基于大數(shù)據(jù)樣本的刑事附帶民事訴訟司法重構經(jīng)驗與邏輯

夏 偉

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

一、問題與視角

為填補因犯罪行為而造成的物質損害，保護刑事案件中被害人的合法權益，提升公私關聯(lián)性案件的訴訟效率，刑事附帶民事訴訟制度應運而生。(1)關于如何處理因犯罪而引起的物質損害問題，世界各國主要存在三種做法：其一是直接納入到刑事程序加以解決，并將之視為刑事問題，如英國規(guī)定了賠償令制度，根據(jù)該制度，被害人可以要求罪犯就因犯罪行為“造成的‘個人傷害、損失或損害’作出賠償”，這項賠償可以附加于其他懲罰，也“可以作為一種單獨的刑罰”(參見[英]約翰·斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》，徐美君、楊立濤譯，中國人民大學出版社2006年版，第579-580頁)。其二是“刑事附帶民事訴訟與獨立的民事訴訟并存，以法國和前蘇聯(lián)為代表”(參見陳衛(wèi)東、柴煜峰：《刑事附帶民事訴訟制度的新發(fā)展》，載《華東政法大學學報》2012年第5期)。其三是單獨規(guī)定刑事附帶民事訴訟予以處理，并將之視為民事問題，以德國為代表。這一制度不僅符合在刑事程序中一并解決民事糾紛的訴訟效率目標，同時基于訴訟正義的理念及保障刑事被害人合法權益的邏輯確立了民事責任優(yōu)先原則，既彰顯了“訴訟過程的經(jīng)濟合理性”，又實現(xiàn)了“訴訟效果的合目的性”。(2)楊立新、劉洪林：《刑事附帶民事訴訟的基礎理論問題》，載《國家檢察官學院學報》2013年第6期。

然而，隨著公私程序法的分化與發(fā)展，尤其是公私程序合并優(yōu)勢的逐漸喪失，圍繞刑事附帶民事訴訟制度的存廢問題引發(fā)了新一輪理論爭議。從積極的面向看，我國刑事附帶民事訴訟制度體現(xiàn)出“刑事訴訟中私權的救濟依附于公權”的特質，“現(xiàn)有的制度設計有其內在邏輯性和合理性”，未來該制度發(fā)展的方向是“公權與私權之間的平衡，保持附帶民事訴訟依附性和獨立性之間的平衡”；(3)陳衛(wèi)東、柴煜峰：《刑事附帶民事訴訟制度的新發(fā)展》，載《華東政法大學學報》2012年第5期。并且，可以嘗試將刑事附帶民事訴訟制度擴展至精神損害賠償領域。(4)參見馬燕：《侵權精神損害賠償責任主體研究——基于機動車交通事故精神損害賠償司法實踐的反思》，載《法律科學》2017年第2期。從相對消極的面向看，擴張刑事附帶民事訴訟的適用范圍如將之引入公益訴訟領域不僅存在“法理上的缺陷”，也不會帶來任何新的收益，應當被禁止。(5)參見程龍：《刑事附帶民事公益訴訟之否定》，載《北方法學》2018年第6期。從更為消極的角度看，刑事附帶民事訴訟已經(jīng)喪失“歷史合理性”，其在具體運行過程中與普通民事訴訟、普通刑事訴訟之間存在難以調和的矛盾，應該予以廢除。(6)參見謝佑平、江涌：《質疑與廢止:刑事附帶民事訴訟》，載《法學論壇》2006年第2期。

刑事附帶民事訴訟究竟是如同消極論者所說的因喪失現(xiàn)實合理性而完全不敷功用，還是如同積極論者所強調的尚未發(fā)揮潛力并應進一步擴張適用呢？如果是前者，則廢除刑事附帶民事訴訟制度應成為最終歸途；如果是后者，則分析刑事附帶民事訴訟背后的制度邏輯，并據(jù)以完善該制度，成為當前亟待解決的問題。本文的基本進路是：通過大數(shù)據(jù)樣本的實證研究，發(fā)現(xiàn)公私程序法的分化發(fā)展已經(jīng)大大削弱兩種程序合并所帶來的優(yōu)勢，司法實踐中過度透支刑事附帶民事訴訟，不僅壓縮了普通民事訴訟的適用空間，還存在為了促進公權救濟私權而推動司法犯罪化的傾向，最終難以實現(xiàn)在保障實體正義的基礎上提升訴訟效率的預期目標。刑事附帶民事訴訟制度的設立初衷是高效地解決因犯罪而遭受的物質損害問題，因而該項制度的司法適用必須堅守兩點：其一，基于訴訟的高效性，損失類型必須是因犯罪行為而造成的物質損害而不能是精神損害；其二，基于訴訟的獨立性，刑事附帶民事訴訟的適用不能形成對單獨提起民事訴訟的不合理限制。

二、歷史鏡像的整體梳理

第一階段，刑事附帶民事訴訟探索期(1949年-1979年)。新中國成立初期，由于欠缺成文的刑事訴訟法及民事訴訟法，刑事案件和民事案件的審理程序都處在試行階段，試行探索的一個重要的目的是“加強審理案件前的各項準備工作，提高辦案速度……過去開一次庭需要用半天時間，現(xiàn)在半天時間就可以開兩次庭。當然，這種速度還不是很高的。”(7)參見1956年2月19日最高人民法院《關于〈十四個大城市高、中級人民法院刑、民事案件審理程序初步總結〉的試行總結和今后在全國試行的意見》。在此“既要合法、又要及時原則”的指導之下，刑事程序與民事程序合并所形成的刑事附帶民事訴訟制度的優(yōu)勢很快顯現(xiàn)，并逐漸在司法實踐中得以推廣。學術理論上對附帶民事訴訟的制度構想基本與刑事訴訟制度的發(fā)展同頻，(8)參見王繼超：《談談刑、民事案件審理程序中的幾個問題》，載《法學研究》1957年第4期。并對立法探索產(chǎn)生深遠影響，比如1954年、1957年以及1963年先后三部刑事訴訟法草案或初稿都設專章規(guī)定刑事附帶民事訴訟，為1979年《刑事訴訟法》中相關制度設計提供了重要參考。

