情境預防觀下企業犯罪之防范對策研究

李瑞華 張明杰

一、文獻回顧與問題意識

當前，我國企業犯罪趨勢未減，并呈現出新的特點。在企業犯罪預防方面，企業合規研究成為一大亮點?！昂弦幉粌H僅是公司犯罪制度的升級，也是公司治理乃至公司理論在社會實踐中演化的結果?！薄?〕鄧峰：《公司合規的源流及中國的制度局限》，載《比較法研究》2020年第1期，第34頁。當前企業合規研究主要集中在如下幾個方面：

第一，企業合規的基本內涵是企業犯罪預防的新模式。有論者認為，企業刑事合規是一種企業內部防控犯罪風險的機制?！?〕參見韓軼：《企業刑事合規的風險防控與建構路徑》，載《法學雜志》2019年第9期，第2—3頁。也有人認為，合規計劃僅僅是一個企業犯罪預防的新模式，而難以承擔起消滅企業犯罪的“重擔”。合規計劃是一種替代或者補充模式被引入企業犯罪防控之中，從而構建起企業犯罪防控的多元、立體防控體系。當企業運用合規計劃自我管理失敗之后，刑法始得介入之?！?〕參見李本燦：《企業犯罪預防中合規計劃制度的借鑒》，載《中國法學》2015年第5期，第203頁。同時，國家賦權特定權力機關對涉案企業先前已建立的合規計劃或者未來將會建立的合規計劃進行有效性評估，并通過協商、認罪、簽訂協議的途徑，實現犯罪預防前置與處罰激勵的目的?！?〕參見陳瑞華：《美國暫緩起訴協議制度與刑事合規》，載《中國律師》2019年第4期，第78—80頁。可見，企業合規是一種與量刑激勵掛鉤的預防企業犯罪之模式。

第二，中國企業在合規制度基礎及合規意識方面較為薄弱，存在推行難的問題。目前中國多數企業的合規以“公司治理”“風險管理”等名義實施，而實踐沒有被冠以“合規”的名稱，但從這個意義上講，“合規”實踐早已展開，然而合規計劃不僅僅包括行為守則，還有一系列的保證守則得到遵守的措施，即內部控制和外部控制措施，如內部、外部審計制度等，〔5〕參見李本燦：《企業犯罪預防中合規計劃制度的借鑒》，載《中國法學》2015年第5期，第190頁。因此，中國的企業管理與“合規”差距較大。同時，中國企業在治理過程中存在諸如合規的公司制度條件不足、公司治理之中的董事義務和責任追究模式同合規制度所需的基礎完全不兼容，以及公司犯罪理論、制度和規則等的缺乏致使運用合規制度難以甄別和評價組織的“制度”良善與否等問題。另外，與美國的合規制度相比較，我國尚欠缺諸如董事注意勤勉義務的制度化，合規體系作為刑事處罰的減輕、豁免情形或者處罰的替代或者并加手段等問題。〔6〕參見鄧峰：《公司合規的源流及中國的制度局限》，載《比較法研究》2020年第1期，第42—44頁。這就導致中國企業在走出去的時候，由于缺乏合規意識和合規文化的必要熏陶，常常有意或無意地觸碰國外有關合規要求的“紅線”，從而成為別國或者國際經濟組織進行經濟制裁乃至刑事制裁的主要對象?！?〕參見趙萬一：《合規制度的公司法設計及其實現路徑》，載《中國法學》2020年第2期，第70頁。此外，“由于在行政監管領域和刑事法領域缺乏基本的合規激勵機制，使得企業即便建立合規計劃也難以受到較為寬大的行政處理和刑事處理，因此，企業在建立合規管理體系方面缺乏實質的動力”〔8〕陳瑞華：《論企業合規的中國化問題》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第3期，第34頁。。

第三，企業合規制度能在很大程度上預防企業犯罪，可以構建中國本土化的企業合規制度。具體分為宏觀與微觀兩個方面。在宏觀上，一是通過企業文化建設構建企業合規，“可以將包括企業合規建設在內的企業文化建設作為判斷企業刑事責任的依據，并據此決定犯罪企業的定罪和量刑”〔9〕黎宏：《合規計劃與企業刑事責任》，載《法學雜志》2019年第9期，第9頁。。二是將企業刑事合規與我國寬嚴相濟的刑事政策相結合。在某種程度上，合規計劃所反映出來的輕輕重重的刑事政策與寬嚴相濟的刑事政策是一種暗合。〔10〕參見李本燦：《企業犯罪預防中合規計劃制度的借鑒》，載《中國法學》2015年第5期，第193頁。三是結合認罪認罰從寬制度構建企業合規。即認罪認罰從寬原則率先為我國推行刑事合規計劃提供了法律依據和制度依托。〔11〕參見趙恒：《認罪答辯視域下的刑事合規計劃》，載《法學論壇》2020年第4期，第149頁。在某種意義上，合規計劃可被視作認罪協商機制在企業犯罪治理領域的具體應用，并可以檢察官為主導，通過建立單位犯罪量刑指導意見、涉罪企業合規承諾、單位犯罪附條件不起訴等制度，構建中國式的刑事合規?！?2〕參見李勇：《檢察視角下中國刑事合規之構建》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期，第99頁。在微觀上，論者大多將企業合規結合刑事責任展開：一是通過量刑激勵視角構建企業合規。為了使合規成為企業的首要責任，必須通過量刑激勵推動合規計劃深入企業，〔13〕參見李本燦：《企業犯罪預防中合規計劃制度的借鑒》，載《中國法學》2015年第5期，第194頁。即通過刑事責任的加重、減輕或者免除，給予企業合規以壓力和動力。〔14〕參見李本燦：《企業犯罪預防中國家規制向國家與企業共治轉型之提倡》，載《政治與法律》2016年第2期，第60頁。二是從單位刑事責任承擔的重構角度構建企業合規。有主張“企業獨立意志理論”說，〔15〕參見陳瑞華：《合規視野下的企業刑事責任問題》，載《環球法律評論》2020年第1期，第23頁?；蛑鲝埓嬖趩挝灰馑颊f，肯定組織體刑事責任，〔16〕參見黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，載《法學研究》2020年第2期，第71頁?；蛘J為，組織體責任本質上就是一種合規責任，確立組織體責任論，可以促使企業采用有效的合規計劃，健全企業管理結構，提升企業文化，最終達到預防企業犯罪的目的?！?7〕參見歐陽本祺：《我國建立企業犯罪附條件不起訴制度的探討》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期，第63頁。三是從反腐敗角度構建合規計劃。即通過立法將“企業是否有效預防內部腐敗行為”與刑事責任聯系起來，作為判定企業刑事責任的要素，促使企業主動履行預防腐敗的社會責任。〔18〕參見張遠煌、龔紅衛：《合作預防模式下民營企業腐敗犯罪的自我預防》，載《政法論叢》2019年第1期，第122頁。四是認為有必要針對單位犯罪建立“資格刑”。作為附加刑，對單位的經濟利益、經營資格或社會聲譽進行必要的剝奪或者限制，使其承受與其犯罪行為相適應的損失。〔19〕參見陳瑞華：《合規視野下的企業刑事責任問題》，載《環球法律評論》2020年第1期，第40頁。有人認為合規制度要想達到預期目的，必須借助于完善的法律責任制度，即“為了貫徹合規制度所倡導的懲罰與激勵相結合的原則，在相關制度設計上還應將公司及其工作人員已遵守合規要求作為減輕和豁免其責任承擔的法定事由”〔20〕趙萬一：《合規制度的公司法設計及其實現路徑》，載《中國法學》2020年第2期，第69頁。。

