民間口頭文學藝術保護中的“獨創性”界定

摘 要：著作權中沒有關于民間口頭文學的保護具體條款，只是在《中華人民共和國著作權法》（2020修正）第六條中規定。作品獨創性是著作權侵權認定中首先要解決的問題，也是著作權基礎理論中非常重要的問題之一，大多數學者持有的觀點是兩要件說，與目前最高院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的司法解釋的基本意思表達一致，即作品具有獨創性需要同時滿足“獨”和“創”兩個方面。對于侵權作品的認定一般采用的是“接觸+實質性相似”的判定方法，另外，因法律規定不明確還需引入專家輔助方式，亟需關于民間口頭文學的具體保護法律規定出臺以更好地保護作者合法權益。

關鍵詞：民間口頭文學藝術 獨創性 侵權認定方式

中圖分類號：F062.3

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2021）04-238-03

一、民間口頭文學藝術的來源及法律特征

著作權中沒有關于民間口頭文學的保護具體條款，只是在《中華人民共和國著作權法》（2020修正）第六條中規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。一般作品具有獨創性、可復制性，民間口頭文學藝術作品不同于一般的作品，其所涵蓋的文化底蘊從時間、創作人相比較而言，更為久遠、更為寬泛，由此其自身的特點也會與一般作品不同，民間口頭文學是一種與生俱來的非書面文字記載藝術，是一種廣大民眾更為接受的口頭藝術，它的生存、傳播、傳承，主要來自于廣大民眾的口傳心授。筆者認為其法律特征包括：獨創性、群體性、地域性、變異性、傳承性，而民間口頭文學要多一個口頭性（非正統性），其中核心的法律特征應當為非正統性的口頭表達及體現集體特征的獨創性。

民間口頭文學是民間文學中的一種表現形式，是民眾對社會生活實踐的一種表達方式，其表達的文學性、歷史性、解說性和地方性為口頭文學打上了獨特的敘事烙印[1]。民間口頭文學是一種活態文學，存在于民眾的日常生產生活中，相對而言呈現一種活態性，形成動態文化，隨著時代發展而呈現不同的表現形式及內容更新，影響著普通民眾的道德觀、價值觀、人生觀，與法律的強制性相比較，是一種社會道德層面的發展及自我調節。口口相傳是民間口頭文學的主要特征，來源于與現代文明較遠的原村落，村落是傳統歷史文化歷經幾百幾千年積淀而成的文化遺產，民間口頭文學也是其中的重要組成部分。從根本上說，民間口頭文學具備了文藝現象和民俗文化現象的雙重屬性。民間口頭文學比較特殊的是其具備集體性、口頭性、變異性和傳承性四個特征，蘊含深厚的的藝術價值，但是在表現形式上更趨于大眾化，更易于被大眾接受且通俗易懂，自身具有廣泛的文化受眾群體。

二、民間口頭文學藝術作品中的獨創性

作品獨創性是著作權侵權認定中首先要解決的問題，也是著作權基礎理論中非常重要的問題之一，獨創性（originality）一詞本意為“一種能夠使事物成為新的并且有趣的、與先前出現過的東西不同的特質。”創作是事實行為，是否構成創作，關鍵是看結果是否符合法律規定的要件，只要結果是“獨”的，其形成結果的行為便成為創作[2]。我國法律對于“獨創性”并沒有清晰明確的概念，只是在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權”中有所涉及。

大多數學者持有的觀點是兩要件說，與最高院審理著作權民事糾紛案件司法解釋基本意思表達一致，即作品具有獨創性需要同時滿足“獨”和“創”兩個方面，首先的首要條件是“獨”，也就是作品由作者獨立創作、源于勞動者本人，是由勞動者獨立完成的，而非抄襲的結果。有兩點要求，一是作者從無到有獨立地創造出來的，二是以已有作品為基礎進行再創作，再創作產生的成果與原作品之間存在可被客觀識別的、并非太過細微的差異[3]。“創”就是實質性方面的要求，要求作品不是簡單的重復，需要有作者的智力創造、體現作者的獨有觀點，以區分于他人的智力創造。而對于民間口頭文學藝術作品，不僅需要獨立創作，還需要達到一定的創作高度，因為其本身蘊含數代人傳承創新的內容的文化內涵，本身就有很多創新點，后來者的獨創性必須體現出與之前不同的獨創性思維表達，這取決于其本身的知識水平、專業功底、價值觀、思維方式，不能是簡單的技巧性勞動，要凝聚其創造性勞動的判斷和選擇。

在早期的英美法系國家，對于獨創性的認定要求較低，采用“額頭流汗”標準，顧名思義就是只要作者付出獨立辛勤的勞動并有實際價值，不需要包含智力創造，就符合獨創性的要求。這種標準的弊端在于容易造成低標準的壟斷，限制創新，不符合著作權法保護并鼓勵創作的宗旨，無法正確促進文化的創新與發展及提高。而且“額頭流汗”標準也不符合《伯爾尼公約》的要求，《伯爾尼公約》的保護對象為作者的智力創造成果，而不是只靠獨立辛勤的勞動就能獲得保護[4]。現在英美法系中的美國、澳大利亞、加拿大已明確放棄了這一標準，英國也出現放棄“額頭流汗”標準的趨勢。在以法德為代表的大陸法系國家，要求獨創性必須有一定程度的智力創造水準。例如，德國規定著作權保護的是個人的智力創造，只是額頭流汗無法被保護。這種標準比較中肯，符合著作權法即保護現有作品又鼓勵新型創作的宗旨。民間口頭文學藝術作品保護比一般的作品相比較，需要有最低限度的內容和最低限度的長度，需要在原來的創作基礎上有創新性，簡單的額頭流汗可以賦予整理者權給予一定的限制性權利。