第二階段，刑事附帶民事訴訟發(fā)展期(1979年-1994年)。1979年《刑事訴訟法》在第53條、第54條中首次以成文法的形式規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度。不過，在刑事附帶民事訴訟制度持續(xù)發(fā)揮作用的同時，民事訴訟制度也逐漸走向完善，其程序簡便化及訴訟效率高等優(yōu)勢逐漸被削弱。不僅如此，附帶民事訴訟依附于刑事訴訟的特性也決定了，如果刑事案件久拖不決，附帶民事訴訟較之普通民事訴訟的效率反而更低。于是1979年《刑事訴訟法》第54條就規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”雖然1979年《刑事訴訟法》中規(guī)定附帶民事訴訟的條文數(shù)量較少，但以這兩個條文為基礎，結合刑事附帶民事訴訟制度運行的長期實踐經(jīng)驗，最高人民法院于1994年3月21日通過了《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》，該解釋以13個條文的篇幅規(guī)定了附帶民事訴訟的適用范圍、起訴條件、賠償責任等，為刑事附帶民事訴訟的審判實踐提供了重要參考。

第三階段，刑事附帶民事訴訟成熟期(1994年-)。1994年至今，刑事訴訟法分別于1996年、2012年和2018年先后又經(jīng)過三次修改，對于刑事附帶民事訴訟制度而言，這三次立法修改的幅度都比較小：1996年《刑事訴訟法》未對刑事附帶民事訴訟制度作出直接修訂。2012年《刑事訴訟法》在刑事附帶民事訴訟制度立法中除了進一步完善訴訟代理規(guī)則之外，也只增加財產(chǎn)保全(第102條)以及結案方式方面的(第103條)兩條規(guī)定。2018年《刑事訴訟法》也未對刑事附帶民事訴訟制度的正本條文進行修改。此間，對刑事附帶民事訴訟制度的修改完善主要是通過司法解釋進行的，先后有1998年9月2日《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、2000年12月13日《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》、2012年12月20日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》以及自2021年3月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋(2021)》)。刑事附帶民事訴訟制度在司法解釋源源不斷的支持之下逐漸走向成熟。

不過，刑事附帶民事訴訟制度在走向成熟的過程中也隱現(xiàn)著衰退的跡象，表現(xiàn)在兩個方面：一是隨著民事簡易程序、調解等制度的相繼確立與完善，刑事附帶民事訴訟提升訴訟效率的價值愈發(fā)削弱，同時它還在一定程度上阻礙了普通民事訴訟發(fā)揮救濟功能。二是將民事訴訟附帶于刑事訴訟之中有時會對被害人權利保障不足，進而有損實體正義。刑事附帶民事訴訟“助長了刑事本位主義”，受此影響，“被害人的隱私權、意思自治權、財產(chǎn)權受到大范圍地侵害”，(9)蔣凌申：《“刑事附帶民事責任”的證偽與建議》，載《國家檢察官學院學報》2016年第3期。于是又出現(xiàn)了廢除(10)參見龐君淼：《刑事附帶民事訴訟制度存在價值的質疑》，載《中國刑事法雜志》2004年第5期。或修改(11)參見劉少軍：《論當事人和解與刑事附帶民事訴訟程序的銜接》，載《政法論壇》2016年第1期。刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定以鞏固實體正義的理論主張。

三、實踐經(jīng)驗的系統(tǒng)審視

(一)樣本選取與方法描述

為了更好地呈現(xiàn)刑事附帶民事訴訟在司法實踐中的本來面貌以及驗證目前理論上對該項制度的批駁是否合理，筆者從中國裁判文書網(wǎng)搜集了大量的裁判文書樣本并進行系統(tǒng)性分析。中國裁判文書網(wǎng)雖然有著大量關于刑事附帶民事訴訟的案例，但其中也摻雜了很多重復性案例以及雖然涉及刑事附帶民事訴訟這一主題，但并非真正的刑事附帶民事訴訟案例。為此，要先對相關案例進行篩選，以形成合適的大數(shù)據(jù)樣本。具體樣本的選取方法描述如下：

1.大數(shù)據(jù)樣本的初步篩選：由于刑事附帶民事訴訟案件的裁判文書中基本都具有“刑事附帶民事”這一詞組，故在中國裁判文書網(wǎng)以此作為關鍵詞進行全文檢索。同時，基于刑事附帶民事訴訟系在刑事程序中解決民事糾紛的基本定位，為了避免普通民事訴訟案件被納入樣本，將“案件類型”設定為“刑事案件”。

2.大數(shù)據(jù)樣本的深度篩選：由于不同文書類型、不同審判程序的案件可能會存在重復計算的問題，(12)即判決書、裁定書、調解書、決定書、通知書等不同文書和一審、二審、審判監(jiān)督等不同審判程序可能針對的是同一案件，作為研究樣本僅取其中之一即可。以及中國裁判文書網(wǎng)存在同一案例重復上傳的現(xiàn)象，單一關鍵詞檢索可能不夠準確。為此，在中國裁判文書網(wǎng)將“文書類型”設定為“判決書”，篩除因文書類型不同而重復計算的案例；將審判程序設定為“刑事一審”，篩除因審判程序不同而重復計算的案例。同時，在已經(jīng)獲取的樣本案例中以“物質損害/經(jīng)濟損失”“損害賠償”等為關鍵詞進行交叉檢索，并對檢索到的案例進行對比分析，篩除重復上傳的案例。