第四，以實證研究方法探討合規制度對企業犯罪預防的作用。在分析大數據樣本所體現的企業刑事合規風險之基本樣態后，討論涉案企業的環節分布、刑罰適用結構、犯罪發生地域等，得出應通過刑事合規構建發現和防止違法行為的有效內控機制的結論；〔21〕參見張志軍：《中國企業刑事合規風險的基本樣態及其防控基準——基于2439份生效裁判文書的實證研究》，載《法治論壇》2019年第4期，第287—306頁?；蛘J為企業合規刑事司法化的中國構建，應通過實體法構建以合規為導向的企業刑事責任體系，通過程序法將合規計劃融入認罪認罰從寬制度體系；〔22〕參見馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業合規》，載《政法論壇》2020年第3期，第168—181頁。企業犯罪的自我預防應結合明確的合規政策與守則指引?！?3〕參見張遠煌、龔紅衛：《合作預防模式下民營企業腐敗犯罪的自我預防》，載《政法論叢》2019年第1期，第113頁。

第五，反思企業合規制度。企業合規本身存在的問題是，“合規體系的存在可能會由于流程等決策體系的網絡化，導致成為掩蓋公司犯罪或違規的工具”〔24〕鄧峰：《公司合規的源流及中國的制度局限》，載《比較法研究》2020年第1期，第42頁。，“諸如‘閱后即焚’的躲避監管，以及類似‘中興通訊’刪除記錄等，被稱為‘合規犯罪化’”〔25〕Todd Haugh, The Criminalization of Compliance, 92 Notre Dame L. Rev. 1215, 1217 (2017).轉引自鄧峰：《公司合規的源流及中國的制度局限》，載《比較法研究》2020年第1期，第42頁。。以合規計劃為核心的刑事合規制度，在我國難以取得預期效果，刑事合規的制度價值也較為有限，不宜過早地在我國立法層面引入刑事合規制度，相反，構建中國本土化的合規制度應當倡導企業行政合規?！?6〕參見田宏杰：《刑事合規的反思》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第119頁。

上述研究在一定程度上為企業犯罪預防提供了合規之制度構建措施，然而，當前通過企業合規制度探討中國企業犯罪預防仍存在不少亟待解決的問題：一是結合企業犯罪情境進行情境犯罪預防的視角甚少，但“放棄對終極犯罪原因論的探尋，轉而尋找容易誘發犯罪的條件即犯罪原因鏈條中的中段因素，具有現實可操作性”〔27〕黎宏：《情境犯罪學與預防刑法觀》，載《法學評論》2018年第6期，第20頁。；二是目前我國企業合規正逐漸鋪開，但是結合情境犯罪預防理論對遵循合規理論構建的研究較少；三是結合情境犯罪預防理論構建企業行政合規的具體措施尚未展開。因此，應具體設計與企業犯罪情境相關的因素，通過數據分析得出結論，并給出相應建議。

二、研究對象與設計

（一）研究對象

已有的研究主要采用了如下三種方法：一是域外學說、理論的引介及其本土化構建；二是理論辨析與反思，并提出企業犯罪挑戰的應對策略；三是實證研究。但目前有關企業刑事合規的實證研究較少，現有研究方法也存在不足，理論構建與實務有一定脫節，企業犯罪的具體情境并未得到充分說明，僅通過企業刑事合規預防企業犯罪未免過于片面。上述研究方法很難促成對企業犯罪預防假設的檢驗，構建的中國本土化的企業合規也可能未檢視中國企業犯罪的整體性、規律性，從而難以實現預防犯罪的目的。因此，運用實證分析企業犯罪原因、提出解決策略的定量研究方法成為必然選擇。然而，當前幾項相關的定量研究存在如下問題：

其一，僅通過個案或者相關案例分析，難以準確反映企業犯罪的全貌。有研究僅選取較為典型的企業合規犯罪案件進行分析，〔28〕參見馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業合規》，載《政法論壇》2020年第3期，第168—181頁；韓軼：《刑事合規視閾下的企業腐敗犯罪風險防控》，載《江西社會科學》2019年第5期，第193—199頁?；蛘邇H圍繞個案展開論述。〔29〕參見陳瑞華：《合規視野下的企業刑事責任問題》，載《環球法律評論》2020年第1期，第23—40頁。但由此選取的樣本可能形成合規本土化構建、企業刑事責任承擔上的偏差。當前，我國企業有關合規計劃并未真正完全建立，直接構建刑事合規機制未免“操之過急”。通過個案、典型案例或指導案例分析，對企業犯罪的具體原因、企業犯罪多發領域等發揮實質作用的情境難以進行篩查，從而無從知曉企業犯罪的情境，無法從源頭治理企業犯罪。

其二，對收集的資料進行數據分析較為片面，無法發現企業犯罪的實質風險，進而提出的相應對策不無疑問。選取的大數據樣本，僅提及來源于“中國裁判文書網”，其中的搜索關鍵詞無從知曉；僅分析了中國企業刑事合規風險的樣態和特征，涉及企業刑事合規風險環節、涉案行業、刑罰適用情況、犯罪地域等。〔30〕參見張志軍：《中國企業刑事合規風險的基本樣態及其防控基準——基于2439份生效裁判文書的實證研究》，載《法治論壇》2019年第4期，第287—306頁。然而，上述數據分析不夠深入，譬如，作為案件發生的情境、場所特征、企業管理方式及其遏制犯罪發生的效果、發生犯罪的相關因素存在遺漏，企業犯罪之情境難以發現，導致當前預防企業犯罪的具體機制的構建也可能出現認知偏差。另外，當前的實證分析范式過度依賴描述性變量分析方法，對于企業犯罪發生的多重因素對司法結果的影響未進行回歸分析，相關因素是否為影響企業犯罪的因素，進而能否以此作為預防對策，并未得到實質支持。

