替代與剝奪：罰金刑制度理念反思
——一個基于數字經濟時代的觀察

陳 昊

一、罰金刑制度理念反思的必要性

當前，我國罰金刑理論研究主要集中于罰金刑在刑罰體系中的地位、罰金刑的適用范圍、罰金刑的適用方式、罰金刑的數額、罰金刑執行難的原因與對策等問題。〔1〕參見趙秉志主編：《中國刑法學研究會學術研究30年》，法律出版社2014年版，第340頁。關于罰金刑在刑罰體系中的地位，較為一致的意見認為應當確定其主刑地位?！?〕參見蘇永生：《變動中的刑罰結構——由〈刑法修正案（九）〉引發的思考》，載《法學論壇》2015年第5期，第12頁。關于罰金刑的適用范圍，較為一致的觀點認為應進一步擴大罰金刑的適用范圍，〔3〕參見鄧文莉：《罰金刑配置模式之研究》，載《法學評論》2008年第4期，第160頁。尤其是對貪財圖利、破壞社會主義市場經濟犯罪之外的犯罪而言，擴大適用的呼聲較為強烈。〔4〕參見吳獻萍：《罰金刑在環境犯罪中的適用》，載《法學雜志》2009年第7期，第54頁。而對罰金刑的適用方式，學界對在現行《刑法》中占據絕對優勢地位〔5〕參見韓軼：《對必并制罰金刑立法的思考》，載《法商研究》2000年第5期，第54頁。的必并科罰金模式提出了較多質疑?！?〕參見劉明祥：《論解決罰金刑執行難題的立法途徑》，載《法學家》2009年第2期，第98頁。針對我國現行的罰金刑數額設定方式，大多數情況下采用的無限額罰金制被認為不科學，不符合罪刑法定原則，不利于保障人權，與寬嚴相濟刑事政策的精神相抵觸?！?〕參見高銘暄、孫曉：《寬嚴相濟刑事政策與罰金刑改革》，載《法學論壇》2009年第2期，第7頁。有限額罰金制則被認為不利于適應通貨膨脹的社會變化，從而引起罪刑失衡?！?〕參見姜金良：《論罰金數額立法方式的選擇——以通貨膨脹對罰金數額影響為視角》，載《上海市經濟管理干部學院學報》2015年第2期，第11頁。引入日額罰金制的呼聲也有一定的代表性。〔9〕參見王光明：《經濟犯罪罰金數額立法模式再思考》，載《社會科學家》2012年第7期，第107頁。而對于罰金刑的執行難問題，學界對此已達成共識，目前正在努力鎖定問題的成因并提供解決辦法。應該說，已有研究成果的關照是全面的，所思、所議也不乏建設性。然而，如果將目光從具體問題轉向世界范圍內的罰金刑制度實踐和理論圖景，已有研究的可議性，甚至是可疑性就會充分暴露出來。

首先，對于需進一步擴大罰金刑適用范圍這一觀點，很多學者是以擴大罰金刑適用是一種世界性趨勢作為主要論據的?！?0〕參見李天發：《論德國罰金刑執行及其對中國的啟示》，載《首都師范大學學報（哲學社會科學版）》2018年第3期，第38頁。然而，根據我國學者熊謀林的實證研究成果，各國近年來的罰金刑縱向適用趨勢不是在擴大，而是在下降。即使是在首倡現代罰金刑的德國，刑事司法統計顯示其罰金適用率從1994年至2004年也呈下降趨勢。〔11〕參見熊謀林：《我國罰金刑司法再認識——基于跨國比較的追蹤研究（1945-2011）》，載《清華法學》2013年第5期，第107、104頁。至于其罰金刑適用率下降的原因，主要有兩個方面：一是罰金刑判罰導致窮人不能支付罰金的情況增加；二是其他刑事處罰措施應用后，逐漸開始在刑事制裁措施中取代罰金刑。〔12〕參見熊謀林：《我國罰金刑司法再認識——基于跨國比較的追蹤研究（1945—2011）》，載《清華法學》2013年第5期，第104頁。實際上，我國在1997年《刑法》修訂過程中之所以大規模地增加必并科罰金，正是受到了應當擴大罰金刑適用范圍的觀念的不當影響。〔13〕在修改刑法的過程中，有學者認為，1979年《刑法》分則規定的并科制罰金刑都不屬于硬性規定，是否并科由執法人員酌情決定，這在客觀上不利于罰金刑的擴大適用，故建議在刑法分則中，對經濟犯罪和財產犯罪應明確規定必須并科罰金，以充分發揮罰金刑的作用。這一觀點顯然為我國刑事立法所采納。參見韓軼：《對必并制罰金刑立法的思考》，載《法商研究》2000年第5期，第54頁。