在低油價下，應把握戰(zhàn)略機遇購買和并購油氣田資產(chǎn)，殼牌通過并購以非常規(guī)資源為主的BG公司來實現(xiàn)天然氣一體化，不僅LNG液化生產(chǎn)能力大幅度提高，還實現(xiàn)了公司資產(chǎn)的戰(zhàn)略轉移。在高油價時期，應抓住“溢價”時機拋售油氣資產(chǎn)，在高度多元化基礎上，優(yōu)化資產(chǎn)結構，聚焦核心優(yōu)勢資產(chǎn)，提高資產(chǎn)盈利能力。

3.大數(shù)據(jù)樣本的最終確定：中國裁判文書網(wǎng)收錄的有關刑事附帶民事訴訟的裁判文書是自2014年開始比較齊全。因此，在“全數(shù)據(jù)定量分析”(13)周佑勇：《論智能時代的技術邏輯與法律變革》，載《東南大學學報(哲學社會科學版)》2019年第5期。的邏輯前提之下，為了確保大數(shù)據(jù)樣本的代表性，將樣本案例的時間跨度確定為2014年至2019年(見表一)。(14)為保障樣本案例的相對完整性，本文中的樣本案例持續(xù)搜集至2019年12月30日。

表一 大數(shù)據(jù)樣本分年度統(tǒng)計

(二)樣本統(tǒng)計與研究發(fā)現(xiàn)

為了對刑事附帶民事訴訟的司法實踐狀況進行整體把握，分別根據(jù)“案由”和“損害類型”對大數(shù)據(jù)樣本進行分類統(tǒng)計，統(tǒng)計結果如表二所載。

表二 大數(shù)據(jù)樣本分類統(tǒng)計

從案由來看，刑事附帶民事訴訟的司法適用主要集中在刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，第一章“危害公共安全罪”以及第六章“妨礙社會管理秩序罪”中，其他章節(jié)罪名在司法實踐中適用刑事附帶民事訴訟的相對較少。從損害類型來看，絕大多數(shù)適用刑事附帶民事訴訟的案件是基于物質損害(占比約88.5%)，少部分是基于精神損害(占比約4.1%)，還有部分案件兩種損害類型兼具(占比約7.4%)。再者，物質損害中人身損害與財產(chǎn)損害各執(zhí)半壁，人身損害案件占比約43.1%，財產(chǎn)損害案件占比約41.8%，還有部分案件兩種物質損害類型兼具(占比約15.1%)。

基于對上述宏觀數(shù)據(jù)的觀察，并結合下文對個案的具體分析可知，刑事附帶民事訴訟在司法實踐中存在被過度透支的現(xiàn)象，它不僅被擴張適用于精神損害賠償領域，其影響力還輻射至普通民事訴訟中，立法對附帶民事訴訟的限制性規(guī)定幾乎被消磨殆盡。

第一，為了保障被害人的合法權益，提倡將精神損害賠償納入訴訟范圍，(15)參見劉德法：《對精神損害納入刑事附帶民事賠償?shù)乃伎肌罚d《中州學刊》2013年第4期。不符合刑事附帶民事訴訟追求訴訟效率的目標。與普通民事訴訟相比，刑事附帶民事訴訟的首要價值是提升訴訟效率，它簡化了訴訟程序并削減了對訴訟中原告人的利益保護，而“私訴”本不宜附帶于“公訴”，公私程序合并形成的刑事附帶民事訴訟考慮的正是訴訟的便捷性，即刑事附帶民事訴訟的程序價值是訴訟效益，實體價值是損害賠償?shù)募皶r性。(16)參見申莉萍、鄭茂：《論我國刑事附帶民事訴訟制度的價值定位——從刑事附帶民事訴訟的存廢之爭說起》，載《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2012年第4期。因此，這項制度背后還有一個隱含的邏輯，即為了提升訴訟效率以及避免附帶民事訴訟對刑事訴訟造成遲延，它只解決因犯罪行為而造成的損害中的簡單事項，復雜事項應當盡可能的避免。精神損害賠償是公認的民事復雜事項，它的“特殊之處在于，事實上損害的確定、以及損害之金錢評價的復雜性”。(17)葉金強：《精神損害賠償制度的解釋論框架》，載《法學家》2011年第5期。將精神損害賠償引入刑事附帶民事訴訟中，或許最大限度地滿足了對被害人合法權益保障的需求，但它增加了整體訴訟過程的復雜性與不確定性，直接的后果是使得訴訟周期被大大延長，于刑事附帶民事訴訟本身而言不僅毫無益處，還會導致其追求訴訟效率的基本目標被嚴重削弱。