因此，本文在選取研究對象時，先是在中國裁判文書網上以“單位犯罪”〔31〕由于我國《刑法》規定的是單位犯罪，故而以此為檢索關鍵詞，但需要注意的是，文中其他地方統一使用“企業犯罪”這一稱法。另外，本文選取的裁判文書，有的不是按照單位犯罪處罰，但由于其中的犯罪是與企業管理、企業合規相關（但并不包含企業從業人員犯罪的情況），因而被納入本文的研究樣本中。檢索日期：2020年12月21日?！靶淌掳赣伞薄芭袥Q書、決定書”為關鍵詞進行全文檢索，共獲得30101份裁判文書，為精準分析涉及合規案件，本文進一步按照“企業風險”“風險預防”“風控部”“合規部”“公司治理”“企業內控”“風險管理”等關鍵詞抽取其中的企業犯罪案件，排除重復樣本后（案件存在一審、二審等情況的，在未實質改判情況下選用一審案件），共得到2492份裁判文書，這在一定程度上保證了抽取案例的完整性和代表性，可以避免個案或者少量案例分析的弊端，據此構成本文的大數據分析樣本。同時，將樣本中的相關因素抽出，根據研究設計方案，以期全面、客觀地發現企業犯罪案件中的犯罪情境，從而提出具體的刑事風險防范策略。

（二）研究設計

本文的研究主題是，以情境犯罪預防的觀點來檢視現行國內有關企業合規的規則、構建等面向；企業合規預防企業犯罪的實質效果。透過企業合規的視角研究本議題，采用實證分析方法，并參考有關企業合規的案例，以及企業犯罪的犯罪情境、犯罪形態、犯罪手段與方法等內容。此外，本文通過分析有關企業犯罪的案例，以了解與企業合規有關的企業犯罪的相關資料；選取其中具有代表性的案例進行個案分析，研究其中企業犯罪的犯罪環境、犯罪情境；歸納總結現有企業合規案件的統計資料，全面了解企業合規案件的情境、場所特征、企業管理、犯罪預防等因素。研究設計如下：

第一，企業犯罪案件的犯罪屬性與犯罪因素分析研究。以2942份文書為研究樣本，整理分析與合規有關的企業犯罪發生的時間、手段（方法）、地點（場所）、發生犯罪的相關因素、企業犯罪的領域等，深入探索與合規有關的企業犯罪案件的特性、發生情境的因素。使用既有資料進行研究，由于資料是長期積累的，案例是對某一犯罪事實的客觀記載，載明了案件事實，因此可以看出一件事情在時間序列上的長期發展。此外，運用既有資料從事研究的另一個好處是不必尋求研究對象的合作，且可避免研究對象自陳過去經驗之謬誤。

第二，與合規有關的企業犯罪的犯罪情境及犯罪模式研究。本研究著重對樣本中的（犯罪）環境特征進行整體描述，對企業犯罪中涉及（犯罪）環境（情境）的部分進行分析，了解企業犯罪的環境因子，進行所列環境特征與企業犯罪率之間的關聯分析，及觀察（犯罪）環境對于犯罪形成、產生的情形，以了解企業犯罪案件的犯罪成因的相關因素，進而擬定相關預防企業犯罪情境之對策。另外，本研究探討企業犯罪的環境時空情境與犯罪相關模式，并采用現象學研究派的觀點，現象學社會學關注的重點是行動者通過哪些方式，將感覺材料轉變成各種類型化（typification）的圖像來解釋社會世界；并就此進一步考察了個體怎樣理解關于社會世界的感覺材料，怎樣把這些材料作為社會現象分撥給不同的范疇?！?2〕參見呂鵬：《法律是什么：基于日常生活世界的現象學社會學解釋》，載《求索》2018年第5期，第145頁。而人們所說和所做的行為，是人們如何定義和解釋其經驗世界的結果，所以現象學研究者的主要工作即是去了解人們解釋其經驗世界的過程。

第三，企業中各項情境對企業犯罪是否有影響之研究。以2942份裁判文書為研究樣本，整理分析與合規有關的企業犯罪案件的基本特性、犯罪情境分析、企業自我管理優劣等致使企業犯罪的原因，深入探索企業犯罪案例的犯罪情境，以及企業管理方面造成犯罪的原因，并歸納出企業犯罪的危險情境源。同時，由企業管理的情形，分析促成企業犯罪的危險情境因素，據而檢視企業犯罪的情境預防因素與犯罪預防制度構建，并歸納出企業犯罪的因素，提出企業預防犯罪的作為，提升企業犯罪自我預防能力。經由研究調查分析的結果，提出企業犯罪預防的規劃及相關建議，以供企業參考，也可作為相關機關制定企業犯罪預防政策的參考依據。

三、研究結果與分析討論

（一）樣本整體描述性分析

1．審理程序與文書類型

樣本顯示，在2942份裁判文書中，一審案件有2145份（72.91%）；二審案件764份（25.97%）；再審案件有26份（0.88%）；其他案件有7份（0.24%）?？傮w而言，樣本中有一審、二審、再審及其他案件，能夠較好地反映司法實務中的審判現狀，也能反映一審、二審等不同審級的法院對企業合規刑事案件的審判態度。同時，通過研究上述樣本關于企業合規的中國實踐，在一定程度上可以發現中國有無實施企業合規的組織文化、中國當前是否具備構建企業合規的基礎，以及司法實務對違反公司規章制度等合規實踐的分歧，重要的是從中發現企業合規是否能成為當前量刑考慮的因素。

2．案由分布

樣本顯示，企業合規涉及犯罪的案件主要有破壞社會主義市場經濟秩序罪、貪污賄賂犯罪等。案由涉及最多的幾個罪名分別是：非法吸收公眾存款罪（678件，占比23.05%），詐騙罪（346件，占比11.76%），受賄罪（134件，占比4.55%），合同詐騙罪（122件，占比4.15%），騙取貸款、票據承兌、金融票證罪（120件，占比4.08%），其他諸如信用卡詐騙罪、玩忽職守罪、集資詐騙罪等均占有不小的比例（詳見圖1），這表明企業合規涉犯罪的案件主要以財產犯罪為主。

圖1 企業犯罪案由分布

其中，國有企業犯罪的案由分布大多為受賄罪、貪污罪、玩忽職守罪、挪用公款罪等職務犯罪（詳見圖2）。而貪污罪、受賄罪占比近31%，由此可知，國有企業涉及企業合規的案件大多是與“國家公務”有關。

