合憲性審查決定的效力與實效

達 璐

合憲性審查工作的開展行之有年(1)關于合憲性審查，黨的十九大報告提出要“推進合憲性審查工作”。這說明在中央層面，認為這種審查工作機制是一直存在的，只是可能因種種原因而沒有發展起來，尚未達到中央的預期。相同的觀點可以參見：秦前紅《合憲性審查的意義、原則及推進》，《比較法研究》2018年第2期，第72頁；祝捷《論合憲性審查的政治決斷和制度推進——基于黨的十九大報告的解讀》，《法學雜志》2017年第12期，第30頁。，但實施效果一直不盡如人意。現行《憲法》頒布以來，關于合憲性審查決定的研究，憲法學研究者已經做了一些有益的探索。有學者討論了兩類合憲性審查決定的效力，并細分了合憲性審查決定行為和結果的不同效力(2)參見：陳運生《憲法判斷的效力》，法律出版社2010年版，第27頁；林來梵主編《憲法審查的原理與技術》，法律出版社2009年版，第410頁。。需要注意的是，該討論是基于規范憲法學所進行的，由于其所持的事實與規范的二分，導致其所關注的重點是憲法規范上的效力，而對合憲性審查決定的實效性研究則不足(3)李忠夏《中國憲法學方法論反思》，《法學研究》2011年第2期，第168頁。，造成了合憲性審查決定研究在實然與應然上的割裂。有學者認為需要從實體和程序兩個方面提升合憲性審查決定的實效性(4)苗連營《合憲性審查的制度雛形及其展開》，《法學評論》2018年第6期，第12-14頁。，但未能對其正當性展開討論。有學者認為合憲性審查決定的效力應當等同于憲法效力(5)胡錦光《論推進合憲性審查工作的體系化》，《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第2期，第36頁。，但缺乏論證過程。有學者從德國聯邦憲法法院的裁判出發，總結出了四種不同裁判的效力，試圖消除對合憲性審查法律后果所帶來的疑慮(6)田偉《規范合憲性審查決定的類型與效力》，《中國法律評論》2020年第1期，第78-87頁。。不過這種討論并不能為我國合憲性審查決定的效力帶來必然的正當性。當前中國合憲性審查工作的現狀是，合憲性審查主體為避免與規范性文件制定主體產生正面沖突，從而克制對規范性文件作出否定式的合憲性審查決定。筆者通過對合憲性審查決定的效力和實效進行分析，可以消解現實中合憲性審查主體對否定式合憲性審查決定作出的顧慮，以期助力于構建常態化的合憲性審查制度。

一 已經作出的合憲性審查決定

現行《憲法》實施以前，我國先后制定過三部《憲法》。但由于之前的《憲法》未能有效地施行，加之對憲法相關制度的認識只停留在表面(7)周偉教授總結了現行憲法實施之前所進行的合憲性審查實踐，然文中所載案例，毋寧是人民代表大會制度下的憲法解釋事例。參見：周偉《1982年憲法以前的憲法解釋與違憲審查案例之啟示》，《四川師范大學學報(社會科學版)》2004年第1期，第28-35頁。，故本研究主要關注現行《憲法》頒布后所開展的合憲性審查活動。需要提出的是，在黨的十九大報告提出“推進合憲性審查工作”以前，合憲性審查工作通常被描述為“憲法審查”或是“違憲審查”(8)林來梵主編《憲法審查的原理與技術》，序言；朱福惠、劉木林《論我國人民法院的憲法解釋和違憲審查提請權——以立法法第九十條的規定為視角》，《法學評論》2013年第3期，第10-16頁。。盡管各概念之間會略有差別，但本文所關注的是實踐活動本身，而非其所被納入的范疇。此外，21世紀初有過一次“憲法司法化”的嘗試，一些個案被賦予了激活合憲性審查活動的意義。此種嘗試與我國《憲法》的規定是相違背的，因為只有全國人大及其常委會才被賦予審查合憲性與否的權利(9)《中華人民共和國憲法》第六十二條第二款和第六十七條第一款。。“全國人大和它的常委會都有監督憲法實施的職權”也是現行《憲法》制定者的本意(10)彭真《論新中國的政法工作》，中央文獻出版社1992年版，第331頁。。因此，本文對合憲性審查實踐的研究集中在全國人大及其常委會如何履行監督憲法實施的職責上。

現行《憲法》公布后，逐步對全國人大及其常委會開展合憲性審查工作的范圍形成了共識。合憲性審查主要集中在兩個方面，一是對規范性文件的審查；一是對國家公職人員行為的審查(11)田紀云《田紀云文集：民主法制卷》，中國民主法制出版社2016年版，第9頁。。六屆全國人大時，彭真曾指出“在人大工作中最重要的是按憲法辦事，決不允許出現不符合憲法規定的做法”(12)王漢斌《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設》，中國民主法制出版社2012年版，第130-131頁。張友漁認為，對于黨員干部的違憲行為也要根據法律來處理，甚至認為“現在違憲的違法的老百姓當然也不少”。參見：張友漁《憲政論叢》(下冊)，群眾出版社1986年版，第374-375頁。，也從側面印證了國家公職人員的行為是受到憲法約束的。

(一)全國人大及其常委會對規范性文件的合憲性審查決定

1990年第七屆全國人民代表大會第三次會議通過了《全國人民代表大會關于〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》，指出：“《中華人民共和國憲法》第三十一條規定：‘國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定’。香港特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。”1993年第八屆全國人民代表大會第一次會議通過了《全國人民代表大會關于〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》，指出：“《中華人民共和國憲法》第三十一條規定：‘國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。’澳門特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。”這兩份《決定》確認了兩部基本法的合憲性。對于這類肯定式的合憲性審查決定，全國人大及其常委會并沒有回避，而是依法履行了職權。