前述對大數(shù)據(jù)樣本的統(tǒng)計表明，司法實踐中對在刑事附帶民事訴訟中提出的精神損害賠償雖然以否定性裁判居多，但合計一成多支持精神損害賠償判決的存在仍然造成了一定困惑。案例一：2009年5月31日，李某駕駛摩托車搭載妻子在某路段行駛，途中遇到鄧某駕駛中型普通貨車從后面超車，貨車與李某左手臂相撞導致摩托車倒地，摩托車的尾部被貨車的右后輪碾壓，造成李某及其妻子受傷，后李某妻子不治身亡。事后查明，鄧某駕駛貨車制動不合格，承擔事故主要責任。本案中，鄧某構成交通肇事罪。但就鄧某是否應承擔精神損害賠償，一、二審法院存在不同的觀點。一審法院以“該交通事故致李某妻子死亡確給李某等人家庭造成嚴重的精神損害”為由，判令鄧某賠償李某等精神撫慰金2000元。(18)參見桂林市疊彩區(qū)人民法院作出的(2009)疊民初字第694號民事判決書。隨后，鄧某就此精神損害賠償提出上訴。二審法院依據(jù)最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償?shù)脑V訟問題的批復》及廣西壯族自治區(qū)高級人民法院對《關于死者家屬不提起刑事附帶民事訴訟而另行提起死亡賠償金、精神撫慰金的民事訴訟請求是否支持請示函》的規(guī)定，作出否定此部分精神損害賠償?shù)呐袥Q。(19)參見桂林市中級人民法院作出的(2010)桂市民終字第1088號民事判決書。但在有的刑事附帶民事訴訟案件中，精神損害賠償卻又被支持。案例二：2012年5月16日，趙某與吳某在會議中因分歧產(chǎn)生口角，并演變?yōu)榕ご蚝椭w沖突，在此過程中，吳某被摔倒在地。經(jīng)診斷，吳某右側第7、8肋骨骨折，鑒定損傷程度為輕傷。后趙某被認定為故意傷害罪，被判處拘役4個月。本案中，就精神損害賠償問題，一、二審法院均予以支持。(20)參見南寧市青秀區(qū)人民法院作出的(2013)青刑初字第621號刑事附帶民事判決書、南寧市中級人民法院作出的(2015)南市民一終字第1220號民事判決書。相似案件不同裁判，反映出司法實踐對精神損害賠償搖擺不定的態(tài)度，體現(xiàn)為一、二審法院之間存在不一致的裁判，由此產(chǎn)生的改發(fā)問題不僅浪費了司法資源，(21)通常表現(xiàn)為，一審法院支持精神損害賠償，二審法院發(fā)現(xiàn)不妥之后又撤銷一審判決并改判或裁定發(fā)回重審(參見云南省易門縣人民法院(2015)易刑初字第89號刑事附帶民事判決書、云南省玉溪市中級人民法院作出的(2015)玉中刑終字第153號刑事附帶民事裁定書)。也動搖了司法的統(tǒng)一性。

深入分析可知，支持精神損害賠償入刑事附帶民事訴訟論者，可能混淆了精神損害要不要賠償與刑事附帶民事訴訟應不應納入精神損害賠償這兩個不同的問題，前者系整體法特別是民事訴訟法是否允許精神損害賠償?shù)膯栴}，后者是刑事附帶民事程序應否規(guī)定精神損害賠償?shù)膯栴}。“民法是前置法，它在前攔截違法行為，刑法是保障法，它在后懲治未被成功攔截的犯罪行為”。(22)劉艷紅：《民法編纂背景下侵犯公民個人信息罪的保護法益:信息自決權——以刑民一體化及〈民法總則〉第111條為視角》，載《浙江工商大學學報》2019年第6期。據(jù)此，“既然民事侵權行為可以要求精神損害賠償，那么刑事犯罪行為所導致的精神損害何嘗不可以要求賠償？”(23)郭靜雯：《刑事附帶民事訴訟中的精神損害要不要賠償?——從我國首宗“貞操權”案談起》，載《社會科學動態(tài)》2017年第11期。這一貌合神離的批駁并不能證立刑事附帶民事訴訟接納精神損害賠償?shù)暮侠硇浴Ｋ澈蟮倪壿嬍牵磳Α缎淘V法解釋》(2021)第175條第2款的規(guī)定，即“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。”這一規(guī)定基于刑罰處罰已經(jīng)滿足被害人精神慰藉，不再適用精神損害賠償。實際上，對因犯罪而造成精神損害的問題，如果能夠允許被害人以精神損害賠償為理由單獨提起民事訴訟，不僅不會給刑事附帶民事訴訟帶來訴訟效率負擔，還能夠在發(fā)揮民事訴訟作用的同時實現(xiàn)對被害人精神損害的有效救濟，這才是更為理想的方式。

第二，將刑事附帶民事訴訟的影響力輻射至普通民事訴訟中，使得普通民事訴訟也有了附帶民事訴訟的印記。刑事附帶民事訴訟的救濟效果理應弱于普通民事訴訟，但其在實踐中卻表現(xiàn)出更多的強勢性。在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟發(fā)揮著并不亞于普通民事訴訟的作用，甚至在某些案件中，由于民事訴訟救濟效果有限，受害人寧愿選擇提起刑事附帶民事訴訟及時獲得救濟，也不愿意在后單獨提起民事訴訟。然而，“刑法作為所有法律的最后保障法，必須……杜絕刑事政策的任意性，以及前置法的寬泛無邊”。(24)劉艷紅：《侵犯公民個人信息罪法益:個人法益及新型權利之確證——以〈個人信息保護法(草案)〉為視角之分析》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期。刑事附帶民事訴訟本來只解決因犯罪行為而造成的物質損害問題，但隨著復雜民事糾紛中受害人普遍提起刑事附帶民事訴訟，這一限制實際上被突破了，刑事訴訟法對附帶民事訴訟的限制性規(guī)定被適用于單獨提起的普通民事訴訟中，在此無限度的影響之下，普通民事訴訟的救濟功能被嚴重削弱。例如，2013年1月9日，董某因貨物糾紛與左某產(chǎn)生沖突，發(fā)生廝打并致左某受傷，經(jīng)鑒定致殘程度等級為十級，董某被認定為故意傷害罪。(25)參見北京市朝陽區(qū)人民法院作出的(2013)朝刑初字第1626號刑事判決書。后左某就損害賠償問題單獨提起民事訴訟，但在民事訴訟中，法院卻適用刑事訴訟法司法解釋之規(guī)定，并按照刑事附帶民事訴訟的邏輯確定賠償范圍與賠償標準。(26)參見北京市高級人民法院作出的(2017)京民再66號民事判決書。就因刑事犯罪而產(chǎn)生的民事賠償問題而言，雖然被害人可以單獨提起民事訴訟，但在司法實踐中，單獨提起民事訴訟的具體賠償事宜仍然受刑事附帶民事訴訟的有關規(guī)定影響。在此影響下，單獨提起民事訴訟與在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的實際效果并無二致，具體規(guī)則被替換后的民事訴訟也喪失了其獨立性。