其次，對于我國罰金刑執行困難的成因，很多學者將其歸咎于必并制罰金刑適用方式。如有論者指出，必并制罰金刑立法容易導致判決虛置。必并制罰金刑立法常使司法活動面臨兩難選擇：要么不并處，要么無金可罰。前者屬法官違法，后者則直接導致執行困難，甚至執行不了，導致判決虛置，影響法律的尊嚴?！?4〕參見韓軼：《對必并制罰金刑立法的思考》，載《法商研究》2000年第5期，第55頁。還有論者更為直接地指出，由于刑法分則規定罰金刑的罪名大大增加，并且罰金的適用方式絕大多數都改為“必并科”，即在適用主刑時，必須同時附加適用罰金刑，導致罰金刑的適用比例急劇增加，罰金刑執行難的問題日益突顯出來?！?5〕參見劉明祥：《論解決罰金刑執行難題的立法途徑》，載《法學家》2009年第2期，第98頁。盡管從我國的實際情況來看，必并制罰金刑適用方式的確直接提高了罰金刑的空判率，但是罰金刑執行難與高空判率并非相同的概念。造成罰金刑執行難的原因是多方面的，既有犯罪人及其家屬自身的因素，也有立法相對滯后的原因，同時也源于司法機關在罰金刑的執行上配合不夠?！?6〕參見劉世友：《從現實邁向理想——罰金刑執行完善路徑之探尋》，載《法律適用》2013年第1期，第79頁?？梢姡呖张新手皇橇P金刑執行難的結果和一個反映角度。將罰金刑執行難歸咎于必并制罰金刑適用方式，實際上并不具有邏輯上的合理性。罰金刑執行難并非某一國的獨有現象，或者某一種特定罰金刑適用方式的特有結果。日額罰金制被認為是罰金刑第二波改革的重要表現，其所應對的問題中，就包括了罰金刑執行難?！?7〕罰金刑的第二波改革引進了“日額罰金制”。改革重點在于考量“負擔的平等原則”，即將受罰者的經濟能力和其他量刑考量因素予以分開，獨立作為一項衡量刑法負擔的基準。參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第230頁。

再次，如果放眼世界范圍的立法實踐，在我國備受質疑的必并制罰金刑適用方式〔18〕正是基于必并制罰金刑導致罰金刑執行難這一判斷，很多學者認為應當減少必并制模式。似乎也并非斷然不可取。除了我國《刑法》廣泛采取必并制罰金刑適用方式之外，1985年《新加坡刑法典》必并制罰金刑適用方式占了全部罰金刑條款的39.5%；1996年《西班牙刑法典》采用必并制模式的罰金刑條款占全部罰金刑條款的39.7%。必并制罰金刑設定比率高，其實并不能說明其本身就具有不合理性，從而不能作為主要的罰金刑適用模式。況且，選并科與必并科從結果上看沒有本質區別，雖然可以減少罰金刑的空判率，但無助于從根本上解決罰金刑執行難的問題。

最后，許多問題解決方案的可行性值得推敲。對于罰金刑執行難的問題，目前學界提出的解決方案包括減少必并制罰金刑的適用、完善罰金刑的隨時追繳制、建立罰金的易科制、罰金無限期追繳制度、罰金延期繳納制度、罰金的緩刑制度、建立罰金刑執行保證金制度等。姑且不論這些方案在域外罰金刑制度實踐過程中的實際效果如何，許多設想本身的合理性就略顯不足。實際上，正是易科勞役、提供社區服務導致現代刑法公正觀念的無法容忍，進而引發廢除罰金刑的觀點?！?9〕參見熊謀林：《我國罰金刑司法再認識——基于跨國比較的追蹤研究（1945-2011）》，載《清華法學》2013年第5期，第97頁。

回顧我國罰金刑理論探討的現狀可以發現，對于罰金刑，立法者至今欠缺一貫性的刑事政策構想，而這正是深刻檢討罰金刑所面臨的問題，以及妥當提出解決方案的關鍵所在。因為在目的理性思維之下，任何刑罰制度的設定都是為了實現特定目標而被創造出來的，罰金刑也不例外。無論是立法者還是法學研究者，如果脫離了目的理性思考，或者缺乏合理的目的理性構想，都將無法保證其所構建的制度性存在物具有積極的實踐效果。實際上，我國刑法學界已有學者意識到這一點，李潔教授就明確指出，在擴大罰金刑的適用之前，首先應該解決罰金刑的價值目標問題，在此基礎上，才能對如何擴大罰金刑的適用、對罰金刑應作如何規定，有一個明確的指導思想?！?0〕參見李潔：《罰金刑若干問題研究》，載《吉林大學社會科學學報》2000年第5期，第24頁。還有學者認為，正是因為我們對罰金刑存在偏見，對其價值及其在整個刑罰體系中的定位不明確，才催生了罰金刑的諸多實踐困境?！?1〕參見王衍松、吳優：《罰金刑適用研究——高適用率與低實執率之二律背反》，載《中國刑事法雜志》2013年第6期，第12頁。

二、現狀：罰金刑的“替代理念”占據主導地位

面對罰金刑的諸多問題，有必要對罰金刑的制度理念進行反思，將其作為解決實踐難題的前提和基礎。目前，我國刑法學界關于罰金刑的基本制度理念存在兩種觀點：一種觀點認為，罰金刑的制度價值應當定位為替代短期自由刑（以下簡稱“替代理念”）；另一種觀點則強調罰金刑的剝奪功能，不讓犯罪分子從犯罪行為中得到利益，以收消除犯罪能力、抑制犯罪動機之效（以下簡稱“剝奪理念”）。根據筆者對已有研究成果的整理，罰金刑的替代理念在當前學界占據了更為有力的地位。