圖2 國有企業犯罪案由分布（排名前十五）

民營企業涉及企業合規的刑事案件案由分布情況為：非法吸收公眾存款罪（659件，26.81%）、詐騙罪（334件，13.59%）、合同詐騙罪（114件，4.64%）、騙取貸款罪（113件，4.60%）、信用卡詐騙罪（102件，4.15%）、集資詐騙罪（81件，3.30%）等（詳見圖3）。可見，民營企業案件涉及企業合規犯罪的案由不乏職務犯罪類案件，但主要集中于經濟犯罪中。

圖3 民營企業犯罪案由分布（排名前十五）

綜上可知，國有企業犯罪主要集中于職務犯罪案件中，而民營企業犯罪涉及企業合規的案由主要集中于經濟犯罪中，總體而言，屬于經濟犯罪范疇。同時，就是否違反公司規章制度而言，樣本顯示，國有企業案件數量有484件，違反公司規章制度的占比為20.45%；民營企業案件數量為2458件，違反公司規章制度的案件占比11.31%（詳見表1）。一方面，國有企業大多都會制定公司規章制度，而民營企業則較少制定；另一方面，我國企業犯罪案件中違反公司規章制度的較少（近32%），說明企業合規并未制度化，也未深入到企業生產經營等活動中。

表1 違反公司規章制度的案件數量及占比

值得注意的是，樣本顯示，因企業合規而在量刑時從輕、減輕、免除處罰的案件占比為0；但是，無罪或者不認為是犯罪的案件占比4.9%，而以“情節顯著輕微”為由免除刑罰的占比4.0%，定罪免刑的案件占比0.74%，實質無罪率為9.64%。但若加上38.5%適用緩刑的案件，涉及企業合規的刑事案件非實刑的適用比率為48.14%。一方面，企業合規涉及刑事犯罪的案件主要以財產犯罪為主，相對于故意傷害、搶劫等傳統的刑事犯罪，該類犯罪的無實刑比率較高，反映了實務中對企業犯罪處刑是一種較為寬容的態度；另一方面，涉及企業合規的主要是單位犯罪案件，實務中對單位犯罪也較多處罰“直接責任人員和其他責任人員”，但由于其直接責任人員和其他責任人員或是秉承單位意志實施犯罪，因而在刑罰量上體現較輕，也就是說，因企業合規涉刑事案件，法院關注的不是合規本身，而是犯罪事實，從這個意義上講，中國關于企業合規的實踐在量刑中受到較少關注。

（二）企業犯罪情境分析

本文從文書的“裁判理由”部分歸納出企業犯罪的情境因素，并將其中的犯罪情境因素、犯罪手段、犯罪領域（場所）等因素置入回歸模型中，以發現其中成為量刑考慮的因素，從而為企業合規建設提供可行的實踐方案。

企業犯罪案件涉及犯罪情境的有簽訂、履行合同過程中（71.24%）、公司治理（13.63%）、項目管理（43.64%）、公司開發經營（16.28%）等15個情境因素（詳見圖4）。企業犯罪中會有不同的情境交織，但是究竟是哪種情境發揮主要影響力，尚待明確。

圖4 企業犯罪的情境因素分布

因此，將是否對刑罰具有實質影響作為因變量，〔33〕對刑罰是否有影響的變量值可以設置為：0=對刑罰無實質影響（無罪、情節顯著輕微不認為是犯罪、不作為犯罪處理、定罪免刑以及適用緩刑）；1=對刑罰有實質影響（被判處實刑）。將“簽訂、履行合同”等34個因素作為自變量，〔34〕自變量：認罪態度好、獲得諒解、認罪認罰、有悔罪表現、致人傷亡、導致經濟損失、簽訂履行合同、公司治理、項目管理、公司宣傳、公司開發經營、公司采購、審批環節、資產處置、招標投標、網絡信息維護、糾紛處置、環境侵權、知識產權保護、投資融資、違反公司規章制度、未認真履行職責、采用騙取手段、采用侵占方式、提交虛假的增值稅專用發票、利用職務便利、惡意透支、非法吸收資金、濫用職權、違規收支費用、為謀取不正當利益而行賄、國有企業、民營企業，以及其他（幫助、協助）。除了檢測犯罪情境是否對量刑存在影響外，本文還將犯罪手段、犯罪后表現等因素納入進來，以便全面分析企業合規案件對犯罪的影響。納入二元logistic回歸模型，將具有顯著性影響的情節置入表2中，最終得到“企業犯罪案件中對裁判結果的有效預測變量數據表”。首先對模型整體有效性分析可知，該模型的卡方為516.604，p值小于0.05，說明本次模型建構有效；考克斯·斯奈爾R方和內戈爾科R方分別為0.161和0.219，表明模型中的有效性變量能夠解釋裁判結果16.1%～21.9%的方差，且該模型中有71.3%的企業合規刑事案件被正確分類。這表明，這些自變量能夠對裁判結果產生相當的解釋力，司法裁判中較為關注上述因素。

表2 企業犯罪案件中對裁判結果的有效預測變量數據表〔35〕其中，B為回歸系數，但發生比即Exp(B)值等于某一事件發生的概率除以未發生的概率，即OR值，其公式為Odds=p/(1-p)，用以考察對結果產生影響的優勢比。瓦爾德等于B除以標準誤差(估計值的平均誤差)所得數值的平方，用以考察B值是否為0，以檢驗自變量對因變量是否有影響。

（續表）

1．涉合規的企業犯罪情境并非實務部門的考量因素

“簽訂履行合同”的回歸系數值為-0.365，并且呈現出0.001水平的顯著性（p=0.001＜0.01），說明簽訂履行合同過程中會對有無實刑產生顯著的負向影響關系；優勢比（OR值）為0.694，意味著簽訂、履行合同過程中增加一個單位時，是否實質入刑的變化（減少）幅度為0.694倍。這表明，簽訂履行合同過程這一情境因素是企業發生犯罪的常見環節。

“招標投標環節”的回歸系數值為-0.284，并且呈現出0.019水平的顯著性（p=0.019＜0.05），意味著招標投標環節會對有無實刑產生顯著的負向影響關系；OR值為0.753，意味著招標投標增加一個單位時，被實質入刑的變化（減少）幅度為0.753倍。這說明，企業在招標投標過程中，容易為了中標而實施行賄、給予相關機關回扣等違法犯罪行為。

“知識產權保護”的回歸系數值為-0.374，并沒有呈現出明顯的顯著性（p=0.069＞0.05），但在0.1的水平下是顯著的，表明其對裁判結果存在一定程度上的影響。

