再論把公眾參與帶回刑法立法
——從社科話語(yǔ)到耗散結(jié)構(gòu)的價(jià)值再發(fā)現(xiàn)

□王群

（中共重慶市委黨校 法學(xué)教研部，重慶 400041）

黨的十九屆五中全會(huì)指出：“人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利得到充分保障。”[1]刑法是法治的壓艙石，刑法立法公眾參與是人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利的集中反映。長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)界重視刑法立法公眾參與理論研究，提出諸如在人民主權(quán)理論關(guān)照下通過(guò)公眾參與實(shí)現(xiàn)刑法從國(guó)權(quán)刑法向民權(quán)刑法過(guò)渡等觀點(diǎn)[2]（p2）。還有學(xué)者從公共選擇理論、

社會(huì)資本理論和多中心治理理論等方面對(duì)刑法立法公眾參與邏輯進(jìn)行闡釋[3]（p23-28），極大拓展了刑法立法公眾參與的知識(shí)圖景，但也存在理論資源較為單一、論證同質(zhì)化等問(wèn)題，相關(guān)理論幾乎可以作為整個(gè)立法而不僅是刑法立法公眾參與的邏輯。鑒于此，重新理解刑法立法公眾參與的邏輯，尤其從不同學(xué)科視角發(fā)現(xiàn)刑法立法公眾參與的正當(dāng)性，并聚焦其中“刑法”語(yǔ)境的特殊性，通過(guò)更深入更全面的學(xué)理挖掘助益新時(shí)代刑法立法公眾參與價(jià)值的再發(fā)現(xiàn)，并借此促進(jìn)刑法立法公眾有序有效參與，提升立法質(zhì)量。

一、刑法知識(shí)：把公眾參與帶回刑法立法的法治邏輯

所謂刑法知識(shí)是人類在同犯罪作斗爭(zhēng)的過(guò)程中形成的關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的認(rèn)識(shí)論成果，集中表現(xiàn)為對(duì)犯罪本質(zhì)、刑法性質(zhì)和刑法治理規(guī)律的認(rèn)知和把握[4]（p101-108）。從刑法知識(shí)角度審視把公眾參與帶回刑法立法邏輯，不同于以往立法為什么要公眾參與的一般性論證，它將目光聚焦于刑法的特殊性，是立法為什么要公眾參與在刑法領(lǐng)域的具體細(xì)致討論。

（一）犯罪本質(zhì)與刑法立法公眾參與

首先，犯罪是刑法中的基礎(chǔ)性概念，而犯罪的本質(zhì)又直接指向刑事違法性，某種意義上行為能否入罪，刑事違法性的判斷尤為關(guān)鍵。刑事近代學(xué)派多以行為無(wú)價(jià)值理論理解違法性的本質(zhì)，指出“不法是與行為人相關(guān)的‘人’的行為無(wú)價(jià)值”[5]（p501-504），與此相適應(yīng)，社會(huì)相當(dāng)性理論①團(tuán)藤重光教授認(rèn)為，社會(huì)的相當(dāng)性是指“得到了作為法秩序基底的社會(huì)倫理規(guī)范的允許”；大冢仁教授亦認(rèn)為，社會(huì)的相當(dāng)性是指“得到了現(xiàn)實(shí)的國(guó)家社會(huì)中形成的社會(huì)倫理秩序的允許”。亦認(rèn)為違法性指只有在歷史中形成的并為社會(huì)倫理秩序不被允許的行為才能得以正式確認(rèn)[6]（p151-152）。那么由誰(shuí)來(lái)識(shí)別以及如何識(shí)別“為社會(huì)倫理秩序不被允許的行為”呢？顯然，公眾是社會(huì)倫理秩序的建構(gòu)者、生活者和評(píng)價(jià)者，是判定“為社會(huì)倫理秩序不被允許的行為”最有發(fā)言權(quán)的人。只有讓公眾參與刑法立法，才能保證所立刑法關(guān)于犯罪和刑罰的規(guī)定符合行為違法性的本質(zhì)，保證刑法對(duì)不法行為界定不背離公眾的常識(shí)、常情、常理，進(jìn)而保障所立刑法的人民性；反之，如果公眾不參與刑法立法，作為“為社會(huì)秩序不被允許的行為”的違法性判斷就極易被個(gè)別立法官僚個(gè)別意志壟斷甚至篡改，即便他們?cè)谛谭⒎ㄖ袑?duì)何謂“為社會(huì)倫理秩序不被允許的行為”的判斷沒(méi)有強(qiáng)行塞進(jìn)自我想象化的“犯罪與刑罰”，但也很難保證他們能同生活在社會(huì)倫理秩序中的公眾那樣對(duì)違法性判斷有更為切膚的體會(huì)。正如西原春夫教授所言：“在制定刑法時(shí)必須考慮的是國(guó)民的欲求。當(dāng)看到要求制定刑法的國(guó)民欲求已產(chǎn)生時(shí)，立法者就必須制定刑法。反之，不顧國(guó)民并沒(méi)有要求制定刑法而制定刑法，這就不正確了。”[7]（p99-100）當(dāng)然，也有人提出行為無(wú)價(jià)值并非理解犯罪本質(zhì)的唯一答案，結(jié)果無(wú)價(jià)值也是犯罪本質(zhì)的通說(shuō)之一，即犯罪的本質(zhì)是對(duì)行為引起法益侵害或者危險(xiǎn)的結(jié)果作出的否定評(píng)價(jià)[8]（p165）。其實(shí)，以法益侵害為中心的結(jié)果無(wú)價(jià)值判斷同樣離不開(kāi)公眾，例如什么是“法益侵害”，只要有理解，理解就會(huì)不同，理解包含著一種喪失自身的因素。而克服理解悖論的最佳途徑就是要找到理解發(fā)生的場(chǎng)域，即我們是在什么場(chǎng)合、范圍和意義上談?wù)摾斫狻．?dāng)我們置身犯罪給公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全造成侵害或現(xiàn)實(shí)威脅的場(chǎng)域論述法益侵害，那么理解“法益侵害”本質(zhì)最終就要回到公眾本身，公眾不僅是法益侵害的潛在對(duì)象，更是法益是否受到侵害及其侵害程度大小的直接感知者和言說(shuō)者，鑒于此，我們又有什么理由在對(duì)犯罪和刑罰界定的刑法立法過(guò)程中排斥公眾參與呢？實(shí)際上，越是古老的法律，受文化的掣肘就越明顯，受公眾價(jià)值觀的牽制就越明顯，公眾參與立法的必要性也就越明顯，而刑法正是這種古老的法律。無(wú)論我們是從行為無(wú)價(jià)值還是結(jié)果無(wú)價(jià)值來(lái)理解犯罪和刑罰，均內(nèi)在規(guī)定了公眾參與刑法立法的規(guī)律性。