李潔教授是替代理念的堅強捍衛者，在他看來，強調罰金刑的剝奪理念，實際上是在強調其特殊預防意義。〔22〕參見李潔：《論中國罰金刑的改革方向》，載《吉林大學社會科學學報》1997年第1期，第16頁。他認為，盡管可以承認罰金刑具有剝奪與預防功能，但這種功能并非為罰金刑所獨有，自由刑乃至生命刑當然也都具有這樣的功能。就消除再犯能力而言，（并科）罰金刑的再犯能力抑制功能的顯現，以執行自由刑過程中犯罪改造少有作用為前提。而真實的情況卻是，我國的勞動改造機制在自由刑執行過程中發揮了顯著的效果。在自由刑改造效果良好、已經較為成功地降低再犯率的情況下，再附加適用以剝奪犯罪能力為目的的罰金刑，其必要性值得研究。而在抑制犯罪動機方面，如果說罰金刑的犯罪動機抑制效果產生于犯罪人對于金錢被剝奪的經驗或者可能性預期，以及由此帶來的對罰金刑的恐懼感，那么，較之罰金刑，自由刑的此種犯罪動機抑制效果應該更大。因為對于一般人而言，自由比財產更重要，因此自由刑給人帶來的剝奪感較之財產刑應當更為強烈。再者，在收繳犯罪人之違法所得方面，如果將保證不讓犯罪人因為犯罪而獲益作為罰金刑的功能，則有可能導致罰金刑的異化，因為罰金刑作為一種實體刑罰，應當是對犯罪人合法財產的剝奪，對其違法所得加以剝奪的措施，不應屬于刑罰，而應是由作為行政措施的沒收制度加以完成的任務?！?3〕參見熊謀林：《我國罰金刑司法再認識——基于跨國比較的追蹤研究（1945—2011）》，載《清華法學》2013年第5期，第25—26頁?？梢?，在李潔教授看來，賦予并利用罰金刑的剝奪效果來實現特殊預防，要么沒有必要，要么不具有合理性。

學界還有觀點認為，應在贖刑意義上為罰金刑提供正當理由。阮齊林教授就曾指出，罰金刑的正當理由主要應當是贖罪而不是預防?！?4〕參見阮齊林：《再論財產刑的正當理由及其改革》，載《法學家》2006年第1期，第27頁。有學者進而論證道，罰金刑的贖罪觀念與我國刑法理念及刑罰目的并不沖突，反而是相契合的。既然罰金刑的運用有其正當性，就符合我國刑法懲治犯罪、保護人民的目的，因此對贖刑意義上的罰金刑就不應該帶有偏見，而應該在此基礎上對現行刑罰結構進行審視，回溯罰金刑本身的價值。由此出發，罰金刑與自由刑的易科制度、罰金刑適用范圍擴大到所有輕型犯罪等其他問題都是可以討論的?！?5〕參見王衍松、吳優：《罰金刑適用研究——高適用率與低實執率之二律背反》，載《中國刑事法雜志》2013年第6期，第12頁。在筆者看來，將罰金刑理解為贖刑其實就是在強調其對短期自由刑的替代功能。

我國臺灣地區學者薛智仁教授對于罰金刑制度理念的看法似乎也體現了純粹的替代理念。他認為，臺灣地區現行的罰金刑兼具制裁輕微犯罪與剝奪不法獲利的任務，前者主要透過專科罰金、選科罰金、易科罰金及支付公庫一定金額之鍰刑負擔，后者主要透過并科罰金與酌加罰金予以實現。他進而通過細致的論證指出，為了剝奪不法獲利，與其適用酌加罰金之規定，不如回歸適用犯罪所得沒收與追繳規定。在健全犯罪所得沒收制度之后，罰金不適合繼續肩負剝奪不法獲利的任務，未來應該單純作為輕微犯罪的財產制裁?！?6〕參見薛智仁：《罰金刑體系之改革芻議》，載《臺大法學論叢》2018年第2期，第765、766頁。而從將“無人能因犯罪而受利益”原則的貫徹，主要寄希望于沒收制度的完善〔27〕參見林鈺雄主編：《沒收制度（一）：刑法的百年變革》，元照出版有限公司2016年版，第35頁。這一點來看，堅持罰金刑的替代立場也應當是林鈺雄教授的觀點。

從歷史沿革意義上講，當代的罰金刑制度顯然是基于替代理念被重視并得以廣泛應用的?！?8〕參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第379頁。正如有論者所指出，罰金刑之所以在歐陸現代刑法制度中具有堅固的地位，需歸功于19世紀末由德國刑法學者李斯特和法國學者戴·馬山儒等人力主的對抗短期自由刑的奮斗。〔29〕參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第230頁。為補救短期自由刑的弊端，近代市民刑法的刑罰體系努力以罰金代短期自由刑、適用緩期起訴、緩期宣告、緩期執行等方法來實現對短期自由刑的替代。相較于短期自由刑，罰金刑被認為可以防止交叉感染，有效防止再犯，更有利于犯罪人的再社會化；因無須收容而更人道、更經濟；發生錯誤時易于補救?！?0〕參見金昌俊：《韓國刑法總論》，社會科學文獻出版社2016年版，第263頁；許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第230頁。故此，原來在近代刑罰體系中無足輕重的罰金刑，就變成了普遍適用、大量適用的一種刑罰方法。1925年，在倫敦召開的關于刑法及刑務第十次國際會議上，就短期自由刑可以代以罰金適用的轉換制度作出了決議。這一轉換的權限屬于法官自由裁量權的范圍。從此，各國和地區更加擴大了以罰金代替短期自由刑的適用范圍?！?1〕參見甘雨沛、何鵬：《外國刑法學》（上），北京大學出版社1984年版，第505頁。