刑事附帶民事訴訟雖然回應國家與個人之間的關系、加害人與被害人之間的關系，但國家與個人之間的關系才是主要的，加害人與被害人之間的關系是次要的。盡管被害人學的發(fā)展激起了公眾對刑事被害人的關注，反映在刑事制度上就是要盡可能彌補被害人所遭受的損失。(27)參見石英：《論被害人權利保障制度的完善》，載《法學評論》2001年第3期。但無論如何，刑事被害人的權益保障都必須以不影響刑事訴訟目標的實現(xiàn)為前提，這也意味著，刑事附帶民事訴訟不可能承擔起完整的損害修復功能，否則在刑民交叉案件中，只要有刑事訴訟就足夠了。司法實踐中，刑事被害人對附帶民事訴訟的依賴性使之躍遷為解決涉刑案件中民事糾紛的主要手段，但問題是，刑事法律沒有必要對這種原本就能夠通過前置法加以解決的糾紛予以犯罪化，(28)劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。而且，這種做法很顯然進一步削弱了普通民事訴訟的救濟功能。

兩相結合，沒有了“因犯罪行為而造成物質損害”這一限制性條件之后，附帶民事訴訟對刑事程序的依附性大大降低，并自成體系。這種做法不僅違背法律規(guī)定，也潛藏著嚴重的法治危機：一方面，越是蠶食普通民事訴訟的適用空間，就越不可避免地導致依賴附帶民事訴訟解決各種刑民交叉問題，進而極力促成刑事犯罪的成立。從實踐來看，不少刑事附帶民事訴訟都是由受害人報案引起的，但在審判之后發(fā)現(xiàn)只是單純的民事糾紛，又不得不裁定駁回起訴，導致司法正義與訴訟效率雙受其害。另一方面，通過透支附帶民事訴訟，使得很多本來應該單獨處理的民事糾紛附隨于刑事程序，同時又近乎于強制性地將民事訴訟制度劃分為兩種類型，分別是刑事附帶民事訴訟與普通民事訴訟，民事訴訟制度的基本架構也在這個過程中被瓦解了。

四、重構邏輯的司法表達

(一)制度設計的底層邏輯

兼顧訴訟效率與程序正義，(29)參見陳衛(wèi)東、柴煜峰：《刑事附帶民事訴訟制度的新發(fā)展》，載《華東政法大學學報》2012年第5期。這是對刑事附帶民事訴訟制度價值的根本性誤解。原因在于，訴訟效率與程序正義是相反相成的邏輯關系，其邏輯表達式大致可以表示為：若A增長，則B下降，若A下降，則B增長，或A∝1/B。具言之，在其他條件不變的前提下，為了提升訴訟效率，只能相應地簡化程序；反之，為了保障程序正義，也必然在一定程度上犧牲訴訟效率，訴訟效率提升與程序正義保障難以兼顧。

刑事附帶民事訴訟對訴訟效率的提升，“是以犧牲程序公正和對受害人的私權保護為代價的”，(30)鄭魯寧、何乃剛：《合并與分離:刑事附帶民事訴訟制度的反思與重構》，載《政法論壇》2003年第4期。附帶民事訴訟本質上是簡化了的民事訴訟，而在程序被簡化之后，程序正義的實現(xiàn)度也相應地被削弱了。與普通民事訴訟相比，附帶民事訴訟在具體要求上做了許多簡化：比如，被害人在附帶民事訴訟中的地位及權利常被忽略，(31)參見廖中洪：《論刑事附帶民事訴訟制度的立法完善——從被害人民事權益保障視角的思考》，載《現(xiàn)代法學》2005年第1期。附帶實現(xiàn)的民事訴訟，對被害人權利的保障幾乎不可能達到普通民事程序的要求，“民法上的平等、反訴、過錯責任等制度和原則想在刑事法庭上實行基本不可能”。(32)諶鴻偉、賈偉杰：《我國刑事附帶民事訴訟制度的設計缺陷及重構》，載《法學評論》2006年第2期。再如，普通民事訴訟采取“高度蓋然性”的證明標準，基于該標準，只要“待證事實為真的可能性明顯大于該事實為偽”(33)吳澤勇：《中國法上的民事訴訟證明標準》，載《清華法學》2013年第1期。或者“雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經(jīng)能夠得出待證事實十之八、九是如此的結論”(34)李浩：《民事訴訟證明標準的再思考》，載《法商研究》1999年第5期。即可得證并被民事法官所接納。與之相對，刑事訴訟采取“排除合理懷疑”的嚴格證明標準，它不僅在主觀上要求對事實“達到了內心確信、排除合理疑問的程度”，還在客觀上要求“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。(35)陳瑞華：《刑事證明標準中主客觀要素的關系》，載《中國法學》2014年第3期。民事訴訟“十之八九”的證明標準與刑事訴訟“十成十”的證明標準之間尚有“十之一二”的差距，而在刑事程序的裹挾之下，附帶民事訴訟只能接受已經(jīng)排除了合理懷疑的證據(jù)，處在“高度蓋然性”與“排除合理懷疑”之間的證據(jù)及待證事實，便是附帶民事訴訟較之普通民事訴訟所簡化或省去的部分。因此，不論從何種角度看，刑事附帶民事訴訟都是以程序正義換取訴訟效率，它不可能兼顧訴訟效率與程序正義，最多也只能是將對程序正義的傷害降低。