三、民間口頭文學藝術作品獨創性的認定方法

（一）一則民間口頭文學藝術著作權糾紛分析

以瑞安市瑞星音像制品有限公司、瑞安市曲藝家協會、蘇阿柳等著作權權屬糾紛為例，涉案的溫州鼓詞是地方傳統曲藝，是由民間口頭文學和歌唱藝術發展演變而來，發源于瑞安，流布于浙南地區，歷史悠久。瑞安市瑞星音像制品有限公司是一家專門從事溫州鼓詞音像制品制作的公司，金增梅是溫州鼓詞《紅鬃列馬》《馮仙珠》的著作權人，雙方于2005年5月16日簽訂《著作權授權許可使用合同》，約定將《紅鬃列馬》《馮仙珠》的復制權、發行權、表演權及其他著作權均授予原告，許可方式為獨家、排他許可。2019年6月，原告發現前述兩部作品在瑞安市廣播電視臺文化經濟頻道播出。據了解，被告瑞安市曲藝家協會于2018年10月21日與文化頻道簽訂《高清鼓詞錄會制播出協作合同》，約定由曲藝家協會錄制鼓詞節目在該頻道播出，文化頻道每年向曲藝家協會支付經費19.98萬元，合同期為四年。其中被告蘇阿柳表演的作品約66集，原告認為二被告未經其許可，以營利為目的擅自將原告擁有著作權的兩部作品進行錄制傳播，相關行為已經嚴重侵犯原告的著作權，給原告造成極大的經濟損失。因為我國現行法律沒有對民間口頭文學藝術的保護做明確的規定，所以實踐中主要依靠法官的專業知識及自由裁量。

本案中，被告蘇阿柳是金增梅的學生，其所演唱的《紅鬃列馬》《馮仙珠》經過了金增梅的授權，金增梅承認《紅鬃列馬》《馮仙珠》均是在其他人所唱鼓詞基礎上整理改寫而成。該案審理法院認為原告瑞星音像制品有限公司享有的是表演者權，擁有的是錄音錄像制作者權，但客體僅針對所錄制的表演，對其錄制的表演不享有權利;對于涉案鼓詞原告是否享有文字作品著作權，是要看該作品是否具有獨創性，審理法院未采用“額頭流汗”標準，而是認為獨創性的認定，一要看是否獨立完成，包括唱本作者從無到有獨立創造，或在他人已有鼓詞基礎上進行再創作，由此產生的唱本與原唱本之間存在可以被客觀識別但并非過于細微的差異;二要看唱本的表達是否具有一定程度的智力獨創性。而且，對傳統鼓詞曲目進行再創作時，因公有領域和已有作品對故事情節、人物形象已作出較為成熟的創作，判斷整理改寫的鼓詞唱本是否具有獨創性，必須綜合考慮作品屬性、所屬領域作品現狀、創作空間、公眾需求等多種因素來合理確定。而本案原告未提供足夠證據證明其主張事實，所以被告不構成侵權。

（二）民間口頭文學藝術作品侵權中獨創性的認定方法

對于侵權作品的認定，國際上一般通用的方式為：“接觸+實質性相似”，實質上就是看侵權作品是否有前文所論述的獨創性。如果涉嫌侵權作品在形成之前已經實際接觸了原作品或者有足夠證據證明有接觸原作品的機會，那么在沒有法定抗辯理由的情況下，就會被判定為侵權;涉嫌侵權作品與原作品達到實質性相似就可以。但是“相似”的判定是比較難解決的問題，在涉及民間口頭文學藝術時就更加復雜，具體而言，要將涉嫌侵權的作品與原作品的獨創性部分進行對比，找出相同及相似的部分，觀察相同或相似部分是否屬于公共領域，如果屬于公共領域，則被告不構成侵權;如果是屬于原作品獨創性的部分，就需再證明涉嫌侵權作品作者是否有接觸原告作品的可能性，如果有則構成侵權，如果沒有則不構成侵權。

在涉及到專業問題時，需要增加專家輔助方式。實踐中因無明確的法律規定出臺，對于涉嫌侵權作品是否有獨創性的認定，只能依靠法官的專業素質進行自由裁量。但是，民間口頭文學藝術作品與一般作品不同，有其獨特的作品特征，如帶有群體性、民族性、傳承性等特征，對于歌曲、樂譜等專業性較強的作品，法官不屬于該領域專業人員，就很難從專業角度對涉嫌侵權作品是否具有獨創性作出專業的判斷，那么自由裁量的裁決結果就容易出現偏差，此時就需要專家學者介入案件，對其中的雷同部分從專業角度提出專業意見，就是否有獨創性給法官提供參考意見。但專家意見僅供參考，并不能最終決定是否侵權，該意見不是獨創性認定的決定因素，最終獨創性的認定還是要由法官自由裁量，所以亟需相應具體的法律規定出臺以更好地保護原作品及衍生作品作者的合法權益。

[基金項目：黑龍江省文化廳項目（項目編號：2013B097;佳木斯大學校級重點科研項目（項目編號：2014WZD07），項目負責人：潘翠云。]

參考文獻：

[1] 王清.村落的記憶——馬街及周邊村落的傳說研究.民間文化論壇，2004（4）

[2] 李琛.謝綰樵與獨創性.電子知識產，2005（8）

[3] 王遷.知識產權法教程（第六版）.中國人民大學出版社，2019.

[4] 參見《伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）第二條第五款.

（作者單位：佳木斯大學人文學院 黑龍江佳木斯 154007）

[作者簡介：潘翠云，碩士，佳木斯大學副教授，從事知識產權法研究。]

（責編：賈偉）