后果。

五、結語

互聯網的發達與廣泛應用改變了人們的生活，造就了革命性的歷史進步。而搜索引擎是在互聯網有效獲取信息的必要通道，具有公共屬性。競價排名雖然在短期內為搜索引擎服務商帶來了巨額利潤，但若定性不準，過度使用，可能削弱搜索引擎應有的公信力，既不符合搜索引擎服務商的長遠利益，也給互聯網的應用設置了不必要的障礙。反思當前我國競價排名糾紛司法裁判中存在的問題，診斷出其裁判理由的支撐點是對競價排名的不當定性，即將其視為一般的網絡服務。而實際上，具有廣告性質的特殊網絡服務，才是對競價排名的準確界定。基于此性質判定，競價排名不適用避風港原則。相反，在進行競價排名時，搜索引擎服務商必須承擔相應的義務，即對關鍵詞相關內容的實質性審查義務和對有關搜索結果的區分性顯示義務。若上述兩種義務得以履行，則不僅搜索引擎服務商可以合理開展競價排名業務，搜索引擎亦可保持其作為公共網絡工具的角色。由此，公共利益和私人權益得以兼顧，可謂兩全其美。

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Abstract： When it comes to the infringement by the paid listing of search engines， based on reasons that the provider of search engine has done all the duty of care， no situations of knowing or should-know the infringement and without the obligation of substantial examination information burdened on the provider of search engine etc.， courts made decision that the provider of search engine don't need to take responsibility except deleting suspected illegal links after the notice. Paid listing is a kind of advertising behavior through the search engine which is a profit-making service， so its infringement should not be applicable to the principle of safe harbor. Search engine is a public instrument， which means they should bear corresponding obligation. Therefore， the provider of search engine in the provision of paid listing service should have substantial the obligation to review the content and the obligation to display the outcome different from the normal one.

Key Words： search engine; paid listing; the safe harbor principle; obligation to review; display differently