域外對刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定及司法適用大多采取相對謹慎的態(tài)度，這與該項制度對程序正義的犧牲有直接關聯(lián)。這是因為，在刑事附帶民事訴訟中，公訴機關與私當事人之間很難維持平等的關系。(36)參見施鵬鵬：《刑事訴訟中的訴訟行為理論研究》，載《比較法研究》2019年第4期。在德國立法中，“附帶訴訟(Nebenklage)的背后具有兩重意義：一方面，考慮到被害人的(物質上的)賠償需求；另一方面，它引起對檢察機關的監(jiān)督(這從《刑事訴訟法》第395條第2款第2項中可以明確)，以便在具體個案中避免疏忽大意的、不嚴謹?shù)呢熑巫吩V”。(37)Vgl.Micheal Heghmanns，Strafverfahren，2014，S.256鑒于這種定位，德國立法對刑事附帶民事訴訟又有很多限制，如：附帶訴訟原告人沒有可能單獨提起公訴，而是只能參與到已經(jīng)啟動的官方訴訟中；提起的訴訟范圍僅限于財產(chǎn)損失，且有數(shù)額限制。“但在完成程序上的銜接之后，附帶訴訟原告人可以獨立于檢察官而行使其權利。附帶訴訟原告人通過這樣的角色轉變和權利行使，可以實現(xiàn)個人損害的賠償以及個人利益的恢復，同時還能監(jiān)督檢察機關，以直接為案件事實的澄清作出貢獻”。(38)Vgl.Uwe Hellmann，Strafprozessrecht，Aufl.2.，2006，S.345.在日本，早期立法規(guī)定的“公訴之中的私訴”即為刑事附帶民事訴訟，如明治32年(1899年)的《日本刑事訴訟法》第32條規(guī)定：“限私訴之客體，為賠償損害及返還贓物”。此處的“損害”既包括物質損害又包括精神損害，故“茍可以賠償之損害，皆含有之。故名譽自由或節(jié)操上，如受損害，亦得請求損害賠償”。(39)[日]岡田朝太郎：《刑事訴訟法》，汪庚年 整理、吳宏耀 點校，中國政法大學出版社2012年版，第95-96頁。但由于該制度明顯犧牲了程序正義，加之受二戰(zhàn)后美國制度輻射影響，自1948年修訂的《日本刑事訴訟法》頒布之后，刑事附帶民事訴訟制度便被日本徹底拋棄。不過近年來，受刑事和解、恢復性司法等刑法私法化回潮現(xiàn)象的影響，日本學界對刑事附帶民事訴訟的態(tài)度有所松動，并引出了重新復蘇該制度的話題。(40)參見郭京燕、黃松濤、張華：《日本刑事程序被害人救濟措施研究及借鑒》，載《法律適用》2007年第7期。

我國和域外的立法變遷及司法經(jīng)驗表明，刑事附帶民事訴訟制度不僅具有獨特的歷史價值，也具備重要的現(xiàn)實意義。概而言之：其一，它保障了部分案件中民事救濟的及時性，特別是在“先刑后民”的刑民交叉案件中，大可不必等待刑事案件審理結束之后再處理民事糾紛而導致民事救濟過分遲延。其二，它省卻了重復取證的繁瑣，盡管可能會因為拔高證明標準而使被害人失去部分實體利益，但至少為被害人提供了更多的選擇余地。其三，刑事附帶民事訴訟廣泛地運用調解與和解，為公私程序法相互滲透融合并同時解決刑事爭議與民事糾紛提供了重要范本。事實上學界對刑事附帶民事訴訟制度的擔憂不在于犧牲程序正義，而在于可能不利于保護被害人的合法權益，(41)參見李爽：《論刑事附帶民事訴訟制度的立法完善——尋求利益平衡的途徑》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2012年第1期。即對程序簡化的批判只是表象，更多的焦點聚集在程序簡化之后是否會犧牲掉實體正義。這種擔憂不無道理。但是，刑法及刑事訴訟法中的人權保障側重保障的是“被告人的合法權利不受侵犯”，(42)劉艷紅：《實質犯罪論》，中國人民大學出版社2014年版，第83頁。它是對國家權力的限制而不是鼓勵國家?guī)椭缓θ藢崿F(xiàn)報應感情的最大化。而且，只要嚴格遵守立法規(guī)定并靈活運用附帶民事訴訟配套規(guī)范，亦可最大程度規(guī)避對被害人合法權益保障不足的問題。我國刑事附帶民事訴訟兼顧依附性與獨立性，(43)參見劉道前：《中國刑事附帶民事訴訟的局限性及其完善》，載《華南師范大學學報(社會科學版)》2019年第5期。提起刑事附帶民事訴訟還是普通民事訴訟取決于被害人選擇，適用范圍也被嚴格限定在“因犯罪行為而遭受物質損害”，立法做此保留和限定正是基于保障實體正義的內在根基。換言之，刑事附帶民事訴訟的底層邏輯不是兼顧訴訟效率和程序正義，而是在保障實體正義的基礎上提升訴訟效率。

(二)制度運行的司法塑造

透支附帶民事訴訟雖然弊大于利，但是這一做法也將該制度運行過程中的問題更加清晰地呈現(xiàn)出來。通過對大數(shù)據(jù)樣本的整體分析以及對個案法律適用的具體分析可知，有關刑事附帶民事訴訟制度的司法適用問題主要體現(xiàn)在精神損害賠償定位以及附帶民事訴訟與普通民事訴訟關系這兩個方面。