然而，影響裁判結果的“簽訂履行合同”“招標投標環節”以及“知識產權保護”等因素，實際上是《刑法》分則具體罪名的構成要件要素，亦即司法機關并未將公司開發經營、公司項目管理、公司宣傳、公司審批環節、公司投資融資等與企業犯罪密切相關的情境考慮進來。一方面，企業生產經營等相關情境因素并非犯罪的構成要件要素，因而在量刑時無法作為裁判結果的影響性因素；另一方面，我國關于企業合規的實踐僅僅停留在企業生產經營活動中，由企業合規對接量刑的“橋梁”尚未建立，亦即企業刑事合規仍處于理論建構環節，對量刑的影響甚小。

2．涉合規的企業犯罪手段是量刑時法院考慮的因素

與企業犯罪有關的犯罪手段主要有違反公司規章制度；未認真履行職責；采用騙取手段；采用侵占方式；提交虛假的增值稅專用發票；利用職務便利；惡意透支；非法吸收資金；濫用職權；違規收支費用；向國家工作人員行賄等方式。其中采取騙取手段、提交虛假的增值稅專用發票、利用職務便利、非法吸收資金、違規收支費用等幾個變量對是否實質入刑具有較大影響力，具體而言：

“采用騙取手段”的回歸系數值為0.675，并且呈現出0.000水平的顯著性，意味著采用騙取手段會對有無實刑產生顯著的正向影響關系；OR值為1.964，意味著采用騙取手段增加一個單位時，被實質入刑的變化（增加）幅度為1.964倍。這表明，以騙取方式實施犯罪的情況是司法機關考慮的重要手段方式。一方面，相關企業以騙取方式實施違法犯罪是常見方式，例如，某些被告單位以虛構事實及隱瞞真相的欺騙手段，騙取被害單位或者被害人財物；〔36〕參見廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法刑二終字第424號裁定書；北京市第三中級人民法院（2018）京03刑初91號刑事判決書；廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法刑二初字第371號刑事判決書。另一方面，騙取的手段方式在實踐中也較好把握，只要正確認定非法占有的目的與騙取的邊界，即可按照合同詐騙罪等相關罪名處置。但是，若被害單位明知被告單位在騙取錢款而給予財物或者通過申請貸款，司法機關也將被害單位按照犯罪處理?！?7〕例如，被告單位使用虛假工程承包合同和虛假借款申請書等，部分反抵押物虛假或重復抵押，個貸額度從260萬元至500萬元不等，向梨樹農聯社申請貸款。梨樹農聯社在明知借款人不具備貸款條件和貸款檔案有虛假的情況下，部署梨樹營業部、鑫誠信用社、郭家店信用社、榆樹臺信用社、勝利信用社、梨樹信用社六個信用社辦理發放121筆貸款，經梨樹農聯社層層審批，最后分六個批次共計發放貸款58500萬元，其中保證金11170萬元系用貸款資金58500萬元交納。除收回保證金代償的4270萬元，其余貸款54230萬元逾期至今未收回。參見吉林省四平市中級人民法院（2020）吉03刑終46號刑事判決書。

“利用職務便利”的回歸系數值為0.442，并且呈現出0.030水平的顯著性（p=0.030＜0.05），說明利用職務便利會對有無實刑產生顯著的正向影響關系；OR值為1.555，意味著利用職務便利增加一個單位時，被實質入刑的變化（增加）幅度為1.555倍。這表明，司法機關對企業犯罪中相關責任人員利用職務便利實施相關犯罪較為關注。

“違規收支費用”的回歸系數值為0.226，呈現出顯著性（p=0.050=0.050），意味著違規給予或收取費用會對有無實刑產生影響關系。其他方式，如“提交虛假的增值稅專用發票”的回歸系數值為-0.315，并沒有呈現出顯著性（p=0.059＞0.05），意味著提交虛假的增值稅專用發票對有無實刑產生的影響較??；“非法吸收資金”也沒有呈現出顯著性（p=0.058＞0.05），意味著非法吸收資金并不會對有無實刑產生影響關系。然而，上述方式的顯著性值與顯著性臨界值0.05極為接近，說明對企業犯罪被實質入刑有些許影響。但其他與企業合規相關的方式，如違反公司規章制度、未認真履行職責、濫用職權等方式并不是實務中考慮的重點。

3．涉企業合規犯罪后的狀況是司法關注的重點

司法機關對涉及企業合規的案件在量刑時，關注的重點依然是獲得諒解、有悔罪表現、認罪認罰的犯罪后的狀況以及導致經濟損失的犯罪后果。

“獲得諒解”的回歸系數值為-0.626，并且呈現出0.000水平的顯著性（p=0.000＜0.01），說明獲得諒解會對有無實刑產生顯著的負向影響關系；OR值為0.535，意味著獲得諒解增加一個單位時，被實質入刑的變化（減少）幅度為0.535倍。“有悔罪表現”的回歸系數值為-1.673，并且呈現出0.000水平的顯著性（p=0.000＜0.01），意味著有悔罪表現會對有無實刑產生顯著的負向影響關系；OR值為0.188，意味著有悔罪表現增加一個單位時，被實質入刑的變化（減少）幅度為0.188倍?！罢J罪認罰”的回歸系數值為-0.255，并且呈現出0.027水平的顯著性（p=0.027＜0.05），意味著認罪認罰會對有無實刑產生顯著的負向影響關系；OR值為0.775，意味著認罪認罰增加一個單位時，被實質入刑的變化（減少）幅度為0.775倍。對于被告單位或者被告人以積極賠償損失、挽回損失等方式獲得諒解，或者認罪認罰、有悔罪表現的，司法機關會著重審查。其中，有悔罪表現被實質入刑的發生比將降至0.188，這是對因變量作用力極強的數值，表明“有悔罪表現”在企業犯罪后的狀況中，具有絕對優越的解釋力。但問題在于，有悔罪表現僅是酌定量刑情節，其對實質入刑的影響最大，在一定程度上消解了獲得諒解及認罪認罰等從寬情節。這也說明，“司法實踐既保持對企業管理人員犯罪懲治的高壓態勢，又在刑罰適用中貫徹了‘寬嚴相濟’的刑事政策”〔38〕劉艷紅、楊楠：《企業管理人員刑事法律風險及防控路徑——以JS省企業管理人員犯罪大數據統計為樣本》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2019年第6期，第130頁。。

“導致經濟損失”的回歸系數值為-0.510，并且呈現出0.000水平的顯著性（p=0.000＜0.01），意味著經濟損失會對有無實刑產生顯著的負向影響關系；OR值為0.600，意味著經濟損失增加一個單位時，被實質入刑的變化（減少）幅度為0.600倍。但企業犯罪往往伴隨著經濟損失的后果，司法機關考慮經濟損失對裁判結果的實質影響也是適用《刑法》條文關于“情節嚴重”規定的具體表現。