（二）刑法性質(zhì)與刑法立法公眾參與

刑法性質(zhì)，即刑法具有區(qū)別于其他法律的特殊屬性，具體表現(xiàn)為刑法規(guī)制內(nèi)容的特定性、制裁手段的嚴(yán)厲性、法益保護(hù)的廣泛性和部門法律的補(bǔ)充性，這種特殊性直接決定刑法立法公眾參與的緊迫性。首先，就規(guī)制內(nèi)容的特定性而言，刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范，是規(guī)定公民生命財(cái)產(chǎn)安全和人身自由的法律規(guī)范，直接關(guān)乎公民生存和發(fā)展最基本的人權(quán)保障，一言以蔽之，刑法是公民實(shí)現(xiàn)美好生活最重要的法律保障。既然如此，在這些涉及公民自身利益調(diào)整的刑法立法上，公眾理當(dāng)“在場(chǎng)”并保有話語(yǔ)影響力，最直接的表現(xiàn)就是公眾參與刑法立法，即在代議制立法外通過(guò)把公眾參與帶回刑法立法，實(shí)現(xiàn)更廣泛更深層次的民主立法。其次，就制裁手段的嚴(yán)厲性而言，刑法以刑罰為主要的制裁手段。不同于行政處罰的警告、罰款等制裁措施，它通過(guò)限制人身自由甚至剝奪生命等方式實(shí)現(xiàn)最強(qiáng)社會(huì)威懾，是國(guó)家現(xiàn)有法律制裁體系中最為嚴(yán)厲的手段，稍有不慎的濫用都可能會(huì)對(duì)公民的基本權(quán)利造成重大現(xiàn)實(shí)侵害和威脅。正因?yàn)槿绱耍谭ū仨氥∈夭坏靡言瓌t，最大限度保持立法謙抑性。把公眾參與帶回刑法立法有助于制約未經(jīng)審慎甚至于夾帶私利的立法，并督促其創(chuàng)設(shè)妥當(dāng)?shù)男谭ǎ辽俨荒軗p害公眾正當(dāng)利益，正如西塞羅所言，“為了得到自由，我們才是法律的臣仆”。復(fù)次，就法益保護(hù)的廣泛性而言，一般部門法僅是調(diào)整社會(huì)生活中某一方面的社會(huì)關(guān)系，例如，民法調(diào)整的是平等主體間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國(guó)家在經(jīng)濟(jì)管理中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。刑法立法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系則不局限于某一方面，而是涉及人身、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)、婚姻家庭和社會(huì)秩序等諸多領(lǐng)域，法益保護(hù)范圍最為廣泛。面對(duì)社會(huì)生活領(lǐng)域的不同方面，理性的立法者是否有足夠的能力理解現(xiàn)實(shí)并在此基礎(chǔ)上科學(xué)立法本身存疑。事實(shí)上，在各種法益訴求競(jìng)相表達(dá)的刑法世界中，純粹理性的立法者經(jīng)常面對(duì)不同法益訴求難以抉擇，或者從抽象邏輯出發(fā)滑入邏輯決定論的思維陷阱，而把公眾參與帶回刑法立法就相當(dāng)于在傳統(tǒng)邏輯慣習(xí)下融入更多的生活經(jīng)驗(yàn)，嵌入更多生活場(chǎng)景，在常識(shí)、常情、常理浸潤(rùn)下幫助立法者識(shí)別并確認(rèn)多元法益保護(hù)訴求中什么才是刑法最緊要的保護(hù)法益。最后，就刑法的保障法特點(diǎn)來(lái)看，刑法只有在其他部門法無(wú)法或者難以保護(hù)某種法益時(shí)才會(huì)果斷“出手”，在法益保護(hù)位階上被喻為“最后手段法”。此外，刑法還是其他部門法的保障法，例如，刑法如果不規(guī)定拒不執(zhí)行判決、裁定罪，依據(jù)民法等其他法律作出的生效判決、裁定執(zhí)行力度就會(huì)削弱甚至擱淺，正如盧梭指出：“刑法在根本上與其說(shuō)是一種特別的法律，還不如說(shuō)是對(duì)其他一切法律的制裁。”[9]（p73）刑法在整個(gè)法秩序中具有無(wú)可替代的重要性，刑法立法除了謹(jǐn)慎，更須在廣泛且復(fù)雜的法益識(shí)別和考量中融入更多的主體間性，由多元主體就刑法問(wèn)題進(jìn)行充分的話語(yǔ)競(jìng)爭(zhēng)，識(shí)別各自立場(chǎng)局限并消解意見(jiàn)齟齬，進(jìn)而減少最高立法機(jī)關(guān)可能的立法疏漏甚至瑕疵，即刑法立法不是個(gè)別意志壟斷的結(jié)果，而是立法機(jī)關(guān)和公眾的循環(huán)往復(fù)的立法商談中碰撞意見(jiàn)并形成“重疊共識(shí)”的浮現(xiàn)。更何況，其他部門法制定尚且呼喚公眾參與，作為保障法的刑法立法又豈能置身事外。