在實踐中，全國人大及其常委會試圖避免作出否定式的合憲性審查決定。自提出“推進合憲性審查工作”的要求以來，根據全國人大常委會法工委每年所作的備案審查工作情況報告可以看出，全國人大及其常委會對規范性文件審查的積極性有明顯提升，但礙于目前沒有對否定式合憲性審查決定所引起的后果(責任)形成廣泛的共識，呈現出首份否定式的合憲性審查決定似乎已呼之欲出，但仍缺臨門一腳的景象。2018年備案審查工作情況報告提到了有全國政協委員提出對收容教育制度進行合憲性審查的建議，全國人大常委會法工委沒有正面回應是否采納了委員的建議，對收容教育制度進行合憲性審查，但從報告中可以看出法工委對此是開展過調研、聽取過專家意見等工作的。報告指出，收容教育制度的法源是七屆全國人大常委會第二十一次會議通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，并認為其“制定程序和內容均符合憲法規定”。可是報告避而不談收容教育制度是否合憲，而是訴諸現實，承認“隨著我國經濟社會的快速發展和民主法治建設的深入推進，特別是2013年廢止勞動教養制度后，情況發生了很大變化”。“通過調研論證，各有關方面對廢止收容教育制度已經形成共識，啟動廢止工作的時機已經成熟”(13)沈春耀《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告——2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》，《中國人大》2019年第3期，第10頁。。同樣的，在2019年的備案審查工作情況報告中，提到了15件典型案例。其中在第一類“督促制定機關糾正與憲法法律規定有抵觸、不符合的規范性文件”的案例中，指出“有的地方性法規規定，公安機關交通管理部門調查交通事故時可以查閱、復制當事人通訊記錄。經審查認為，該規定不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神”(14)沈春耀《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2019年備案審查工作情況的報告——2019年12月25日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議上》，《中國人大》2020年第3期，第33頁。。盡管回避了對該地方法規的合憲性審查決定的作出，但《憲法》第四十條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護”的條文已隱含其中。“重大突破”在2020年的備案審查工作情況報告中被披露，全國人大常委會法工委認為地方性法規中關于學校應當使用民族語言文字進行教學的規定與《憲法》的規定不一致。這是第一份公布的否定式合憲性審查決定，在認定地方性法規與憲法不一致后，全國人大常委會法工委“要求制定機關作出修改”(15)舒穎《備案講規范 審查重成效——關注2020年全國人大常委會備案審查工作》，《中國人大》2021年第3期，第42-43頁。。然而，現有的公開信息并未對該合憲性審查事例的審查結果作進一步的報導，地方性法規的制定機關如何回應全國人大常委會法工委所作的決定，以及該決定的實效性等問題仍需進一步討論。

(二)全國人大及其常委會對國家公職人員行為的合憲性審查決定

從備案審查工作情況報告提供的案例以及全國人大及其常委會所作的決定可以看出，當前的合憲性審查以抽象審查為主，包括了對規范性文件的事前和事后審查。有論者指出合憲性審查不應審查政治問題，包括國家機關的人事任免(16)秦前紅《合憲性審查的意義、原則及推進》，《比較法研究》2018年第2期，第70-71頁。。但不可否認的是，早期全國人大常委會對國家公職人員任命不符合程序的行為是有過處理的。如某任內蒙古自治區黨委書記在未經區人大常委會通過的前提下，堅持公布提名的經貿廳廳長人選。此事經全國人大常委會反映至中央書記處，涉事黨委書記被習仲勛批評。前全國人大常委會委員長萬里在常委會會議上承認，此類(不符合程序的公職人員任命)事情恐怕不是個別的(17)盡管在舉例時，原全國人大常委會副委員長王漢斌指出這些行為違反了法律，但這節的內容是在“全國人大常委會負有監督憲法實施的重要職責”這一大背景下提出的，而且其所舉出的例子確實違反了《憲法》的規定。參見：王漢斌《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設》，第132頁。。需要承認的是，對于這類國家公職人員行為是否合憲的審查，全國人大及其常委會缺乏一個常態的、規范的審查程序。大部分的處理結果也多是批評、提醒；部分涉嫌犯罪的，涉事當事人也會被嚴肅處理(18)湖南邵陽在換屆時，有人大代表被采取了強制措施，限制了人身自由。長春公安非法拘禁了蚌埠市人大代表。這兩起事件在全國人大常委會的督促下，涉事當事人受到了嚴肅處理。參見：王漢斌《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設》，第132-133頁。。

此外，在全國人大及其常委會的日常工作中，會對不特定的事件或團體提出其“違反憲法”的論斷。如針對香港地區近年來“港獨”猖獗，全國人大及其常委會，以及中央負責香港事務的官員多次在報告和談話中對各類“港獨”行為作出違反《憲法》和《香港特別行政區基本法》的論斷(19)參見：張德江《全國人民代表大會常務委員會工作報告》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2017年第2期，第307頁；《李飛:人大釋法具有最高法律權威 遏制和打擊“港獨”絕不手軟》，新華網新華每日電訊，2016年11月8日發布，2021年1月20日訪問，http://www.xinhuanet.com/mrdx/2016-11/08/c_135813007.htm。。但這類“違憲”論斷，并非合憲性審查決定的作出，而更多的是一種政治論斷。