應該說，如果秉承作為現代罰金刑源起的替代理念，并進而設定一種用輕緩的罰金刑選擇性地替代短期自由刑的罰金刑制度，對于緩解我國當前面臨的罰金刑空判率高、執行難等實踐難題，確實具有一定的積極意義。一方面，替代理念下的罰金刑將被保持在相當輕緩的限度之內，對于受刑人而言不會造成太大的負擔；另一方面，替代理念下的罰金刑不會給受刑人造成“進了大牢還破財”的不良感覺，不會引起抵觸。因此，相對于我國以并科為主的罰金刑模式，以替代為導向的罰金刑顯然更易于執行，至少理論上可以減少空判。總之，在與剝奪理念相比較的意義上，替代理念指導下的罰金刑所發揮的功能，不在于犯罪獲益的剝奪，而更主要在于輕緩的合理報應。換句話說，剝奪犯罪所得及其收益，貫徹“任何人不得因犯罪而獲益”的原則，并不是罰金刑應當承擔的任務。如果按照這一理念，我國刑法中可用于保證“任何人不得因犯罪而獲益”這一原則實現的手段，就只能是作為刑罰的沒收財產刑和作為司法行政措施的違法所得追繳，本文將其界定為實現犯罪收益消解的“傳統二元機制”。

三、反思：數字經濟時代下“任何人不得因犯罪而獲益”原則的實現

無論是法律制度整體、特定制度的設定，還是具體的法律教義學觀點，其實都可以在社會治理方案意義上被理解，因為它們都旨在塑造某種被欲求的社會行為方式。罰金刑作為一種刑罰制度，若想保證其適用的有效性，必然應考慮該制度的社會適應性。在社會變遷的背景下，依靠沒收和追繳制度的犯罪收益消解的“二元機制”是否還能夠有效實現“任何人不得因犯罪而獲益”這一任務？首先可以明確的是，在未結合社會生活方式的變遷和當前時代特點對現有措施的有效性進行反思之前，斷然否定罰金刑所能夠發揮的剝奪功能，認為罰金刑的制度理念應當回歸到替代理念之上，顯然是過于武斷的。

毫無疑問，伴隨著互聯網技術的快速發展，“互聯網+”已經成為經濟增長和發展的新工具，新的商業模式如雨后春筍般出現，社會信息化、數據化全面推進，人們的生活理念、生產方式、交往方式等生產生活的方方面面都在發生著變化。盡管學者對信息技術所引發的上述現象的描述與概括并不一致，〔32〕在各類政府文件、媒體報道中，“信息經濟”“知識經濟”“網絡經濟（或互聯網經濟）”也常用來描述與數字技術有關的經濟現象。參見李長江：《關于數字經濟內涵的初步探討》，載《電子政務》2017年第9期，第86—87頁。筆者認為以上概念并無實質差別，正如有學者強調“知識的不斷積累是當今變化的基礎，信息產業和網絡技術的發展是時代變革的催化劑，數字經濟是發展的必然結果和表現形式，因而這幾個概念是相輔相成，最終形成了數字經濟的內涵”。參見董曉松等：《中國數字經濟及其空間關聯》，社會科學文獻出版社2018年版，第15頁。但毋容置疑的是，過去復雜繁重的商業活動已經由各種服務器、交換機、路由器、互聯網和電信設備代替人工來完成，越來越多的生產生活流程趨于簡便化、數字化，數字技術已經成為這個時代的核心驅動力，實體產業與商業經濟正在潛移默化地數字化?！?3〕參見董曉松等：《中國數字經濟及其空間關聯》，社會科學文獻出版社2018年版，第1—2頁。正如有學者所感嘆的那樣，我們已經身處數字經濟時代?！?4〕參見趙星：《數字經濟發展現狀與發展趨勢分析》，載《四川行政學院學報》2016年第4期，第85頁。數字經濟一般是指以使用數字化的知識和信息作為關鍵生產要素、以現代信息網絡作為重要載體、以信息通信技術的有效使用作為效率提升和經濟結構優化的重要推動力的一系列經濟活動?！?5〕參見湯瀟：《數字經濟——影響未來的新技術、新模式、新產業》，人民郵電出版社2019年版，第3頁。事實上，數字經濟的含義是十分寬泛的。它既包括以數字技術為載體的傳統經濟數字化，也包括以信息和數據等為生產內容的新型經濟形態和商業模式。

在與消解犯罪收益相關聯的角度上觀察，我們首先會發現，這樣一個時代的財富增長已經不完全取決于對土地、物產等有形物的占有，也不完全取決于勞動力對勞動對象的加工，而是更多地取決于對信息、機會的掌握和對新技術的開發和利用。因此數字經濟時代帶來的不僅是生產生活方式的改變，還有財富增長方式上的巨大改變。在數字經濟時代的商業往來中，伴隨著網絡用戶的增加，信息基礎設施建設成本和傳遞成本幾乎不會改變，唯一增加的是信息收集、處理和制作的成本，但就其平均成本和邊際成本而言是呈現下降趨勢的，而入網用戶的數量則會基于時間的增長呈現指數級增長，網絡的收益也隨用戶的增加而同比例增長，因此經營者的利潤將會在短時間內迅速聚集，這便是數字經濟時代下衍生出的新摩爾定律?！?6〕參見董曉松等：《中國數字經濟及其空間關聯》，社會科學文獻出版社2018年版，第16頁。同時基于梅特卡夫法則〔37〕即V=K×N2（V是指互聯網的價值，K是指價值系數，N是指用戶數量）。參見董曉松等：《中國數字經濟及其空間關聯》，社會科學文獻出版社2018年版，第16頁。，瀏覽網頁的用戶量越大，互聯網的價值會隨此呈現指數型增長?；谝陨匣ヂ摼W經濟的基本規律，經營者往往借助于互聯網平臺，利用資本運作的方式，在短時間內爭取到大量互聯網用戶，降低經營成本，謀取不斷增加的利潤。隨著數字技術手段的應用和互聯網產品這一新興消費內容的出現，資本運作本身的科學性與技巧性會發揮到極致。市場精英可以利用這種方式，以其自有資金或者優勢技術、理念或者信息為杠桿，撬動資本市場這一無形機器，實現財富的快速聚集和增長。在當今數字經濟時代全面到來之際，一夜暴富的例子數不勝數。