（三）刑法治理與刑法立法公眾參與

刑法治理，是指刑法在規(guī)范人們行為和調(diào)整社會(huì)關(guān)系過(guò)程中現(xiàn)實(shí)和可能發(fā)揮的作用，它包含價(jià)值理念的抉擇、方式方法的選擇、不同法益的取舍、懲戒激勵(lì)功能的平衡以及內(nèi)容機(jī)制的設(shè)計(jì)等方面。刑法治理現(xiàn)代化要求刑法立法公眾參與。首先，刑法治理理念現(xiàn)代化要求刑法立法公眾參與。長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)權(quán)刑法觀和民權(quán)刑法觀被認(rèn)為是現(xiàn)代刑法治理的不同面向。前者以社會(huì)秩序?yàn)楸疚唬怀鲂谭ù驌舴缸铩⒕S護(hù)穩(wěn)定的功效；后者以人權(quán)保障為本位，突出刑法的程序法治、人民尊嚴(yán)的價(jià)值，當(dāng)然，民權(quán)刑法觀不是說(shuō)不需要打擊犯罪，而是說(shuō)在人權(quán)保障指引下更好地打擊犯罪。從國(guó)權(quán)刑法觀到民權(quán)刑法觀是刑法治理理念現(xiàn)代化的集中反映，是刑法治理堅(jiān)持以人民為中心的集中反映，而刑法立法中民權(quán)刑法觀的落實(shí)首要就在于了解民眾需求，傾聽(tīng)民眾聲音，回應(yīng)民眾訴求。這就要求在代議制立法之外把公眾參與帶回刑法立法，把公眾的關(guān)切更好地融入刑法立法，把公眾的智慧更好地帶入刑法立法，最大限度彰顯刑法立法的人民智識(shí)。其次，刑法治理現(xiàn)代化要求刑法立法公眾參與。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的刑法將不得不承擔(dān)越來(lái)越多的社會(huì)治理功能，賦予越來(lái)越多的風(fēng)險(xiǎn)防控功能，刑法不再僅是國(guó)家打擊犯罪的利器，還是關(guān)乎億萬(wàn)民眾現(xiàn)實(shí)福祉的公器。既然是公器，立法就不再是少數(shù)人意思的團(tuán)體醞釀，而必須保持相當(dāng)?shù)拈_(kāi)放性，允許并創(chuàng)造條件讓更多公眾參與到刑法立法中，并保障他們?cè)谶@個(gè)過(guò)程中充分地表達(dá)自己的意見(jiàn)和建議，進(jìn)而讓所立刑法反映更多人的意志。事實(shí)上，伴隨風(fēng)險(xiǎn)刑法理念的盛行，立法者客觀上具有將預(yù)備行為犯罪化、幫助行為實(shí)行化的預(yù)防性刑法立法沖動(dòng)，把公眾參與帶回刑法立法，讓立法者掌握更多元的立法聲音，更真實(shí)的立法訴求，進(jìn)而消解預(yù)防性刑法可能的法治風(fēng)險(xiǎn)。最后，刑法的公法屬性要求刑法立法公眾參與。不同于調(diào)整普通公民、組織等平等主體之間的私法，公法直接指向國(guó)家與普通公民、組織等存在不平等主體之間關(guān)系，這種屬性內(nèi)在地規(guī)定了公眾應(yīng)當(dāng)參與其中，以消解可能的國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張下民眾自由日漸逼仄的風(fēng)險(xiǎn)。刑法是典型的公法，把公眾參與帶回刑法立法推動(dòng)刑法治理更加關(guān)注具體的個(gè)人自由而不僅僅是宏大的國(guó)家利益敘事。概言之，刑法以正當(dāng)性為指針，法律正當(dāng)性的形成不在政策對(duì)法律的作用，也不在權(quán)力的主導(dǎo)，而在于公眾最大限度的廣泛參與。