從有限的全國人大及其常委會的合憲性審查實踐可以看出，合憲性審查越來越傾向于只對規范性文件進行抽象審查，而避免對國家公職人員的行為進行合憲性審查。對國家公職人員行為的規制一般交由《刑法》、《監察法》、《公職人員政務處分法》等法律法規來實現。全國人大及其常委會在進行合憲性審查時，能很好地對規范性文件作出肯定式的合憲性審查決定，而對規范性文件作出否定式的合憲性審查決定則采取審慎的態度。在實踐中，全國人大常委會“堅持合憲性審查的謙抑性，凡是可以轉換為合法性審查的，都按照合法性審查予以研究處理”(20)舒穎《備案講規范 審查重成效——關注2020年全國人大常委會備案審查工作》，《中國人大》2021年第3期，第43頁。。有學者試圖通過采取更為緩和的合憲性審查方式來打消合憲性審查執行機關的顧慮，以此激活全面的合憲性審查機制(21)參見：李松鋒《“溝通”與“協商”是符合國情的備案審查方式》，《法學》2019年第3期，第17-29頁；蔣清華《支持型監督：中國人大監督的特色及調適——以全國人大常委會備案審查為例》，《中國法律評論》2019年第4期，第90-105頁。。這些努力是值得肯定的，但“違憲是件天大的事兒”這種觀念如橫亙在合憲性審查進程中的一座大山，阻礙了合憲性審查工作的發展(22)田偉《規范合憲性審查決定的類型與效力》，《中國法律評論》2020年第1期，第79頁。。

若不能合理地回應這種觀念，合憲性審查的方式再和緩，合憲性審查決定作出機關也必須考慮其決定所帶來的不可預計的法律和政治后果，進而作出回避審查的選擇。通過研究已經作出的肯定式合憲性審查決定，可以發現其內容是不完整的，全國人大僅僅作了符合憲法規定的確認，未能對兩部基本法為何合憲給出具體理由(23)王振民《中國違憲審查制度》，中國政法大學出版社2004年版，第109-111頁。。這種情況直到全國人大常委會批準《內地與香港特別行政區關于在廣深高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》(以下簡稱《合作安排》)才得以緩解。對“《合作安排》符合‘一國兩制’方針，符合憲法和香港特別行政區基本法”(24)全國人民代表大會常務委員會《關于批準〈內地與香港特別行政區關于在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，新華網，2017年12月28日發布，2021年1月20日訪問，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/28/c_1122176568.htm。進行了說明。有學者指出，這類合憲性審查是一種政治決斷(25)葉海波、曾丹《合憲性審查在中國的演進：理論、規范與實踐》，《法治現代化研究》2019年第5期，第67頁。。有學者認為這類由全國人大及其常委會所作出的合憲性審查決定也是法律性文件(26)王振民《再論國家憲法與香港基本法的關系》，大公網，2018年12月3日發布，2021年1月20日訪問，http://www.takungpao.com/opinion/233119/2018/1203/214511.html。。這些觀點從政治或法律的視角來看待已經作出的合憲性審查決定并不全面，通過對合憲性審查決定的效力和實效進行分析，可以說明“違憲”并非絕對的是件“天大的事兒”，從而減小合憲性審查主體在作出否定式合憲性審查時的遲疑。

二 合憲性審查決定的效力

法學意義上的效力是指“規范的特殊存在”(27)凱爾森《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2019年版，第65頁。。是“法律在一定的時間和空間內對相關的人和事物的強制力和約束力”(28)信春鷹《法律效力和法律的實效》，《中國人大》1999年第1期，第36頁。。合憲性審查決定的效力是該決定所帶來的“法律上所產生的后果”(29)王廣輝《通向憲政之路——憲法監督的理論和實踐研究》，法律出版社2002年版，第234頁。，或“將發生的各種作用”(30)陳愛娥《德國聯邦憲法法院裁判的拘束力》，《憲政時代》2003年第1期，第98頁。。理論上還有觀點認為效力只是合憲性審查決定效果的三個方面之一(31)蘇永欽《違憲審查》，學林文化事業有限公司1999年版，第29頁以下。轉引自：陳運生《憲法判斷的效力》，法律出版社2010年版，第16頁。此外，陳運生教授贊成蘇永欽教授的觀點。。從當前合憲性審查實踐來看，我國合憲性審查決定的材料并不豐富，遠未達到蘇永欽教授書中所欲展示的那般豐沛，對合憲性審查決定效力的過度細分并不能推動合憲性審查工作的發展，反而可能會引發“螺螄殼里做道場”的局促場面。

對合憲性審查決定效力的分析應該聚焦在其所能引起的各種作用(后果)。對于合憲性審查決定的效力究竟會有何種作用，已有研究存在多種學說。國內現有研究中有學者認為憲法裁判的效力包括確定力、拘束力和類法律效力(32)韓大元主編《比較憲法學》，高等教育出版社2008年版，第134-140頁。憲法判例的效力部分由王廣輝教授撰寫。；有學者提出了憲法監督效力的表現有：優位的效力、強制力、最終決定力和溯及力(33)王廣輝主編《通向憲政之路——憲法監督的理論和實踐研究》，第234-242頁。憲法監督的效力部分由張震教授撰寫。；根據憲法審查制度不同，有學者認為憲法法院的決定除了產生普通法院裁判的效力外，還具有一般效力和溯及力，憲法委員會的判決具有拘束力和既判力(34)胡錦光《合憲性審查》，江蘇人民出版社2018年版，第112、154頁。。國外對合憲性審查決定效力的作用也未能形成通說，日本學界對違憲判決的效力形成了三種學說：一般效力說、個別效力說和法律委任說(35)部信喜《憲法》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，清華大學出版社2018年版，第306-307頁。；美國憲法學界對此問題的研究一般落在了對憲法判例的分析中，且多為討論其溯及力及預期效力的問題(36)Robert O. Klepfer Jr., “Constitutional Law—Retroactivity of Constitutional Decisions,” North Carolina Law Review 44, no. 4 (1966): 1096； Kay Richard, “Retroactivity and Prospectivity of Judgments in American Law,” The American Journal of Comparative Law 62, no.1 (2014): 37.。