在給經濟發展帶來效益的同時，數字經濟也為傳統犯罪提供了新的媒介和平臺，同時催生了更多新類型的互聯網經濟犯罪。數字經濟的虛擬性和開放性降低了犯罪人的犯罪成本，使得其能夠在短時期內獲得巨額財富，因此能夠謀求到更大的經濟利益。這是當今社會互聯網犯罪（既包括以互聯網為媒介實施的傳統犯罪，也包括以互聯網產品為犯罪對象的新型犯罪）數量高居不下的主要原因。以“張某某等跨境特大詐騙案”為例，被告人張某伙同林某等人于2015年6月至2016年4月間先后在國外參加以我國大陸居民為犯罪對象的網絡詐騙團伙，利用電信網絡技術，以虛構事實等手段對185名被害人實施詐騙行為，在不到一年的時間內，共騙取被害人2900余萬元?！?8〕參見北京市第二中級人民法院（2017）京02刑初55號判決書。再以“周某集資詐騙案”為例，被告人周某利用在線運營的某互聯網借貸平臺虛構投資項目吸引用戶投資，不到三年的時間便籌集到10余億資金?！?9〕參見浙江省高級人民法院（2015）浙刑二終第104號判決書。在數字經濟時代來臨之前，這些犯罪所得是難以實現甚至是難以想象的。這表明，社會生活方式的變化及其帶來的財富增長方式和量級的巨變，對于市場精英而言是福音，對于犯罪分子而言，也同樣為其犯罪收益提供了巨大的增長空間。

觀察組36例，其中男性20例，女性16例；年齡46～78 歲，平均（67.31±8.27）歲；糖尿病病程 3～20 年，平均（10.33±8.87）年；入院時空腹血糖值 8.6～18.7 mmol/L，平均（13.24±3.27）mmol/L。

與此同時，對于犯罪人掩飾、隱瞞巨額的犯罪收益而言，數字技術的出現與應用也提供了更為快捷方便且更加“安全”的途徑。正是基于此，越來越多的犯罪人不再選擇傳統的洗錢方式，而是利用互聯網技術在多個賬戶之間不斷地轉入轉出，不斷消解資產與犯罪行為之間的密切關聯，使得其資金來源逐漸模糊，最終通過互聯網交易將其轉變為合法的收入來源。因此，這給消解犯罪收益帶來了一系列難題：第一，犯罪利得的混同甚至合法化程度提高。金融全球化背景下鎮壓政策對洗錢的局限性，使得合法經濟的白色區、受賄和偷稅的灰色區及犯罪經濟的黑色區之間的界限消失了，融合于黑社會團伙和某些金融界、政界人士的共同利益之中?！?0〕參見[法]蒲吉蘭：《犯罪致富——毒品走私、洗錢與冷戰后的金融危機》，李玉平、蘇啟運譯，社會科學文獻出版社2001年版，第83、84頁。此即犯罪收益的混同與合法化難題。第二，犯罪利益的間接受益者群體擴大。“犯罪活動在毒品走私的每個階段或者在任何其他非法交易環節都會產生增值。這種財富的直接受益者是介入到這些商品或相關資金流通中的所有人，間接受益者則是當地的地方經濟……那些極端的自由主義分子把它尊奉為是對經濟增長的一種貢獻。”〔41〕參見[法]瑪麗-克里斯蒂娜·迪皮伊-達儂：《金融犯罪》，陳莉譯，中國大百科全書出版社2006年版，第14頁。此即犯罪收益受益者擴大化難題。第三，政府對涉罪資金流通的控制力下降。由于金融國際化、信息化和網絡化等經濟手段的多樣化發展，各國政府對涉罪資金流通以及資金流通重要參與者的控制更加困難。〔42〕同上書，第25頁。此即犯罪收益流轉控制難題。

四、展望：罰金刑“雙重品格”制度理念的提倡

“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗?！泵绹鐣▽W派的代表人物霍姆斯大法官的這一法律格言，不僅告訴我們法律知識應當從何處求索，更是在警示我們，法律知識必須根據社會現實的需要，不斷與時俱進，推陳出新。對于犯罪收益的消解機制這一實踐色彩極強的問題，上述格言的啟示更應受到應有的重視，根據時代的發展對罰金刑的適用理念作出符合實際需求的調整。對此，本文認為，傳統二元機制不可能適應時代的變革，無法真正有效地貫徹“任何人不得因犯罪而獲益”的原則，罰金刑的制度理念需要作出適應性的調整，部分地承擔起消解犯罪收益的任務。