二、人民主體：把公眾參與帶回刑法立法的政治邏輯

馬克思人民主體理論不僅是新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義實(shí)踐的理論指南，也是我國(guó)立法實(shí)踐必須遵循的理論要義。首先，現(xiàn)實(shí)的個(gè)人是人民主體的邏輯前提。馬克思在批判“宗教的人”的基礎(chǔ)上提出了“現(xiàn)實(shí)的個(gè)人”的概念，“社會(huì)結(jié)構(gòu)和國(guó)家經(jīng)常是從一定個(gè)人的生活過(guò)程中產(chǎn)生的。但這里所說(shuō)的個(gè)人……是從事活動(dòng)的，進(jìn)行物質(zhì)生產(chǎn)的，因而是在一定的物質(zhì)的、不受他們?nèi)我庵涞慕缦蕖⑶疤岷蜅l件下能動(dòng)地表現(xiàn)自己的”[10]（p29）。人民主體下的人民是具體、活生生的個(gè)人，不是抽象的人民。其次，勞動(dòng)實(shí)踐是人民主體的核心范疇。人民的主體性地位不是靠上帝的恩賜，它必須回歸勞動(dòng)實(shí)踐，沒(méi)有勞動(dòng)實(shí)踐就沒(méi)有人民的主體性地位，正如馬克思所說(shuō)：“正是在改造對(duì)象世界中，人才真正地證明自己是類存在物。這種生產(chǎn)是人的能動(dòng)的類生活，通過(guò)這種生產(chǎn)，自然界才表現(xiàn)為他的作品和他的現(xiàn)實(shí)。”[11]（p97）最后，全人類解放是人民主體的終極目標(biāo)。“代替那存在著階級(jí)對(duì)立的資產(chǎn)階級(jí)舊社會(huì)的，將是這樣一個(gè)聯(lián)合體，在那里，每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件。”[12]（p294）每個(gè)人的自由和全人類解放是馬克思人民主體原則的終極目標(biāo)。人民主體理論之于刑法立法的價(jià)值集中表現(xiàn)為把公眾參與帶回刑法立法，無(wú)論是現(xiàn)實(shí)的個(gè)人、勞動(dòng)實(shí)踐還是以全人類解放為目標(biāo)都暗含刑法立法公眾參與的合理性和必要性。

（一）現(xiàn)實(shí)的個(gè)人通過(guò)公眾參與來(lái)描繪

晚近以來(lái)，通過(guò)代議制立法是國(guó)家立法的主要形式，公眾通過(guò)選舉公眾代表組成代議機(jī)關(guān)制定包括刑法在內(nèi)的法律，代議機(jī)關(guān)制定刑法就相當(dāng)于人民親自制定刑法，正如盧梭鼓吹的那樣：“立法權(quán)屬于人民，而且只能屬于人民，凡是不曾為人民所親自批準(zhǔn)的法律，都是無(wú)效的；那根本就不是法律。”[9]（p125）然而，一個(gè)基本事實(shí)不容忽略：“人民，所有國(guó)家權(quán)力應(yīng)該從此出發(fā)的人民，并不構(gòu)成一個(gè)有意志有意識(shí)的主體。”[13]（p627）實(shí)際上，當(dāng)現(xiàn)實(shí)的個(gè)人將立法的權(quán)力委托給資產(chǎn)階級(jí)代議機(jī)關(guān)以后，所謂人民的立法權(quán)的人民只不過(guò)就是一個(gè)抽象的概念符號(hào)——政治國(guó)家為說(shuō)明權(quán)力來(lái)源而虛構(gòu)的符號(hào)。真正掌握立法權(quán)的是代議機(jī)構(gòu)，它以“人民”的名義立法：一方面依托作為道德整體的人民構(gòu)筑法律的合法性；另一方面，在實(shí)際立法過(guò)程中又將自己的私意置換成人民的公意，然后以人民代理人身份宣稱立法符合人民利益，而這種抽象立法共識(shí)只需宣示不需證明。民主政治的一條基本規(guī)律就是只有人民可以制定法律，但這里的人民若只剩下抽象的人民宣言，找不到任何鮮活的個(gè)人，所謂人民主權(quán)就只能是美麗的謊言。從“抽象的個(gè)人”到“現(xiàn)實(shí)的個(gè)人”背后是人民主權(quán)到人民主體的邏輯演進(jìn)，更是刑法立法回歸人民性的根本途徑，哪怕囿于現(xiàn)實(shí)條件我們不得不接受作為代議制中“抽象的個(gè)人”存在，但也必須以促進(jìn)“現(xiàn)實(shí)的個(gè)人”完善，至少不能以侵犯其利益為前提，否則，一切容忍和妥協(xié)就沒(méi)有意義。把公眾參與帶回刑法立法，是人民主體理論“現(xiàn)實(shí)的個(gè)人”在刑法立法中典型的路徑實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楣娛腔钌默F(xiàn)實(shí)的個(gè)人而不是抽象的人民，公眾外化為獨(dú)立的個(gè)體身份參與刑法立法，公眾外化為獨(dú)立的個(gè)體意志針對(duì)刑法立法發(fā)聲，公眾外化為獨(dú)立的個(gè)體力量實(shí)踐刑法的民主立法，通過(guò)主體間性最大限度消解代議機(jī)構(gòu)“想象式立法”潛在風(fēng)險(xiǎn)，如果我們堅(jiān)持從“現(xiàn)實(shí)的個(gè)人”出發(fā)認(rèn)識(shí)刑法立法，那就必須把公眾參與帶回刑法立法，反之，“現(xiàn)實(shí)的個(gè)人”無(wú)從談起。