四、研究結論與建議

（一）研究結論

從上述分析可以看出，涉企業合規犯罪案件中，對是否入刑有實質影響的情境是簽訂履行合同、招標投標環節；對是否入刑有顯著正向影響的犯罪手段主要是采用騙取手段、利用職務便利，以及提交虛假的增值稅專用發票、非法吸收資金、違規收支費用；而涉企業合規犯罪后的狀況，如獲得諒解、認罪認罰、有悔罪表現、導致經濟損失會對有無實刑產生顯著的負向影響關系。對這些變量進行分析可知，與企業犯罪密切相關的情境尚未成為司法機關考慮的因素，而傳統的犯罪手段與犯罪后狀況才是司法機關考慮的因素。近年來，涉企業合規的刑事案件不斷增多，司法機關關注的重點未落在企業犯罪情境因素中，這并不利于企業從源頭進行犯罪預防。事實上，如果未將情境預防納入企業犯罪的預防之中，會影響企業犯罪之預防目的，對企業治理產生重大不良影響，因而有必要從情境預防的角度探究企業犯罪的刑事風險防范。

所謂“情境犯罪預防”（Situational Crime Prevention），指的是一種優先選擇的手段，它不依賴于對社會及其結構的改善，而僅是致力于減少犯罪的機會，情境犯罪預防包含了這樣一些減少犯罪機會的措施：第一，針對高度具體的犯罪行為；第二，對該類犯罪發生的直接環境的管理、謀劃或控制越是具體和持久，效果也就越明顯；第三，通過增加實施犯罪的難度和風險，使眾多犯罪人感到犯罪收益的降低，從而減少犯罪。〔39〕See R. V. Clarke & R. Homel, A Revised Classification of Situational Crime Prevention Techniques, in S. P. Lab (ed.),Crime Prevention at a Crossroad, Cincinnati, OH: Anderson, pp.4-5；R. V. C1arke, Situational Crime Prevention：Successful Case Studies, 2nd ed., New York: Harrow & Heston, p.4.可見，情境犯罪預防是針對某些犯罪類型，以一種較有系統、完善的方法對犯罪環境加以管理、設計或操作，以阻絕犯罪發生之預防策略。其著重于降低或排除潛在的犯罪機會，增加犯罪成本，使犯罪的目標難以達成。其中，克拉克（Clarke）教授提出了情境犯罪預防理論的關鍵概念，正是基于對各種不同犯罪的犯罪機會的理解，情境犯罪理論發展出了一套預防犯罪的具體策略?！?0〕See R. V. C1arke, Situational Crime Prevention：Successful Case Studies, 2nd ed., New York: Harrow & Heston；P.Brantingham & W. Taylor, Situational Crime Prevention as a Key Component in Embedded Crime Prevention, 47 Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice 271, 271-292(2005)；D.B. Cornish & R.V. Clarke, Opportunities, Precipitator Sand Criminal Decisions：A Reply to Wortley's Critique of Situational Crime Prevention, 16 Crime Prevention Studies 41, 41-96（2003）.（1）通過控制目標或者犯罪工具，增加犯罪難度。此情境的技術為“目標物強化”“通道控制”“監控者在場”“轉移潛在犯罪者”“控制犯罪促進物”。（2）通過加強正式或者非正式的監控，增大犯罪風險。此情境的技術為“延伸監控者身份”“降低匿名性”“職員監控”“強化正式監控”。（3）通過財物識別以加大損失補償的可能，降低犯罪收益。此情境的技術為“隱藏標的物”“移置標的物”“財物之識別”“瓦解市場”“否定犯罪利益”。（4）通過減少同儕壓力或減少沖突，降低犯罪激發因素。此情境的技術為“舒緩壓力與挫折”“避免非理性爭吵”“降低情緒波動”“軟化同儕壓力”“防止模仿效應”。（5）通過設立規則來削弱犯罪借口。其情境的技術為“設立規則”“張貼告示”“激發道德意識”“促進遵守規定”“掌控藥品與酒精”。需要注意的是，上述五個具體策略不僅可以針對不同的犯罪情境和犯罪者作出不同的選擇，而且在一些較為復雜的犯罪環境中，上述五個具體策略還可以組合起來預防相關犯罪。根據情境犯罪預防理論學者的假設，雖然一開始情境犯罪預防僅僅被適用于有關財產犯罪以及街頭暴力犯罪，但后來情境犯罪預防理論的預設適用于所有犯罪的預防。

由于與企業犯罪密切相關的情境尚未成為實務部門考慮的犯罪預防因素，但從前述的數據分析可知，企業生產經營活動中的各項情境的確會助長或者減少犯罪的發生。情境犯罪預防提及的犯罪阻力、風險、誘因、刺激與借口五大情境因素，在一定程度上可以從源頭上預防甚至遏制企業犯罪，值得借鑒，“這種學說不僅將犯罪原因降低為導致犯罪的可能性，消除了犯罪學和刑法學之間的二律背反關系，還改變了傳統犯罪學的觀念，為預防犯罪提供了切實可行的操作方法”〔41〕黎宏：《情境犯罪學與預防刑法觀》，載《法學評論》2018年第6期，第15頁。。

（二）企業犯罪預防制度的完善建議

簡而言之，情境犯罪預防是針對犯罪的特定環境條件進行分析，繼而改變管理運作及環境來減少犯罪發生的機會。當前，企業合規從國有企業到民營企業正在逐步推行，〔42〕參見中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布的《關于加強金融服務民營企業的若干意見》以及國務院國有資產監督管理委員會發布的《中央企業合規管理指引（試行）》。除了要結合情境預防犯罪理論制定完善的企業合規外，如何推行企業合規預防犯罪亦是重點。因此，不管是國有企業還是民營企業，應首先組合運用情境犯罪預防中“增加犯罪阻力”等五大因素制定完善的企業合規，〔43〕其中，國有企業的重點是如何防范職務犯罪，民營企業的重點是防范非法吸收資金等經濟犯罪，二者重點雖然不同，但是企業合規的制定完善與合規遵循等機制的總體框架是一致的，因而下文統合建議。從源頭上減少企業犯罪機會，當然，還應在情境犯罪預防理論的指引下建立遵循合規計劃制度、設立“吹哨者”計劃、結合行政處罰法設立行政合規計劃等，具體而言：

1．情境犯罪預防的組合運用

第一，在犯罪阻力方面，相較于其他犯罪場域，企業的生產經營活動較多，包括簽訂履行合同、公司治理、項目管理等情境。在這些經營活動中具有較大的操作空間，應當在企業生產經營的不同環節制訂合規計劃以便“控制通道”，制造犯罪難以完成的“目標”，強化公司員工的合規理念，以合規加強對員工監督，使大多數潛在犯罪者會考慮放棄繼續犯罪行為，增加犯罪困難也使潛在的犯罪者的行為轉變為非犯罪活動。