在學說上，合憲性審查決定效力的表現形式呈現出紛繁復雜的景象。綜合各方觀點，至少以下兩種表現形式應該被涵括在合憲性審查決定的效力中：一是決定的拘束力，二是決定的溯及力(37)田偉博士將德國聯邦憲法法院判例中的違憲無效宣告的效力細分為拘束力和溯及力。參見：田偉《規范合憲性審查決定的類型與效力》，《中國法律評論》2020年第1期，第81頁。陳運生教授將抽象審查中的憲法判斷效力分成了三個類型：確定力、羈束力和類法律效力，并認為拘束力涵括了以上三種類型。參見：陳運生《憲法判斷的效力》，法律出版社2010年版，第31-74頁。。

(一)合憲性審查決定的拘束力

合憲性審查決定具有拘束力。《憲法》和法律沒有對合憲性審查決定的拘束力作出法律規定。《立法法》第一百條規定：“全國人民代表大會法律委員會、有關的專門委員會、常務委員會工作機構經審查、研究認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，應當向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會議決定提請常務委員會會議審議決定。”該條文提供了對除法律外的規范性文件進行合憲性審查的處理方法，即交由全國人大及其常委會的工作機關來對這類規范性文件進行合憲性(合法性)審查，并作出具體決定。現有規范沒有規定如何對法律進行合憲性審查。但根據已有的對某些法律所作的“符合憲法”的決定可以看出，其合憲性審查程序應該與規范性文件的合憲性審查程序是類似的，即由全國人大及其常委會對法律進行合憲性審查。

至于全國人大及其常委會所作出決定的效力如何，理論上尚未形成共識。有學者認為決定是全國人大及其常委會立法所使用的名稱之一(38)周旺生《立法學》，法律出版社2009年版，第461-462頁。；有學者通過設置公式，認為應該區分立法決定、一般立法性決定和弱立法性決定(非立法性決定)，并認為應該盡快通過立法賦予立法決定和法律一樣的效力(39)金夢《立法性決定的界定與效力》，《中國法學》2018年第3期，第160-161頁。文中就如何區分立法決定與非立法決定設置了一個公式，并將其中的五項內容均賦值為20，認為總值大于60即為立法決定，小于20為非立法決定，其余為一般立法性決定，文章沒有說明為何每項內容的賦值均等，也沒有就為何超過60即為立法決定作出解釋。。《憲法》第六十二條第十一款規定全國人大有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定”。可以看出，全國人大常委會制定決定是《憲法》所賦予的職權之一，其所作出的決定理應在全國范圍內產生效力；此外，還有學者認為人大決定權擁有“依附性”和“獨立性”的雙重屬性，人大決定的效力需要分情況具體分析(40)孫瑩《論人大重大事項決定權的雙重屬性》，《政治與法律》2019年第2期，第35-37頁。。實踐中，全國人大常委會通過了一系列具有法律效力的決定(見表1)(41)如第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，對刑事訴訟法進行了相應的修改，具有立法的效力。第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議以決定的形式通過了關于完善人民陪審員制度的規范性文件，具有立法的效力。，這些決定在實務中起著與法律相同的作用，適用的效力也是相等的。從我國現有的有限合憲性審查決定的作出機構及其公布方式可以看出，合憲性審查決定應當擁有法律或類法律的拘束力(42)已有的合憲性審查決定由全國人大或全國人大常委會作出，需要提請全國人大或全國人大常委會通過，并在《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》公布。。

相較于前兩部關于“基本法”所進行的合憲性審查決定，全國人大常委會對“一地兩檢”決定的作出進行了較為詳細的說理。“一地兩檢”的合作安排是在廣深港高鐵開通在即的背景下提出的，其目的是“使廣大乘客充分享受快捷便利的服務，確保廣深港高鐵香港段的運輸、經濟和社會效益”(43)《全國人民代表大會常務委員會關于批準〈內地與香港特別行政區關于在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，新華網，2017年12月28日發布，2021年1月20日訪問，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/28/c_1122176568.htm。。香港大律師公會和個別人士對本決定的作出提出了質疑，香港特區政府在其所發表的“回應”中對本決定的作出做了披露，表明決定先由“特區與內地簽訂《合作安排》，然后由國務院提請全國人大常委會審議，最后經分組討論后由全國人大常委會投票通過作出《決定》”(44)《香港特區政府就“一地兩檢”的回應》，香港特別行政區律政司網站，2017年12月29日發布，2021年1月20日訪問，https://www.doj.gov.hk/sc/community_engagement/press/pdf/pr20171229c2.pdf。。可以看出，這一合憲性審查決定的作出是符合全國人大常委會議事規程的，其所作出的決定是有拘束力的(45)該“回應”承認，關于“一地兩檢”的決定是具有法律效力的。。其時，全國人大常委會副秘書長李飛在“一地兩檢”決定作出后，表示“全國人大常委會對實施香港基本法、處理重大法律問題所作出的決定具有憲制性地位，具有最高法律效力。全國人大常委會作出批準‘一地兩檢’的決定，是重要的憲制性判斷，不容質疑。”(46)李飛《廣深港高鐵“一地兩檢”有關安排完全符合“一國兩制”和香港基本法》，新華網，2017年12月27日發布，2021年1月20日訪問，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/27/c_1122176433.htm。上述的“回應”和講話闡明了“一地兩檢”決定這一合憲性審查決定的法律效力，及其所拘束的人及空間。兩項“基本法”決定也是經由全國人大投票通過并經《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》公布的，應該對全國各級機關及公民有拘束力。