1．現有合法財產：財產刑制度之于犯罪收益消解的有限作用

我國《刑法》第59條規定的沒收財產刑屬于一般沒收，即將犯罪人所有的合法財產的一部或者全部強制無償地收歸國有。應該說，在當代財富增長方式和資本運營方式變革，違法犯罪所得規模大、增速快、易于混同或者合法化的現狀之下，沒收財產刑針對犯罪人合法財產施加剝奪的特點，對于抵銷犯罪收益而言，具有一定的優勢。這是因為司法者適用沒收財產刑，根本就無須查明所要沒收的犯罪人個人財產與犯罪之間是否具有直接或者間接的聯系。但是，若著眼于當代的犯罪收益增生樣態，這種制度的兩個天然局限就呈現無余：第一，沒收財產刑將剝奪對象限制于犯罪人的個人合法財產，〔43〕《刑法》第59條規定：“沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部……在判處沒收財產的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應有的財產?！睙o法應對當前因違法犯罪而間接獲益者眾多的情況。或者說，它無法有效應對犯罪收益受益者擴大化難題。間接獲益者很有可能成為犯罪人繼續實施違法犯罪、轉移犯罪收益到他人名下的動因。而如果間接受益者是單位、群體或者特定區域，那么犯罪人甚至可能會得到某種“保護傘”，從而弱化犯罪控制效果。第二，從操作層面看，沒收財產刑的適用前提是能夠確定犯罪人個人“有”合法財產，這使得沒收財產刑無力應對犯罪人將所有的財產都記名于他人的情形，更無法應對當前數字化時代資金流通轉移的便利所帶來的犯罪收益流轉控制難題。

可見，作為犯罪收益消解機制的沒收財產刑，只能針對犯罪人現有的合法財產發揮有限的作用，在應對當代犯罪所得及其收益擴大惠及第三人和流轉困難等方面的問題時，其顯然力不從心。

2．追繳范圍的確定：違法所得追繳制度的固有難題

根據我國《刑法》第64條的規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收?！?4〕理論上把這種沒收稱為“特別沒收”，以區別于作為刑罰的沒收財產（一般沒收）。這里就包含了對違法犯罪所得的追繳制度。就消解犯罪獲益而言，完善并且充分發揮違法犯罪所得追繳制度的功能，似乎應當成為我們的主要用力方向。然而，違法犯罪所得追繳制度同樣受限于其教義學機理，在實現“任何人不得因犯罪而獲益”要求方面的作用無法適應當代社會的需要。這里最為關鍵的問題就是犯罪所得追繳的范圍界定。我國刑法對于犯罪所得的財物范圍沒有細致明確的界定，而只是籠統地將其界定為“違法所得的一切財物”，所以如何合理確定犯罪所得的追繳范圍，一直都是理論界關注的重點之一。就目前司法實踐的情況來看，對于根據利益歸屬的可占有性，在犯罪人可控制范圍內的違法所得標的物，可以作為違法犯罪所得予以追繳，這基本上沒有爭議?！?5〕一般而言，“違法所得”應理解為犯罪嫌疑人或者被告人形成控制性支配的財物以及其他財產性利益。所謂“控制性支配”，是指形成排他性、直接性、可處分性的狀態。參見時延安：《違法所得沒收條款的刑事法解釋》，載《法學》2015年第11期，第127頁。

然而，利用直接的違法所得及其天然、法定孳息，以及通過市場經營活動所獲得的更進一步的財產性利益，是否應該一并納入追繳的范圍？這種情況不同于犯罪人將犯罪所得贓款贓物投資或者置業，借助市場規律和規則產生新的增益，而是在進一步財產性收益的產生過程中加入了個人的經營性投入。學界對此問題體現出相當謹慎的態度。孫國祥教授認為，在將犯罪所得用于生產、經營活動的情況下，應予收繳的犯罪所得收益應被限制在由贓款贓物直接產生的基礎上（如投資股票、購買房產等）。如行賄人通過行賄取得土地使用權，土地升值部分應作為非法所得予以沒收。但行為人將土地開發房地產后的獲利，則不屬于行賄的非法所得范圍，不應作為沒收的對象。〔47〕參見孫國祥：《刑事訴訟涉案財物處理若干問題研究》，載《人民檢察》2015年第9期，第14頁。時延安教授認為，通過合法勞動而取得利益，已經不再具有孳息的屬性，而應視為通過勞動而取得的合法財產，不能予以沒收?！?8〕參見時延安：《違法所得沒收條款的刑事法解釋》，載《法學》2015年第11期，第127頁。但論者對如此限定是否有利于實現犯罪的預防也表示出擔憂。

在我國臺灣地區刑法理論和實踐中，對如何處理該問題也尚未取得共識。李清杰教授指出，違法所得與違法行為必須有原因上的關聯。凡是基于或起源于重大犯罪的財物或財產性利益，均具有污染性。為避免洗錢犯罪所得污染性的無限擴大，應有限定阻絕其污染性的明文規定或比例原則之適用?！?9〕參見李杰清：《沒收犯罪所得程序法制與實務》，中國檢察出版社2016年版，第13頁。林鈺雄教授則更為明確地指出，對于營業收入，由于既無關利用也無關替代物，并非追繳的違法所得范圍。〔50〕參見林鈺雄主編：《沒收制度（一）：刑法的百年變革》，元照出版有限公司2016年版，第89頁。