第二，在犯罪風險方面，企業應繼續建立健全企業合規機制，在企業生產經營的各個領域普遍建立合規監管，提升企業員工對合規的認知，強化企業員工的合規思維訓練等。同時逐步實施“吹哨者”計劃，此即為在合規計劃中增加“延伸監控者身份”的重要舉措，以便“強化正式監控”，用以提高犯罪者被檢舉或者被捕的風險，如果潛在犯罪者認識到風險很高，就可能會放棄犯罪行為。

第三，在犯罪誘因方面，企業生產經營活動所具有的較大操作空間，使企業或者其員工常常能夠收取好處費或者給予對方單位及員工回扣，或是采用欺騙手段騙取公司、他人財物，這在很大程度上增加了企業為謀取不正當利益而行賄國家工作人員的誘因。因此，應當通過識別公司財務的方法，如“公務用車”“屬XX財產”等方式，降低員工犯罪行為所產生的利益，將“否定犯罪利益”作為合規計劃的構成部分。

第四，在犯罪刺激方面，就企業生產經營的整體環境而言，企業的合規組織文化尚未完全形成，企業員工對企業合規文化的認同度不高，當企業或者員工面臨某些方面的壓力時，其有可能通過犯罪予以舒緩，從而危害企業生產經營。因此，應在合規計劃中明確規定舒緩員工情緒、降低同儕壓力、防止模仿等方式，并增加解決員工之間、員工與企業之間糾紛矛盾的理性方法，以規范之方式“熄滅”犯罪事件的導火索。

第五，在犯罪借口方面，企業的規章制度尚不足以阻止犯罪的發生，與此同時，相關企業的合規計劃與量刑激勵無法對接，合規計劃尚未成為量刑時從輕、減輕或者免除處罰的正當化事由。因此，應通過合規計劃遵循來提升道德意識，使員工在犯罪行為發生前有罪惡感與羞恥心而放棄犯罪。同時設立合規計劃遵循的合理步驟，換言之，應在企業合規計劃之外，增加員工共同遵守的行為規范（合規遵循），以“激發道德意識”并“促進遵守規定”。

2．合規計劃遵循的建構

我國涉企業合規刑事案件多發的另一原因是：企業文化存在一些亞文化形態。例如，給予好處費、回扣，為謀取不正當利益向國家工作人員行賄等，這也是企業犯罪情境產生的重要誘因。為阻斷該誘因，應通過企業文化建設強化企業合規遵循。企業文化是企業獨特的價值體系，源自于人的思維和執行組織的活動，可以決定組織內部氛圍，外在獨特的文化氛圍也會影響到組織成員思想層面，形成一種無形的信念?！?4〕See R.Kampf & L.Li?betinová.The Identification and Development of Talents in the Environment of Logistics Companies,University of Dubrovnik Press,2015,pp.139-142.同時，企業文化也是所有企業員工的行為準則、價值觀等。〔45〕See L.Guiso,P.Sapienza & L. Zingales,The Value of Corporate Culture,117 Journal of Financial Economics,60,60-76(2015).當然，企業文化是潛移默化影響員工的行為，使組織呈現一種特定類型的員工行為。〔46〕See A.Bavik, Developing a New Hospitality Industry Organizational Culture Scale, 58International Journal of Hospitality Management 44, 44-55(2016).可見，企業文化是一種具有聚合性和一致性，并將組織各部分結合在一起，亦是員工向心力和凝聚力的紐帶，是企業生產經營活動的重要組成部分。因此，在目前企業合規實施過程中，應及時吸納合規遵循作為企業文化的關鍵內容。該種企業文化的確立，應該被合理設計、建置及執行，以至于建置的計劃，能有效地防止犯罪行為及偵測內部犯罪行為，〔47〕《美國量刑指南》對此有具體規定。See U.S. Sentencing Guidelines Manual § 8B 2.1(a) (2012) (“an organization shall—(1)exercise due diligence to prevent and detect criminal conduct; and (2)otherwise promote an organizational culture that encourages ethical conduct and a commitment to compliance with the law. Such compliance and ethics program shall be reasonably designed, implemented, and enforced so that the program is generally effective in preventing and detecting criminal conduct. The failure to prevent or detect the instant offense does not necessarily mean that the program is not generally effective in preventing and detecting criminal conduct.”).其具體措施是：

第一，在企業合規中明確具有自我檢視能力的合規遵循計劃，并形成制度。明確合規遵循的報告制度，制定該報告的具體內容與形式、報告主體、報告流程、報告對象等。其中，合規遵循報告制度應向董事會提出，具體報告內容包括：合規遵循檢查與考核情況、處分記錄、合規內容配合相關法律規范更改措施、合規遵循培訓情況、合規實施過程中各部門與員工自評情況。董事會在聽取報告之后，應就重要違法合規計劃情況督促相關部門、員工作出檢討，提出具體可以制度化的改進措施。

第二，建立專業的合規遵循部門。企業在生產經營過程中，應確立企業合規遵循部作為合規計劃的監控部門，減少企業犯罪的情境因素，阻斷犯罪機會。

第三，確立企業員工的資質制度。企業應將專業的員工安排于專業的崗位，確定由有資質的員工辦理相關業務，并將其合規遵循實施情況納入合規遵循自行評估范圍。

第四，企業各部門應確保合規遵循的部門特色，其合規遵循內容應涵蓋公司合規計劃的重要內容。除了員工的合規遵循自評外，每個部門應建立合規遵循追蹤監管機制，配合公司合規計劃的變化而更新，通過自評定期核查合規遵循的情況。

第五，在法律容許的范圍內，對員工的犯錯或者違法行為設置相應的處罰措施。設置客觀明確的任務分工與對等的責任配置措施，盡量避免員工沒有責任感而疏忽工作，或者責任重大而產生過重壓力。

另外，合規遵循逐漸落實并成為企業文化的重要組成部分并非僅是形式上的要求，實質上應是在企業合規計劃中作為關鍵內容，并在運作過程中產生影響力。這就要求合規遵循部作為獨立的部門，以便建立有效的公司規章制度傳達、咨詢、溝通與協調的管道，有效阻斷企業犯罪的各項情境，并確實評估合規遵循的妥當性、有效性以及預防企業、員工犯罪的作用力，如此才能讓企業合規這種內控機制的運作產生實質效應。如此一來，或許可將企業合規的遵循情況作為與刑事責任銜接的重要“窗口”。這是因為，倘若公司內部存在著合規遵循的管理系統，則可視為企業采取了客觀歸責理論中的“風險降低”行為，也就是說，將法益侵害的風險降低到可容忍風險的程度，這與客觀歸責理論所要求的“制造法所不容許的風險”不符，因而不具有客觀歸責性。〔48〕Imme Roxin, Compliance- Ma?nahmen und Unternehmenssanktionierung de lege lata, ZIS 9/2018, S.344.