表1 合憲性審查決定的拘束力

2020年公布的關于地方性法規的規定與《憲法》不一致的這一合憲性審查事例中也有說理，其理由是地方性法規中應當使用本民族語言文字進行教學的規定與《憲法》第十九條第五款的條文是不一致的，該條文規定“國家推廣全國通用的普通話”。此外，該決定還“要求制定機關作出修改”。然而，已有的信息未能給出更多的說理，也未能說明本條文與《憲法》第四條第四款關于“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由”之間的關系。

從有限的信息可以得知，全國人大及其常委會并沒有對國家公職人員行為的合憲性審查形成公開的正式決定。公開的處理結果大多是對涉事的國家公職人員進行批評、教育，若其行為涉嫌其他的違法違規，則按照其他法律法規的相關規定進行處理。此類批評教育式的合憲性審查處理方式因其缺少必要的程序，導致其結果的規范性不足，故不能形成具有普遍適用性的拘束力。各國基于本國的國情，對于國家公職人員的行為是否納入合憲性審查的范圍規定也有所不同(47)李忠研究員在其《憲法監督論》一書中介紹日本、意大利和土耳其對部分國家公職人員的行為會進行憲法監督，并認為，在復合憲法監督制度下，人民代表不能成為憲法監督的對象，行政和司法官員應該成為憲法監督的對象。參見：李忠《憲法監督論》，社會科學文獻出版社1999年版，第130-131頁。。如德國聯邦憲法法院有權對聯邦總統的行為進行合憲性審查，并以此裁決由聯邦議院或聯邦參議院所提出的彈劾案(48)Article 61, Basic Law for the Federal Republic of Germany, at Federal Ministry of Justice and Consumer Protection， http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gg/.。斯洛伐克憲法法院對斯洛伐克總統故意違反憲法的行為而引起的彈劾案擁有裁決權(49)Article 107, and Article 129(5)， Constitution of the Slovak republic, at Constitutional Court of the Slovakia Republic, https://www.ustavnysud.sk/en/ustave-slovenskej-republiky.。此外，斯洛伐克憲法法院對議員是否履職也擁有裁決權(50)Article 129(1)， Constitution of the Slovak republic, at Constitutional Court of the Slovakia Republic, https://www.ustavnysud.sk/en/ustava-slovenskej-republiky. See also, Lucia Berdisová, Constitutional Law (Trnava, Trnavská univerzita v Trnave, Právnická fakulta, 2013), 81.。《斯洛伐克憲法》第一百二十九條第八款規定斯洛伐克憲法法院所作的裁決對所有相關的公共機構的所有部門、自然人和法人具有拘束力。

(二)合憲性審查決定的溯及力

前文已經證明合憲性審查決定具有與法律相同的拘束力。然而，這種拘束力是僅在決定作出后生效，還是對決定作出之前的規范性文件的效力也有影響？為解決此問題，需要以合憲性審查決定的作出為時間節點，檢視合憲性審查決定是否具有溯及力。溯及力意指某項決定作出后，其效力及于其生效以前所發生的事或行為的狀態(51)薛波主編《元照英美法詞典》(縮印本)，北京大學出版社2013年版，第1194頁。。雖然法諺有云：“法不溯及既往。”但合憲性審查決定的溯及力問題并不能簡單地等同待之。

在我國的合憲性審查實踐中，對國家公職人員的違憲行為并未形成公開正式的處理意見。再者，此種合憲性審查決定通常只會對國家公職人員個人產生拘束力，且此類決定不具有可重復性，因此不會產生國家公職人員違憲審查決定是否有溯及力的問題。相反地，規范性文件的合憲性審查決定是否有溯及力這一問題是值得進行細致分析的。前文已經提到，我國的合憲性審查實踐只作過事前的肯定式的合憲性審查決定。在合憲性審查決定作出之時，規范性文件尚未生效，因此也就無從談起審查決定是否有溯及力的問題。沿著此類情況進一步分析，若審查機關對已生效的規范性文件作出了肯定式的合憲性審查決定，則該決定實質是對規范性文件合憲性的再一次背書(52)在此，我們肯定所有現行有效的規范性文件都是合憲的。唯有此，才能保證國家法制在一個平穩的環境中實施。，并沒有改變規范性文件在未被修改或撤銷前當然有效的狀態。因此，在此種情況下也無需討論合憲性審查決定的溯及力問題。