（二）勞動(dòng)實(shí)踐通過(guò)公眾參與現(xiàn)實(shí)化

堅(jiān)持人民主體地位，要求實(shí)踐是“具體能動(dòng)”而非“憑空想象”的實(shí)踐，表征為“因時(shí)、因事、因果”的實(shí)踐樣態(tài)。首先，把公眾參與帶回刑法立法是“因時(shí)”的勞動(dòng)實(shí)踐。法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則動(dòng)，勞動(dòng)實(shí)踐具有鮮明的時(shí)代性。近年來(lái)，我國(guó)刑法立法情勢(shì)的變化呼喚刑法立法公眾參與。現(xiàn)階段，我國(guó)社會(huì)主義法律體系已基本建立，刑法立法面臨從“有法可依”到“科學(xué)立法”的立法任務(wù)轉(zhuǎn)型，科學(xué)立法是新時(shí)代作為勞動(dòng)實(shí)踐之刑法立法的重大使命，問(wèn)題是怎樣實(shí)現(xiàn)刑法立法從量到質(zhì)的升華。高質(zhì)量刑法立法呼喚新的立法智識(shí)，面對(duì)新的社會(huì)情勢(shì)變化，把公眾參與帶回刑法立法，讓理性和感性的立法技藝在刑法立法中兼容并濟(jì)、和諧相生，讓最新社會(huì)情勢(shì)和場(chǎng)景嵌入刑法立法，讓刑法立法更好地反映并表達(dá)社會(huì)情勢(shì)和場(chǎng)景，保持刑法立法的適應(yīng)性和實(shí)踐性。其次，刑法立法公眾參與是“因事”的勞動(dòng)實(shí)踐。社會(huì)轉(zhuǎn)型是當(dāng)代中國(guó)發(fā)展的集中縮影，在這一特殊的社會(huì)結(jié)構(gòu)變動(dòng)中，諸如失業(yè)、生物安全、恐怖主義和環(huán)境公害等問(wèn)題在短時(shí)間內(nèi)可能會(huì)集中顯現(xiàn)出來(lái)，如何通過(guò)刑法統(tǒng)籌安全和發(fā)展是時(shí)代面臨的重大課題。受此影響，通過(guò)積極主義刑法觀應(yīng)對(duì)潛在安全威脅日漸籠罩于整個(gè)社會(huì)情緒氛圍中，顯然，我們斷不能僅憑抽象的刑法謙抑性就排斥所有的犯罪化刑法立法，正確的做法應(yīng)當(dāng)是在謙抑性原則指引下科學(xué)立法。具體言之，就是要準(zhǔn)確識(shí)別社會(huì)轉(zhuǎn)型期犯罪化刑法立法背后的真正民意，了解公眾就風(fēng)險(xiǎn)議題、刑法立法問(wèn)題的真實(shí)想法。鑒于此，認(rèn)真聽(tīng)取公眾意見(jiàn)對(duì)實(shí)現(xiàn)刑法立法科學(xué)化就至為關(guān)鍵，通過(guò)公眾參與刑法立法回應(yīng)“發(fā)展”的勞動(dòng)實(shí)踐，進(jìn)而刑法立法走下純粹理性主義的神龕。最后，刑法立法公眾參與是“因果”的勞動(dòng)實(shí)踐。法秩序是一種顯性的秩序，倫理則是隱藏在法秩序背后思想性的東西，倫理規(guī)范是國(guó)家法律的根基，立法是對(duì)國(guó)家倫理規(guī)范的正式轉(zhuǎn)化和文本表達(dá)。如何尋找法規(guī)范背后的情理？長(zhǎng)期以來(lái)，我們深受西方理性立法技藝的影響，只顧將目光投向立法專家，以為通過(guò)專家的理性邏輯就能找到法規(guī)范背后的情理真諦，只是終究事與愿違，近些年我國(guó)刑法修正日漸頻繁，但公眾對(duì)刑法的公眾認(rèn)同并沒(méi)有顯著的提高，太多的刑法，太少的正義。必須承認(rèn)，刑法立法如果過(guò)多地追求彰顯專家理性的立法技術(shù)，那么作為常識(shí)、常情、常理價(jià)值的刑法立法就易被人為克減。其實(shí)，刑法立法背后的情理存在于民族精神之中，存在于千千萬(wàn)萬(wàn)公眾日常生活聯(lián)系之間，發(fā)現(xiàn)并攝取刑法背后情理的唯一辦法就是把公眾參與帶回刑法立法。正如馬克思在《論離婚法草案》中指出的：“立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家，它不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來(lái)。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來(lái)代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性。”[12]（p347）綜上，勞動(dòng)實(shí)踐通過(guò)公眾參與現(xiàn)實(shí)化，并內(nèi)在規(guī)定了刑法立法公眾參與的正當(dāng)性和必然性。