可見，無論是在我國大陸還是在臺灣地區，違法所得追繳基本都被限定在與犯罪具有原因關聯的直接獲益及其天然孳息和法定孳息這一范圍內。對于雖然源于但卻超出上述范圍的經營活動所獲得的財產性利益是否應當追繳，則未達成一致意見。實際上，這一問題凸顯出一個明顯的三難境地：基于犯罪所得的經營性收益無疑與犯罪所得具有關聯性，如果一律不予以追繳，則無法有效貫徹“任何人不得因犯罪獲利”的基本原則；如果一律追繳，又很容易侵犯私人合法財產，甚至會危及正常的市場活動秩序；而如果要區分出可予以追繳的收益和不可予以追繳的收益，則又難以找到可以作出合理劃分的指導原則與具體判斷標準。對此，《規定》第10條第3款規定，被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳。這實際上確認了在追繳違法所得經營收益時，應當遵循比例原則的要求。即不管是犯罪人將犯罪所得與自有的合法財產混合用于投資經營活動，還是與他人的合法財產進行合作投資經營，所得收益中與違法所得投資所占比例相對應的部分，應當予以收繳。例如，總投資100萬元，違法所得占1/2，所得經營收益1000萬元，那么其中的500萬元應當予以收繳。這一原則看似合理，實際上卻隱藏著巨大的問題。如前所述，當代社會的財富增益方式已經發生了根本性變化，不再完全受制于物質性的投入，而是更多地取決于對信息、機會的掌握和對新技術的開發和利用。犯罪所得的經營性增益，如果正是由于犯罪人對信息的把握，或者是對新技術的開發和利用而取得，運用比例原則進行追繳就不具有合理性。當犯罪人將違法所得投入到他人的正常經營活動時，運用比例原則進行追繳的不合理性就會更加明顯。此時，比例原則的適用可能給其他投資人的利益造成不當的連帶性損害。這種損及第三人的連帶性收益追繳，從法規范的吁求意義來看，實際上是對經濟行為主體提出了過分的義務要求，即合作經營者應當在合作經營開始之前，有義務確定每一筆合作投資的合法性，至少也要采取最合理的步驟避免非法資產的混入。

違法所得追繳范圍的確定難題，實際上就是前文所述犯罪收益界定難題的一種表現形式。在數字經濟的社會背景下，其必然會因為犯罪增益樣態的數字化、證券化、國際化等問題，而加劇操作難度。就違法所得追繳制度的困難而言，在考慮當代社會的時代變革這一因素之前，其遇到的很多問題大多是理論性的，現在則往往更突出地表現在可操作性這一實踐層面。例如，為了解決犯罪收益惠及第三人的問題，許多國家和地區設立了追繳第三人制度，最高人民法院《規定》第11條、〔51〕該條規定：“被執行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：（一）第三人明知是涉案財物而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的?！蔽覈_灣地區2015年修訂的“刑法”仿效德國立法例新增的第38條之一第2項規定，〔52〕該項規定：“犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得?！眳⒁娏肘曅壑骶帲骸稕]收制度（一）：刑法的百年變革》，元照出版有限公司2016年版，第112頁。都屬于這類制度。它們旨在將符合特定條件要求的第三人擴大納入違法所得追繳的范圍，在集團犯罪、組織犯罪、經濟犯罪等現代最有可能產生犯罪所得增益混同、去向不明、難以控制等情況的領域，最大限度地消除獲利所具有的強大誘因，從而實現預防犯罪的效果?！?3〕參見林鈺雄主編：《沒收制度（一）：刑法的百年變革》，元照出版有限公司2016年版，第113頁。

如果對上列追繳第三人制度進行當代適應性分析，就不難發現它們所設定的追繳條件往往更適應于傳統犯罪的增益樣態。如“第三人明知他人違法行為而取得”這一條件中的“明知”，在我國司法解釋中的推定條件包括：知道他人從事犯罪活動，協助轉換或者轉移財物的；沒有正當理由，通過非法途徑協助轉換或者轉移財物的；沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；沒有正當理由，協助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續費”的；沒有正當理由，協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；協助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業或者財產狀況明顯不符的財物的；等等?！?4〕參見2009年最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條。這些對于犯罪所得及其收益性質的明知推定條件，顯然沒有考慮到將違法所得混入合法融資途徑，從而實現犯罪增益及惠及第三人的當代情形。至于“因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得”和“第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得”，則更多地適用于物質性的犯罪所得轉移至第三人的情況，而無法適應當代犯罪增益的數字化、證券化等新型樣態。

3．罰金刑作為犯罪收益消解機制的當代相對優勢

由于沒收財產刑僅能夠針對犯罪人的現有合法財產發揮作用，而違法所得及其收益的追繳制度受限于追繳范圍的確定難題以及犯罪所得及其收益的實踐控制難題，在當代社會情勢下，我國犯罪收益消解的傳統二元機制難以有效實現不讓任何人因犯罪而獲益的任務，進而也無法取得抑制犯罪動機的刑事政策效果。相對而言，罰金刑可以有效避開沒收財產刑與犯罪所得和收益追繳制度所面臨的理論限制和當代犯罪增益樣態的挑戰。首先，雖然裁量罰金時應當考慮個人的承受能力，但不必以犯罪人個人名下“有”財產作為其適用的前提，因此較之沒收財產刑更有利于消解犯罪獲益。其次，違法所得追繳制度受到保護私人財產權和勞動所得等原則的限制，即使能夠很容易確定犯罪人或者其利益相關人在享受犯罪帶來的好處，往往也無能為力。但罰金刑并不直接受限于這些原則，可以最大限度地通過剝奪來實現“任何人不能因犯罪而獲得好處”的原則要求。