需要討論的是在對規范性文件作出否定式的合憲性審查決定后，該決定是否具有溯及力問題。我國的合憲性審查實踐中，唯一的否定式合憲性審查決定在2020年作出，該決定認為應當使用本民族語言文字進行教學的地方性法規與《憲法》規定不一致，地方性法規制定機關所需承擔的責任是對被合憲性審查的地方性法規“作出修改”。該決定的溯及力問題在已有的資料中并未透露，但從法的安定性原則考量，應該認為該決定是不溯及既往的。易言之，否定式合憲性審查決定的作出并不立即改變上述地方性法規的拘束力。只有當地方人大及其常委會依全國人大常委會法工委的要求，對地方性法規作出修改后，與《憲法》規定不一致的地方性法規才會失效。

此外，通過比較歐美國家合憲性審查決定中關于溯及力的問題，也可以得出對我國合憲性審查決定應具有何種溯及力的有益經驗。近代以來，通過審查的方式來保障憲法實施的制度肇始于美國。美國憲法對法院判決的溯及力問題未作規定。因此，法院對于判決是否有溯及力這一問題有著非常大的自由。一般認為，美國法院判決是有溯及力的。在Beam案中，最高法院判決再一次肯定了法院判決的溯及效力(53)James M. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U.S. 529 (1991).。但這不代表所有的判決都遵從溯及既往的原則。大致上，在民事案件中，法院判決以溯及既往為原則，以不溯及既往為例外，而在刑事案件中，法院判決一般不溯及既往，在有利于被告人的情況下，可以溯及既往(54)Kay Richard, “Retroactivity and Prospectivity of Judgments in American Law,” The American Journal of Comparative Law 62, no.1 (2014): 37.。由于英美法系中法院判決實際上是對法律的修改，因此，判決的溯及力問題實則是對所審查法律的溯及力問題的一種追問。在歐洲，捷克憲法法院遵循了德奧式的憲法法院模式。捷克憲法法院在其所作的憲法判決中寫道：“定義一個法治國家需要涵蓋一系列的基本原則，其中之一即是保護公民對法律之信心的原則，與此相關的，還有禁止對法規溯及既往的原則。”當然，捷克憲法法院判決仍然留下了溯及既往的可能性(55)ZdeněkKühn, “The Czech Republic: From a Euro-Friendly Approach of the Constitutional Court to Proclaiming a Court of Justice Judgment Ultra Vires,” in National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law. eds. A. Abi, S. Bardutzky (Hague: T.M.C. Asser Press, 2019), 807-809.。現今，德國聯邦憲法法院判決的溯及力已近似于不可溯及既往原則，除了在刑事判決中存在一些例外(56)田偉《規范合憲性審查決定的類型與效力》，《中國法律評論》2020年第1期，第81-82頁。。此外，鑒于宣告無效所引起的法律溯及力問題，從而可能引發的法的安定性爭議，德國聯邦憲法法院通過宣告不一致判決、警告性判決、合憲性解釋來限制宣告不一致的作出(57)王鍇《論備案審查結果的溯及力——以合憲性審查為例》，《當代法學》2020年第6期，第26頁。。

可以看出，在域外經驗中，對違憲判決的溯及力上，存在著溯及既往和不可溯及既往兩種選擇。各國基于自己的法治傳統和憲治經驗，都會有所選取。但各國的經驗一致表明，對違憲判決的溯及力并不存在統一的標準，各國在作出抉擇時都會存在一定的例外。前面的論述表明，合憲性審查決定擁有法律或類法律的拘束力。因此，與域外違憲判決的性質不同，合憲性審查決定的溯及力應納入法律體系中來考量。我國《立法法》第九十三條規定法律及其他規范性文件不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。合憲性審查決定，作為一項由全國人大及其常委會所作出的決定，理應依照《立法法》的原則進行考察。因此，我國否定式合憲性審查也應當堅持不溯及既往的原則。然而，“但書”部分規定的“保護公民、法人和其他組織的權利和利益的特殊規定除外”，卻很容易造成歧義。當法人，特別是機關法人與公民的利益不一致時，合憲性審查決定的溯及力應如何界定？在法人與公民的利益之間，是否有價值位階？要解決這一問題，需要探尋合憲性審查工作開展的原意。“推進合憲性審查工作”最早出現在黨的十九大報告中，是“深化依法治國實踐”中的一項內容。通過合憲性審查工作，以實現“維護憲法權威”之目的。

可見，合憲性審查是為了實現憲法價值和原則的制度工具。憲法的制定，一方面調整了國家和公民之間的關系，另一方面，也是保障公民基本權利的最高和最終法律依據(58)秦前紅主編《新憲法學》，武漢大學出版社2015年版，第6-7頁。。故實現憲法價值，維護憲法權威，就是要調整好國家與公民的關系，做維護公民基本權利的“保護傘”。因此，在公民與法人、其他組織的利益間，合憲性審查決定效力的價值取舍應該傾向于公民。由此，我們可以得出結論：合憲性審查決定的溯及力以不溯及既往為原則，但當公民的基本權利受到侵害時，合憲性審查決定中確認違憲的規范性文件應當自始無效。對于因違憲的規范性文件而正受到侵害的公民，應當恢復公民的基本權利，鞏固公民對憲法的信仰，維護憲法的權威。