（三）所有人的自由以公眾參與為途徑

堅(jiān)持人民的主體地位，要求自由是“所有人”而非“個(gè)別人”的自由。首先，所有人的自由需要公眾參與來(lái)貢獻(xiàn)智慧。要想實(shí)現(xiàn)所有人的自由必須要有群體的智慧作支撐，這個(gè)群體的智慧有且只能來(lái)源于社會(huì)公眾。具體到刑法立法，把公眾參與帶回刑法立法，公眾和公眾之間、公眾和立法者之間就刑法立法中的許多問(wèn)題乃至刑法條文表述進(jìn)行深入討論，做到信息對(duì)稱、意見(jiàn)共振和觀點(diǎn)碰撞，使刑法立法過(guò)程及其文本形成和表達(dá)能夠凝聚更多人的智慧。新中國(guó)成立初期，我國(guó)在制定憲法、兵役法和婚姻法等重要法律時(shí)，均采取先公布草案，在一定范圍內(nèi)征求意見(jiàn)，最后由立法機(jī)關(guān)討論通過(guò)的辦法。毛澤東把制定1954年憲法的經(jīng)驗(yàn)概括為“領(lǐng)導(dǎo)與群眾相結(jié)合”的方法。他指出：“這個(gè)憲法草案結(jié)合了少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)者的意見(jiàn)和8000多人的意見(jiàn)，公布以后，還要由全國(guó)人民討論，使中央的意見(jiàn)和全國(guó)人民的意見(jiàn)相結(jié)合。這就是領(lǐng)導(dǎo)和群眾相結(jié)合，領(lǐng)導(dǎo)和廣大積極分子相結(jié)合的方法。過(guò)去我們采用了這個(gè)方法，今后也要如此。一切重要的立法都要采用這個(gè)方法。”[14]（p126）刑法立法顯然屬于毛澤東這里所講的“重要的立法”。其次，所有人的自由需要公眾參與來(lái)貢獻(xiàn)力量。要想實(shí)現(xiàn)所有人的自由不可能依靠某個(gè)機(jī)關(guān)或者個(gè)人的力量來(lái)實(shí)現(xiàn)，也不可能是一時(shí)一地之功，必須要有源源不斷地來(lái)自四面八方的力量方可能實(shí)現(xiàn)之，而這力量歸根結(jié)底還是所有人中的每個(gè)人，他們是自由的直接體驗(yàn)者和評(píng)價(jià)者。具體到刑法立法語(yǔ)境中，就是要讓公眾參與刑法立法，雖然公眾并不能最終決定刑法立法結(jié)果，但公眾通過(guò)參與或多或少影響刑法立法本身就意味著主體擁有自我主宰命運(yùn)的意義，即獨(dú)立的權(quán)利主體地位在刑法立法中得到尊重。換言之，公眾之主權(quán)者身份得以彰顯。此外，公眾親自參與刑法立法的討論和審議，也有利于公眾在心理上認(rèn)同刑法立法，“法律可能是不好的，但我參與立法的過(guò)程使我有義務(wù)承認(rèn)它們的合法性并服從它們——那種義務(wù)來(lái)自這一事實(shí)：我是構(gòu)成社會(huì)的成員之一，社會(huì)的法律就是我的法律，制定法律時(shí)我出過(guò)力”[15]（p233）。把公眾參與帶回刑法立法確實(shí)能為公眾帶來(lái)心靈上的滿足感，帶來(lái)法律上的尊崇感，這客觀上為實(shí)現(xiàn)所有人的自由注入自發(fā)性主體力量。最后，所有人的自由需要公眾參與來(lái)引領(lǐng)方向。要想實(shí)現(xiàn)所有人的自由，關(guān)鍵是前進(jìn)的方向不能偏差，既然是所有人的自由，決定其前進(jìn)方向的人應(yīng)該也是所有的人。換言之，我們必須警惕個(gè)別專家意志冠以人民名義的言說(shuō)決定所有人自由的方向。具體到刑法立法中，公眾不僅是刑法立法的評(píng)判者、體驗(yàn)者和受益者，也是決定刑法立法方向最有話語(yǔ)權(quán)的人，要想回答“立什么樣的刑法”“如何立那樣的刑法”這些根本性的方向問(wèn)題，只有把公眾參與帶回刑法立法并有序有效地參與其中方可能得到答案，如果沒(méi)有公眾參與，所謂所有人的自由就會(huì)淪為空話，不僅刑法立法方向容易發(fā)生偏差，刑法甚至還可能異化為保護(hù)少數(shù)人自由的惡法。倡導(dǎo)公眾參與的刑法立法實(shí)現(xiàn)所有人自由的目標(biāo)未必能夠?qū)崿F(xiàn)，但如若沒(méi)有公眾參與的刑法立法，要想實(shí)現(xiàn)所有人的自由的目標(biāo)則是萬(wàn)萬(wàn)不可能的。