1.精神損害賠償?shù)念愋蜖幾h及其位置安放。司法實踐中，圍繞“殘疾賠償金”“死亡賠償金”究竟是物質損害賠償還是精神損害賠償?shù)膯栴}存在不同看法，有裁判文書認為兩者都是物質損害賠償而予以支持(44)參見廣東省高級人民法院作出的(2018)粵刑終683號刑事附帶民事裁定書。，如有判決書指出，“民法理論及實務均將該條款規(guī)定的死亡賠償金和被扶養(yǎng)人生活費解讀為賠償權利人的物質(經(jīng)濟)損失”，支持死亡賠償金于法于理有據(jù)；(45)參見廣東省高級人民法院作出的(2017)粵刑再2號刑事附帶民事判決書。也有判決書認為兩者都是精神損害賠償而不予支持，(46)參見湖北省高級人民法院作出的(2016)鄂刑終229號刑事附帶民事判決書。如有判決指出，“殘疾賠償金”“死亡賠償金”都“不屬于刑事附帶民事訴訟賠償?shù)姆秶保瑧敳挥柚С帧?47)參見湖南省邵陽市中級人民法院作出的(2019)湘05刑初38號刑事附帶民事判決書。之所以產(chǎn)生這種分歧，主要源于現(xiàn)行兩部有效的司法解釋就“殘疾賠償金”“死亡賠償金”的定性完全不同，而審判實踐又高度依賴司法解釋，(48)參見陳洪兵：《“情節(jié)嚴重”司法解釋的紕繆及規(guī)范性重構》，載《東方法學》2019年第4期。導致不同法院分別依據(jù)不同的司法解釋作出了不同判決。按照2001年3月8日《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第9條的規(guī)定，“殘疾賠償金”“死亡賠償金”都是精神損害撫慰金。但是，根據(jù)2003年12月26日《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條的規(guī)定，“殘疾賠償金”“死亡賠償金”系人身(物質)損害賠償，同時第18條規(guī)定受害人或者死者近親屬主張精神損害賠償?shù)模勒铡蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。該解釋第36條第2款又規(guī)定，“在本解釋公布施行之前已經(jīng)生效施行的司法解釋，其內容與本解釋不一致的，以本解釋為準”。“經(jīng)解釋最終仍然感到存在相互抵觸的結果時，則應當進行利益衡量或價值判斷，從中選出具有社會妥當性的解釋結果作為結論”。(49)周佑勇：《行政法基本原則研究》，法律出版社2019年版，第263頁。綜合考量，根據(jù)保障實體正義的私法理念以及后解釋優(yōu)于先解釋(新解釋優(yōu)于舊解釋)的原則，“殘疾賠償金”“死亡賠償金”應屬于物質損害賠償，此立場在2014年4月24日最高人民法院研究室《關于交通肇事刑事案件附帶民事賠償范圍問題的答復》中得到明確支持，即“交通肇事刑事案件的附帶民事訴訟當事人未能就民事賠償問題達成調解、和解協(xié)議的，……可將死亡賠償金、殘疾賠償金納入判決賠償?shù)姆秶薄；诖耍皻埣操r償金”“死亡賠償金”屬于物質損害賠償，可以在刑事附帶民事訴訟中主張，并應當受支持。

關于精神損害賠償，以往認為刑罰的判處已經(jīng)對受害人起到精神撫慰作用，為避免重復懲罰帶來的二次傷害，不再支持民事上的精神損害賠償。不過，隨著刑法私法化的發(fā)展以及與侵權相比犯罪反而賠償更高的邏輯沖突被不斷放大，刑事犯罪不再支持精神損害的做法不僅在理論上難以站住腳，(50)參見葉金強：《精神損害賠償制度的解釋論框架》，載《法學家》2011年第5期。在司法實踐中也逐漸受到質疑，(51)參見廣東省惠州市中級人民法院作出的(2014)惠中法刑一初字第56號刑事附帶民事判決書、廣東省高級人民法院作出的(2014)粵高法刑三終字第334號刑事附帶民事判決書。更何況，支持精神損害賠償?shù)陌讣谒痉▽嵺`中也不算少數(shù)。以前文大數(shù)據(jù)樣本的統(tǒng)計結果為例，在侮辱、誹謗等案件中單獨提出精神損害賠償并最終獲支持的在總樣本中約占4.1%，同時提出物質損害賠償與精神損害賠償并獲得支持的占比約7.4%，合計約11.5%，可見精神損害賠償已經(jīng)成為刑事司法實踐中不可回避的重要問題。事實上，司法實踐之所以否定刑事犯罪中的精神損害賠償，主要是依據(jù)《刑訴法解釋》(2021)第175條第2款及其衍生的法律規(guī)范。這些規(guī)范原本只應適用于刑事附帶民事訴訟，但卻在實踐中被作為限制單獨提起民事訴訟中精神損害賠償?shù)闹匾頁?jù)。在因犯罪造成物質損害的案件中，同時禁止刑事附帶民事訴訟與普通民事訴訟提起精神損害賠償，似乎做到了司法的統(tǒng)一性，但這種做法違背了司法理性(52)參見劉艷紅：《網(wǎng)絡爬蟲行為的刑事規(guī)制研究——以侵犯公民個人信息犯罪為視角》，載《政治與法律》2019年第11期。對實體正義的要求，嚴重地削弱了普通民事訴訟的救濟功能，并導致精神損害賠償制度的整體不協(xié)調。

基于訴訟效率的考量，精神損害賠償不應納入刑事附帶民事訴訟中，但可以納入普通民事訴訟中。刑事犯罪產(chǎn)生的精神損害，不能僅因行為人被判處刑罰而否定其民事意義。自日耳曼法以降，刑法公法化日漸成型，“作為特殊公法的刑法”由于受歷史因素的影響，雖然還殘留著私法的痕跡，(53)參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016年版，第35-37頁。如刑罰是對犯罪人的報應，但這種公化報應是“國家基于道義非難的報應”，(54)[日]藤木英雄、船山泰範：《刑法(全)》，有斐閣2013年版，第93頁。而不是鮮明地體現(xiàn)出被害人復仇感情的私人報應。換言之，對犯罪人判處刑罰并非以給予被害人精神慰藉為目的，其也不可能完全彌補被害人的精神損失。允許刑事犯罪被害人單獨提起民事訴訟主張精神損害賠償?shù)淖龇ú⑽催`反民事訴訟法及相關其他民事法律規(guī)范，其最大障礙是《刑訴法解釋》(2021)第175條第2款，該款作為針對刑事訴訟法中附帶民事訴訟的解釋直接封閉了普通民事程序支持精神損害賠償?shù)目赡苄裕@在法理上無論如何都是有疑問的。筆者認為，應刪除該司法解釋中對單獨提起民事訴訟主張精神損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定，具體而言，可將該款修改為，“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理”，從而有效防止將精神損害賠償引入到刑事附帶民事訴訟中，又能消除刑事訴訟法及相關司法解釋對民事訴訟的不當限制。