三 合憲性審查決定的實效

凱爾森對效力與實效做了區分。“實效是效力的一個條件”，而“不是效力的理由”。凱爾森進一步指出，法律實效就是“人的實際行為符合法律規范”(59)凱爾森《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2019年版，第78、80-81頁。。然而，這種定義法律實效的觀點是脫離事實的。在現實生活中，人的實際行為不符合法律規范的情形，更是常態。這種規范不被遵守，而受到制裁的狀態，具有社會的效力，其所對應的即是法概念中的社會的實效性這一要素(60)羅伯特·阿列克西《法概念與法效力》，王鵬翔譯，商務印書館2017年版，第13、89-90頁。。所謂法律的實效性，研究的應該是人們在現實生活中如何根據法律規范的要求而行為這一社會現象，是一種對實然狀態的考察。法律實效性通過何種形式表現，有學者指出有自治、強制和混合三種表現形式(61)謝暉《論法律實效》，《學習與探索》2005年第1期，第96-97頁。。其區分的依據是在法律規范實施中，是否需要借助外力的幫助。自治形式下，人們自覺遵守法律規范，并認為在法治發達國家，此種自治的形式表現得更為明顯(凱爾森所謂的法律實效即是此種形式下的狀態)。強制形式則強調了借助外力來實現法律規范的情形。混合形式則是人們自覺守法和借助外力兩種情況同時發生的情形。這種分類對研究法律的實效性并無幫助。現實是，即使是論者所認為的法治發達地區，借助外力的強制來實施法律規范的情況也十分常見。相反，在某些法治并不那么發達的地區，由于法律往往與宗教結合，因此人們反而不太需要借助外力來遵守法律。

“法律是相應的各種社會生活的產物”，憲法的產生理應也是如此。在研究法律時，需要將法律與社會的關系納入研究者的視角。因為法律是在這類關系中產生并發揮作用的(62)馬丁·莫洛克《憲法社會學》，程邁譯，中國政法大學出版社2016年版，第60頁。。法律實效主要研究的是現實生活中人的行為與法律規范之間的互動關系。因此，本文認為，考察法律的實效性，需要研究人們對于該法律規范是否形成了社會認同。而合憲性審查決定作為一種類法律規范，對其實效性進行考察時，也需要研究人們是否對該合憲性審查決定產生了認同。此外，合憲性審查決定作為一項與政治高度相關的規范，結合憲法第一條所規定的“中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征”，可以得出也需要對合憲性審查決定實效的政治認同進行考察的結論。

(一)合憲性審查決定的社會認同

與法律頒布后一樣，合憲性審查決定在作出之后，同樣需要被人們認同并遵守。而如何去評價這種社會認同，有兩種方法：一種是定量的，即討論合憲性審查決定作出后其效力與基于社會認同所產生的實效之間的百分比；另一種是定性的，即討論合憲性審查決定作出后其所受到評價的好壞、高低(63)謝暉《論法律實效》，《學習與探索》2005年第1期，第99頁。。前一種方法，在現實操作中，有不少的障礙。假設合憲性審查決定效力的數值為1，而基于人們實際認同所產生的實效又該如何確定具體的數值？簡單地將實效的每個方面賦值，再通過設置公式來得出所謂的效力與實效之間的百分比，真的能反映真實的社會嗎？(64)金夢《立法性決定的界定與效力》，《中國法學》2018年第3期，第160-161頁。文中，作者將五項內容分別賦值20，暫且不討論為何每項內容的值是20，每項非0即20這樣的取值方法也值得再仔細推敲。對此，本文持懷疑態度。因此，通過設置一系列的復雜的公式，來算出一個百分比，以此說明合憲性審查的實效無疑是不切實際的。“社會的實效乃至規范的社會效力是個程度問題”(65)羅伯特·阿列克西《法概念與法效力》，王鵬翔譯，商務印書館2017年版，第90頁。。社會評價只能是所有觀點在相互妥協后，基于最廣的共識所產生的一種聲音(行為)。

前文已經證明合憲性審查主體對國家公職人員違憲的處理一般并沒有形成書面的正式決定。因此，很難考察公眾如何看待對國家公職人員違憲后的處理結果。在規范性文件的合憲性審查上，合憲性審查主體作出了較為詳實的合憲性審查決定。以全國人大常委會對《合作安排》所作的決定來看，全國人大常委會肯定該《合作安排》，認為其是符合憲法的。該確認式的合憲性審查決定將影響內地與香港地區人民的出入關檢查。部分香港民眾對該決定提出了不同的看法，并透過諸如香港大律師公會的聲明以及傳媒發聲的方式表達了自己的意見，香港特區政府對此作了整體回應(66)《香港特區政府就“一地兩檢”的回應》，香港特別行政區律政司網站，2017年12月29日發布，2021年1月20日訪問，https://www.doj.gov.hk/sc/community_engagement/press/pdf/pr20171229c2.pdf。。很顯然，香港特區政府的回應并未讓社會形成共識，由此出現了香港民眾發起訟訴，香港高等法院于2018年12月13日裁定《合作安排》是符合基本法的案例(67)大公文匯全媒體《香港高院裁定高鐵“一地兩檢”符合基本法》,大公網，2018年12月13日發布，2021年1月20日訪問，http://www.takungpao.com/news/232109/2018/1213/219558.html。判決見：Leung Chung Hang, Sixtus v. President of Legislative Counsel [2018] HKCFI 2657.。

域外的經驗表明，由于法律是否違憲的判決將直接關系到該法律將來乃至制定以來的效力，故關于法律的違憲判決一直以來都備受關注。有些憲法法院的判決甚至才剛剛作出，便遭到了人民的強烈反對，從而陷入了兩難的境地。譬如，波蘭憲法法院于2020年10月就本國的計劃生育法案作出了認定違憲的判決，波蘭婦女將面臨歐洲最嚴格的墮胎禁令。于是，在波蘭憲法法院作出該判決后，波蘭全境出現了抗議，在維護女性的憲法權利和遵循傳統的教會價值之間，波蘭社會出現了撕裂，可見該憲法判決在波蘭暫時無法達成一致的社會認同(68)Atina Krajewska, “The judgment of the Polish Constitutional Tribunal on abortion: a dark day for Poland, for Europe, and for democracy,” UK Constitutional Law Association, November 12, 2020.。