3．“吹哨者”計劃的實施

在合規計劃遵循建構的同時，為全方位確保合規計劃的實施，強化企業內部監控管道，還應建立健全“吹哨者計劃”。從理論上說，當企業內部有違法犯罪行為發生時，合規遵循制度這種企業文化在一定程度上能有效地監測犯罪，并由合規遵循部向高層揭露違法犯罪行為，以便進行內部改革，作為量刑時的參考依據。所謂“吹哨者”是指組織內部成員對組織內的不法行為和陰暗面，在外界發現前進行主動舉發或揭露的人，目的在于使社會公眾注意到企業的弊端，以便企業采取糾正行動。〔49〕參見欒甫貴、田麗媛：《吹哨者、公司、審計師的博弈分析——基于吹哨者保護制度的研究》，載《審計與經濟研究》2017年第1期，第38頁。但我國尚未設立吹哨者的法律保障機制，因此，為遏制企業犯罪的多發現象，企業合規計劃中應包括“吹哨者”，以便減少企業犯罪的情境，減少犯罪機會。為合理合法地激勵合規計劃中“吹哨者”計劃的實施，應確立“先內部，后外部”的理念，一方面，充分發揮社會治理的“自凈”能力，鼓勵企業或者相關組織從內部自行設置有效的吹哨管道，促進企業自我改革，防止內部不法行為擴散，盡量避免內部行為造成企業的外部質疑；另一方面，合規計劃中設置“吹哨者”計劃，能夠為企業員工提供由下而上的監控管道。當然，最為重要的是，可以向外界宣示本企業合規計劃的完善與堅決執行合規計劃的決心，以獲得社會認同。具體措施包括：

第一，“吹哨者”計劃應由上而下制定法律規范，并先由國有企業施行，再傳導至民營企業。在此情形下，應先由政府部門主導設計保護“吹哨者”的法律規范，其內容應包括：其一，須設定滿足特定的機構或者組織才能在制定合規計劃時設置“吹哨者”計劃。其二，須設置企業內部吹哨的管道或者機制，使吹哨者有“吹哨渠道”可循。其三，設置外部“吹哨”管道，當企業員工通過內部渠道無法消弭企業內部的違法合規計劃的情事時，可以舉報于相關公共機構，通過公權力機關取締不法行為，避免公共利益受損。其四，設置保護“吹哨者”機制，包括身份保密、確保職位不變，以及司法救濟措施等，避免吹哨者受到相關企業的制裁或者報復，例如，該保護機制中至少應設定吹哨者使用企業內部資料或者信息時，不會受到侵犯商業秘密罪等罪名的制裁，為吹哨者開辟管道。

第二，合規遵循計劃應結合“吹哨者”計劃施行，亦即為了減少企業犯罪的機會，應當在企業合規計劃中設置“吹哨者”計劃的內容，并作為關鍵內容施行。這既是“先內部，后外部”理念的貫徹，也是合規計劃完善的重要組成部分。在企業合規計劃中至少可以包括如下部分：其一，員工合理相信相關的違規（違反法律與企業合規）實質上是真實的，包括證據已經或者極有可能滅失、該員工已經向公權力部門舉報等；其二，制定鼓勵員工“吹哨”措施，包括員工吹哨非為個人利益，而是為了企業、社會公共利益，當然，此舉證責任歸屬于該員工。

值得注意的是，“吹哨者”計劃與合規遵循的結合運用，還應設置一定的責任減輕事由，亦即“吹哨者”計劃的施行，最終的落腳點在于如何確保其有效性，為此，可以將“吹哨者”計劃嵌入罰則從輕、減輕事由中，促使企業自身積極投入預防企業犯罪的最前沿中。

4．行政合規的構建

就有關企業合規在刑法上的意義而言，主要能發揮類似法定正當化乃至違法阻卻的機能、發揮類似免責乃至責任阻卻的機能或是免除追訴機能?！?0〕參見［日］甲斐克則：《企業的合規文化·計劃與刑事制裁》，謝佳君譯，載李本燦等編譯：《合規與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第266頁。但正如有學者指出的，我國目前不存在刑事合規的理論和制度背景，因而類似制度在我國難以取得預期效果，學者們對于刑事合規制度的引介存在一定程度的誤解，因而不宜過早地在我國立法層面引入刑事合規制度。根據我國當前的法律體系和制度背景，倡導企業進行行政合規更為妥當。同時，從前文數據分析中可以發現，企業犯罪的手段有詐騙、利用職務便利、濫用職權等，對裁判結果具有顯著影響的是利用職務便利等，但問題在于，欺騙、利用職務便利甚至濫用職權有時并不構成相關犯罪，而只是企業犯罪中的手段，若利用刑罰制裁，則顯得過重，相反，由行政處罰規制，也可以收到刑罰制裁之效果。最為重要的是，可將企業合規之“私”與行政處罰之“公”聯結，由此將企業合規納入法治軌道。

因此，先構建行政合規是可采之方式，具體而言：應將合規遵循的監管與“吹哨者”計劃的施行嵌入行政罰則中，處以違反者行政責任?！缎姓幜P法》第2條明確規定，違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織應以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒；同時，第8條規定了銜接民事責任與刑事責任的機制。合規計劃的遵循須配合“吹哨者”計劃施行，對于違反合規監管措施的，可以通過《行政處罰法》第9條規定進行處罰，〔51〕《行政處罰法》第9條規定了行政處罰的種類，即警告、通報批評；罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件；限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業；行政拘留；法律、行政法規規定的其他行政處罰。如“限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業”。此處罰的重點是將合規遵循及“吹哨者”計劃施行中未盡監管義務者（包括合規監管部門、相關員工）施以行政處罰，以從外部催促企業合規的遵循，完善企業合規文化。施以合規計劃施行中的監管部門或者員工監督疏失的責任，是因為監管不力所導致的違法犯罪與企業合規的施行彼此依存，既然合規計劃中將合規監管作為重點內容（合規遵循、“吹哨者”計劃），卻不能對監管不力者施以責任，則難以收到監管的功效，但反過來說，經過授權承擔監管職責的人員，須實際上承擔監管職責，而非僅是“口頭之責”。另外，這也可以使盡到監管義務者援用已盡防止義務的理由免除責任。