2.附帶民事訴訟與普通民事訴訟的關系厘清。刑事附帶民事訴訟是刑事特別程序，但它并不會造成以罰代刑、刑民責任相互吸收等問題，司法實踐為了促成民事糾紛的化解，將民事糾紛的解決情況作為量刑的酌定情節(jié)，并未突破法定刑的限度，自然也就不存在違背罪刑法定與罪刑相適應原則的問題。只不過，將附帶民事訴訟的程序性限制強加于普通民事訴訟之上，卻耗損了普通民事訴訟的救濟功能。大數(shù)據(jù)樣本統(tǒng)計與分析表明，刑事附帶民事訴訟在司法實踐中應屬于極少數(shù)，它的功能限于在不損害實體正義的前提下，合并訴訟程序并提升訴訟效率，但由于它不是完整的私程序，因而也不可能完整地實現(xiàn)私法平衡加害人與受害人權益并填補損害之目標。(55)參見[加拿大]歐內斯特·J·溫禮布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學出版社2007年版，第2-4頁。對訴訟效率的追求不能妨礙實體正義的實現(xiàn)，為了達成這個目標，必須讓刑事附帶民事訴訟對普通民事訴訟的影響降低至最小，以體現(xiàn)普通民事訴訟的獨立性。具言之，刑事附帶民事訴訟不能影響普通民事訴訟的提起，當事人在提起附帶民事訴訟并判決之后發(fā)現(xiàn)其他損害問題沒有處理的，仍然可以單獨提起訴訟，并且刑事訴訟法及相關司法解釋對刑事附帶民事訴訟的限制性規(guī)定也不能適用于普通民事訴訟中。

或許有人認為，這種做法會導致刑事附帶民事訴訟與普通民事訴訟相互沖突，并可能導致訴訟效率降低。這種擔憂其實并無必要。從立法規(guī)定來看，提起附帶民事訴訟的前提是“因犯罪行為而造成物質損害”，根據(jù)犯罪行為與物質損害之間的關系，刑事訴訟中的相關證據(jù)都能直接運用于附帶民事訴訟中，也省卻了文書分別作出的程序，基本與刑事訴訟同步進行。換言之，只要司法實踐嚴格遵守“因犯罪行為而造成物質損害”這一立法限制，基本可以防止附帶民事訴訟被過度透支。司法實踐中，在通過附帶民事訴訟解決大部分簡單事項之后，為了增加實體正義的體現(xiàn)度，允許受害人基于未重復處理的復雜事項如精神損害等單獨提出民事訴訟，并將之與附帶民事訴訟結合，才能夠更好地彰顯并實現(xiàn)私法損害填補的基本目標。更何況，司法實踐中有很多案件都不涉及到諸如精神損害賠償之類的復雜事項，這種僅涉及簡單事項的案件通常是純財產(chǎn)損害糾紛。經(jīng)過前文大數(shù)據(jù)樣本的統(tǒng)計，純粹財產(chǎn)損害糾紛如盜竊、侵占、非法吸收公眾存款等案件中的財產(chǎn)賠償或返還，約占全部物質損害案件的41.8%，經(jīng)進一步計算可知，其約占整體大數(shù)據(jù)樣本的37.0%。在這些案件中，“公眾對刑法的認知更加聚焦，渴求更加強烈，社會上彌漫著一股急需用刑法拯救管理失范與道德缺失的急迫氣氛”，(56)劉艷紅：《法定犯與罪刑法定原則的堅守》，載《中國刑事法雜志》2018年第6期。刑事附帶民事訴訟提升訴訟效率的功效將能夠徹底得到釋放，并具備普通民事訴訟所無法比擬的便捷化優(yōu)勢。

總之，刑事附帶民事訴訟以提升訴訟效率為目標的最初定位就決定了，其只適用于解決附隨于刑事程序的簡單民事問題。它的提起必須是基于“因犯罪行為而造成物質損害”，精神損害不在附帶民事訴訟處理之列，而應交由普通民事訴訟解決。附帶民事訴訟與普通民事訴訟彼此獨立，普通民事訴訟只要不涉及附帶民事訴訟已經(jīng)處理的問題，都不應受到刑事附帶民事訴訟具體規(guī)則的約束。

結語

“刑事程序與民事程序有一點必須被永遠區(qū)分開：刑事程序所實現(xiàn)的是站在國家立場上的國家利益，民事程序則是實現(xiàn)代表私人的私人利益。”(57)[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2013年版，第177頁。刑事訴訟法不是代表私人利益的損害填補法，對被害人私益的救濟也不應過多委任于刑事附帶民事訴訟。司法實踐中，刑事附帶民事訴訟依托于公權力而表現(xiàn)出更多的強勢性，但也正是如此，被害人在刑事附帶民事訴訟中總體上仍是“局外人”，寄托于刑事法庭廣泛地審判民事案件并解決好所有在犯罪過程中產(chǎn)生的民事糾紛，既不合理也不現(xiàn)實。換言之，期待“附帶民事訴訟的賠償范圍與民事實體法一致，或者規(guī)定刑事賠償請求完全適用民法規(guī)定”(58)肖建華：《刑事附帶民事訴訟制度的內在沖突與協(xié)調》，載《法學研究》2001年第6期。只不過是理想狀態(tài)下的一廂情愿罷了。理性的做法是，在保障實體正義和訴訟效率的前提下，遵守立法規(guī)定的“因犯罪行為而造成物質損害”這一限制性條件，從而嚴格區(qū)分刑事附帶民事訴訟與普通民事訴訟，最終有效實現(xiàn)在刑事程序中妥善解決民事糾紛的預期目標。