實際上，無論是在我國立法還是理論層面，對于罰金刑的剝奪功能本身并不存在嚴格意義上的否定態度。正如有學者所指出的，我國刑法立法者正是基于消除犯罪獲益的需要，對利欲型犯罪普遍適用必并制罰金刑?！?5〕參見韓軼：《對必并制罰金刑立法的思考》，載《法商研究》2000年第5期，第56頁。盡管學界對于罰金刑能否發揮剝奪違法獲利，從而實現消除犯罪動機的作用，還存在不同的看法，〔56〕例如，張明楷教授對此持保留態度。他認為，罰金刑通常只適用于輕微的犯罪，剝奪犯罪人一定數量的金錢，以期喚醒犯罪人的規范意識；對規范意識鈍化的犯罪人不宜適用罰金刑，對輕犯罪的初犯者、過失犯者或者利欲心較強的犯罪人適用罰金刑，才是適當的。參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學出版社2007年版，第390頁。罰金刑對營利性犯罪沒有力量，營利性犯罪人可能把罰金當作稅金或其他必要開支，而繼續從事該犯罪活動。參見張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第459頁。還有學者對這一問題采取完全肯定的態度。如在現代社會，財產權是人的重要權益，在某種程度上是人的價值的體現，是人的健康、自由、尊嚴、財富甚至生命的重要支撐和基礎。對金錢權益的剝奪，必然會使人產生痛苦，有時甚至是強烈的痛苦。因為剝奪犯罪人某種權益，是國家創制刑罰的前提和基礎。由于金錢是人的一項重要權益，所以剝奪金錢自然能夠成為一種刑罰方法，通過剝奪金錢而使犯罪人產生痛苦體現了罰金刑的本質。同時，罰金刑通過剝奪某人的物，來懲治其人，通過作用于有罪者的財產來譴責有罪者的人格。從這一意義上說，罰金刑也是人格刑的刑罰。即使不像自由刑那樣明顯，在一定限度內也仍能收到教育效果。參見高銘暄、孫曉：《寬嚴相濟刑事政策與罰金刑改革》，載《法學論壇》2009年第2期，第5頁。但相關爭議只是針對剝奪財產性利益可以實現抑制犯罪動機的效果范圍而產生，對于這種作用本身還是一致認同的。同樣沒有爭議的是：如果刑法不能盡最大可能地抵消犯罪所帶來的收益，那么刑事制裁的效果就會大打折扣。當然，肯定罰金刑的剝奪功能，并不意味著否定其作為短期自由刑替代機制的作用。前者是為了適應犯罪所得及其收益的當代增生樣態，最大限度地抵銷犯罪收益增速快、增益規模大、涉及范圍廣、控制難度大等所帶來的犯罪控制效果弱化的問題；而后者則是為了實現犯罪處遇措施的多樣化、社會化，消除短期自由刑的不利后果。兩者并非不可調和，完全可以實現并存。

五、結語

因應于犯罪增益樣態的當代變化，罰金刑的制度理念理應適當作出調整：不應當在當代社會情勢下繼續堅持罰金刑的單純替代理念，接受并且允許其發揮部分的剝奪犯罪收益的消解機能，是保證刑事制裁整體效果的必然要求。當代的犯罪收益消解機制應當是沒收財產刑、違法所得追繳制度和罰金刑構成的新型三元機制。即罰金刑除了應當在替代理念指導下發揮作用外，還應當結合當前社會經濟生活方式的變化以及由此帶來的犯罪增益變化，出于貫徹“不讓任何人因犯罪而獲益”原則的當下需要，有效發揮其剝奪功能。

出于上述考慮，應當倡導一種具有“替代+剝奪”雙重品格的罰金刑制度。基于罰金刑的雙重制度品格理念，未來的罰金刑改革不應僅局限于將替代自由刑、發揮刑罰輕緩化作用作為其中心任務，而應將中心任務分解為作為替代機制的罰金刑和作為剝奪機制的罰金刑這兩個方面，基于兩種不同目的的理念、機制，設計出不同側重的罰金刑適用制度。具體來講，一方面，作為短期自由刑替代措施的罰金刑制度，其未來設計的重心在于解決可予以替代的短期自由刑的界限這一前提性問題。在此基礎上，需要進一步確定替代性罰金刑適用的方法，即法定的選科罰金刑還是單科罰金刑？或是借鑒德國建立自由裁量式的適用模型？最后則需要確定替代性罰金刑的額度，即是否設定限額以及如何科學設定最高限額?？梢钥隙ǖ氖?，在進行以上制度設計時，需要把握的核心準則是，作為短期自由刑替代措施的罰金刑本身也應當屬于輕刑的范圍，以充分發揮罰金刑的輕緩化作用。另一方面，作為犯罪收益消解手段的罰金刑制度，其未來設計的主要任務則是確定剝奪性罰金刑的適用對象。從其功能定位出發，剝奪性罰金刑既可以適用于那些能夠產生巨額犯罪收益的犯罪，也可以適用于那些雖然行為本身并不會直接帶來高額犯罪收益，但將犯罪所得投入市場后卻會帶來巨大收益的犯罪。