三、耗散結(jié)構(gòu)：把公眾參與帶回刑法立法的自然邏輯

唯物辯證法認(rèn)為，聯(lián)系是普遍的，整個(gè)世界就是一個(gè)相互聯(lián)系的整體。如果我們能從諸如人民主體等社科知識(shí)中得出刑法立法公眾參與的結(jié)論，那么，我們也應(yīng)該能從自然科學(xué)中找到這一結(jié)論的依據(jù)。物理學(xué)中“耗散結(jié)構(gòu)”就為刑法立法公眾參與找到了自然邏輯上的論據(jù)。談及這一概念就首先要從熱力學(xué)第二定律開(kāi)始說(shuō)起。根據(jù)該定律，在一個(gè)孤立的系統(tǒng)里熱能總是從高溫物體傳導(dǎo)至低溫物體，而不是相反。1865年，克勞修斯引入“熵”這個(gè)態(tài)函數(shù)，將熱力學(xué)第二定律[16]（p58）全新表述如下：

其中，b為初始狀態(tài)，a為終末狀態(tài)，Sa和Sb分別為相對(duì)于a和b狀態(tài)時(shí)的熵值，T為絕對(duì)溫度，Q為熱量，Sa-Sb叫熵變。若系統(tǒng)經(jīng)歷一個(gè)可逆過(guò)程，那么上述公式中的函數(shù)值與積分路徑無(wú)關(guān)，只與系統(tǒng)的初態(tài)和終態(tài)有關(guān)，所以熵是系統(tǒng)的一個(gè)態(tài)函數(shù)。這樣，引入“熵”的概念后，熱力學(xué)第二定律就可表述為：任何系統(tǒng)都存在熵這個(gè)態(tài)函數(shù)，在可逆過(guò)程中系統(tǒng)熵的變化等于系統(tǒng)所吸入的熱量與熱源溫度之比，在不可逆的過(guò)程中，熵變大于熱溫比。由于熱能總是不可逆地從高能端傳向低能端，所以，其熵變永遠(yuǎn)是大于零，即熵增不可避免，而實(shí)際上熵是衡量物質(zhì)系統(tǒng)混亂或無(wú)序的量度。據(jù)此，我們可得出一個(gè)更加普遍的結(jié)論，在不可逆的系統(tǒng)中，自發(fā)過(guò)程是使系統(tǒng)的熵值增加而不可能熵值減少的過(guò)程；系統(tǒng)達(dá)到平衡時(shí)，熵值最大，“從有效到無(wú)效，從有序到無(wú)序”的熵增不可避免[17]（p59）。由此，我們似乎得出了一個(gè)悲觀的結(jié)論，無(wú)論何種初始條件的系統(tǒng)，都將面臨不可逆的熵增直至最后的全面失序，而達(dá)爾文的進(jìn)化論似乎又在說(shuō)從單細(xì)胞生物發(fā)展到人，進(jìn)化朝著越來(lái)越復(fù)雜但有序的方向演進(jìn)[18]（p119）。那么又該如何看待這種分歧？1969年，比利時(shí)著名物理學(xué)家普利高津（Prigogine）的耗散結(jié)構(gòu)理論給深處悲觀中的人們點(diǎn)亮了燈塔，他認(rèn)為熵增理論描述的僅是孤立和封閉的系統(tǒng)，對(duì)于開(kāi)放系統(tǒng)，通過(guò)不斷地同外界進(jìn)行物質(zhì)、能量和信息的交換，從周圍環(huán)境中引入負(fù)熵和正反饋循環(huán)，能夠抵消系統(tǒng)中不可逆熵的增加。他將耗散結(jié)構(gòu)定義為：一個(gè)遠(yuǎn)離平衡態(tài)的開(kāi)放系統(tǒng)通過(guò)與環(huán)境不斷地交換物質(zhì)和能量，在

一定條件下自發(fā)形成的有序結(jié)構(gòu)[19]（p66）。即通過(guò)系統(tǒng)內(nèi)外環(huán)境間物質(zhì)、能量、信息的交換和流通，使系統(tǒng)從外部輸入的負(fù)熵流絕對(duì)值大于系統(tǒng)內(nèi)部的熵增加，從而使系統(tǒng)的熵逐步減少，促進(jìn)系統(tǒng)長(zhǎng)期健康發(fā)展。開(kāi)放系統(tǒng)的熵變?nèi)缦率剿荆篸S=diS+deS，其中diS是由系統(tǒng)內(nèi)部不可逆過(guò)程而產(chǎn)生的熵增，這部分絕對(duì)不可能為負(fù)數(shù)，即diS≥0，deS為熵流可正可負(fù)還可為零，當(dāng)形成耗散結(jié)構(gòu)時(shí)，deS為負(fù)熵流，由于外界有負(fù)熵流入，系統(tǒng)的總熵就可以保持不變乃至減少，從而實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的穩(wěn)定或者說(shuō)達(dá)到有序。可見(jiàn)，耗散結(jié)構(gòu)①產(chǎn)生耗散結(jié)構(gòu)的條件：第一，系統(tǒng)必須是一個(gè)開(kāi)放系統(tǒng)；第二，系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離平衡態(tài)；第三，系統(tǒng)內(nèi)部各個(gè)要素之間存在非線性的相互作用；第四，系統(tǒng)從無(wú)序向有序演化是通過(guò)隨機(jī)的漲落來(lái)實(shí)現(xiàn)的。是物質(zhì)運(yùn)動(dòng)走向進(jìn)化的重要條件和根據(jù)，而系統(tǒng)產(chǎn)生耗散結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要條件就是系統(tǒng)的開(kāi)放性，即系統(tǒng)內(nèi)外環(huán)境之間要有物質(zhì)、能量、信息的交換和流通，并且必須使系統(tǒng)從外部輸入的負(fù)熵流絕對(duì)值大于系統(tǒng)內(nèi)部的熵增加，進(jìn)而使系統(tǒng)的熵逐步減少[20]（p785-789）。一旦系統(tǒng)封閉起來(lái)，無(wú)論是物理系統(tǒng)、生命系統(tǒng)還是社會(huì)系統(tǒng)，都只能自發(fā)地走向無(wú)序，同時(shí)即便在開(kāi)放系統(tǒng)中，如果系統(tǒng)不是從環(huán)境中引進(jìn)負(fù)熵而是引進(jìn)正熵，也會(huì)加速系統(tǒng)向無(wú)序退化。耗散結(jié)構(gòu)的熵定律告訴我們，孤立的系統(tǒng)必須要和社會(huì)交換，否則難以可持續(xù)發(fā)展。具體到刑法立法中，刑法立法也可視為一個(gè)孤立的系統(tǒng)，它同樣面臨著不可逆的熵增困境的問(wèn)題，如果刑法立法僅是依靠專家壟斷的封閉式立法，刑法立法將不可避免地走向熵增困境，立法質(zhì)量也會(huì)每況愈下，最終還可能會(huì)導(dǎo)致刑法立法的全面潰敗，刑法立法的公眾認(rèn)同降至冰點(diǎn)。鑒于此，借鑒耗散結(jié)構(gòu)理論，引導(dǎo)刑法立法不斷地同外界環(huán)境進(jìn)行充分的信息、物質(zhì)和能量的交換，促進(jìn)刑法立法系統(tǒng)由封閉向開(kāi)放轉(zhuǎn)型。而要做到這一點(diǎn)的關(guān)鍵就是刑法立法公眾參與，讓公眾全面真實(shí)地參與到刑法立法過(guò)程中，就刑法立法的內(nèi)容、程序和時(shí)間及其爭(zhēng)議情況同立法者進(jìn)行充分的信息溝通，借此在刑法立法孤立的系統(tǒng)中引入“負(fù)熵流”，從而使刑法立法系統(tǒng)的熵變?cè)倨胶狻Ｖ档米⒁獾氖牵谭⒎ü妳⑴c中的“參與”必須是真參與，而不能是片面參與、部分參與和形式參與[21]（p112-116），否則刑法立法系統(tǒng)雖然是開(kāi)放的，但引進(jìn)的卻是“正熵流”，不僅不會(huì)降低刑法立法的熵增風(fēng)險(xiǎn)，還會(huì)進(jìn)一步加速刑法立法的熵增趨勢(shì)，這對(duì)刑法立法科學(xué)化而言無(wú)疑是不可承受之重[22]（p104-112）。

四、結(jié)語(yǔ)

把公眾參與帶回刑法立法是保障人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利的重要體現(xiàn)，是科學(xué)立法、民主立法、依法立法的內(nèi)在要求[23]（p59-70）。誠(chéng)然，立法乃至刑法立法公眾參與并不是一個(gè)新鮮和時(shí)髦的學(xué)術(shù)命題，但并不妨礙它的理論研究?jī)r(jià)值，習(xí)近平法治思想之“堅(jiān)持以人民為中心”是刑法立法領(lǐng)域最直接的顯現(xiàn)。鑒于此，重新發(fā)現(xiàn)老命題中的新知識(shí)，重新理解舊命題中的新價(jià)值就成為本文行文的初衷和主線，代之以傳統(tǒng)人民主權(quán)等理論從刑法知識(shí)、人民主體和耗散結(jié)構(gòu)三個(gè)不同視角聚焦并發(fā)現(xiàn)刑法立法公眾參與的新價(jià)值，以期可能的學(xué)術(shù)增量和理論爭(zhēng)鳴，在此過(guò)程中，力圖為刑法立法公眾參與提供更前沿、更廣泛、更深入的理論闡釋，以刑法立法公眾參與的理論自信推進(jìn)刑法立法公眾參與的實(shí)踐自覺(jué)。