通過比較可以得出，國內外憲法審查決定(判決)作出后，基于自身的利益，社會各界會有不同的回應。期待在短期內形成社會認同并不現實，更常見的情形或許是，當合憲性審查決定(特別是否定式的審查決定)作出后，社會往往需要較長的一段時間，允許各種觀點在法律規定的范圍內進行表達，最終形成一個充滿妥協的社會認同。該認同是合憲性審查決定的效力在現實中得以發揮的前提。

(二)合憲性審查決定的政治認同

“在我國……黨領導人民制定憲法法律，黨領導人民實施憲法法律，黨自身必須在憲法法律范圍內活動。”(69)習近平《黨紀國法不能成“稻草人” 違紀違法都要受到追究》，新華網，2015年2月2日發布，2021年1月20日訪問，http://www.xinhuanet.com//politics/2015-02/02/c_1114225307.htm。合憲性審查工作的開展，以憲法文本為基礎，但需要考慮政治因素(70)不僅僅是我國合憲性審查工作的開展需要考慮政治因素，在憲法審查的肇始地美國，關于最高法院如何作出決定的研究十分豐富。研究表明，除了法律外，社會、心理學以及政治等因素也影響著憲法判決的作出。參見：Tracey E. George, Lee Epstein, “On the Nature of Supreme Court Decision Making,” American Political Science Review 86, no.2 (June 1992): 323； Mark J. Richards, Herbert M. Kritzer, “Jurisprudential Regimes in Supreme Court Decision Making,” American Political Science Review 96, no.2 (June 2002): 305.法國的憲法委員會在設立之初，更多地被認為是一個政治機構，而非司法機構。參見：胡錦光《合憲性審查》，第140-141頁。。在合憲性審查開展中需要堅持黨的領導原則(71)秦前紅《合憲性審查的意義、原則及推進》，《比較法研究》2018年第2期，第69頁。。在備案審查開展中，政治性標準也是其中重要的審查標準之一(72)《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第116-118頁。。而在合憲性審查決定作出后，其實效能否充分發揮更需要得到黨的支持，即獲得政治認同。我國合憲性審查包括了對國家公職人員的審查和規范性文件的審查。一般而言，對國家公職人員的審查，則更多的是一種隨意的、與政治密切相關的非正式審查；而對規范性文件的合憲性審查往往以背書式的肯定式的合憲性審查為主。

在對違憲的國家公職人員的處理上，全國人大及其常委會的處理方式不一。譬如內蒙古自治區在常委會尚未通過機關人員提名時，便公布名單，違反了《憲法》、《選舉法》和《人大組織法》，涉嫌違憲的國家公職人員也得到了違憲后的處罰——受到中央的批評。而對地方非法干預人大代表履職的審查，全國人大常委會在監督憲法實施的同時，也對涉事的國家公職人員給予了行政處分和刑事處罰(73)王漢斌《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設》，第132-133頁。。可以看出，在對國家公職人員的違憲責任的確認上，政治因素不可避免地涉入其中。目前，我國的《憲法》中并沒有規定國家公職人員違憲后可能承擔的責任的內容和形式，但可以預見的是，國家公職人員在違反憲法的同時，其行為往往也會觸及其他法律法規的紅線，對這些行為，合署辦公的紀委和監委將會對其進行追究。而這，也算得上是黨對合憲性審查處理的一種政治認同。

在規范性文件的合憲性審查上，通過考察現有的合憲性審查決定可以看出，在關于《香港特別行政區基本法》、《澳門特別行政區基本法》以及《合作安排》的合憲性審查決定作出后，香港和澳門兩地基本法能得以實施，香港西九龍站的《一地兩檢》能順利運行，與執政黨對“一國兩制”的支持是分不開的(74)《張德江在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施20周年座談會上的講話》，新華網，2017年5月28日發布，2021年1月20日訪問，http://cpc.people.com.cn/n1/2017/0528/c64094-29305595.html。。至于否定式的合憲性審查決定在作出后，政治認同應如何形成以及其對審查決定實效的發揮會有多大的影響，因唯一的否定式合憲性審查決定的作出時間并不長，且目前所公布的資料也不足以對其作出充分的考察，只有待該決定作出一段時間且相關的資料進一步公開后，才能進行衡量。但可以肯定的是，只要合憲性審查機關在審查期間堅持了黨的領導、以人民代表大會制度為主等審查原則，該合憲性審查決定在一定時期后形成政治認同是可以預見的。

由此可知，政治性因素不僅在合憲性審查中發揮影響，在合憲性審查決定作出后，更是會影響該決定能在多大的程度上被遵守。為形成政治認同，合憲性審查機關在審查期間，應該堅持黨的領導原則，而黨在合憲性審查決定作出后，應在憲法法律的范圍內活動，尊重國家權力機關職權的行使。

合憲性審查的推進工作自2017年提出以來，否定式合憲性審查出現了從無到有的突破，本文對我國以往在合憲性審查工作的實踐進行了梳理，對合憲性審查決定的效力與實效進行了考察。其中效力問題又可分為拘束力和溯及力，在拘束力方面，國家公職人員的違憲決定僅對當事人有拘束力，而關于規范性文件的審查決定則具有對世的拘束力；在溯及力方面，對規范性文件否定式的合憲性審查決定以不溯及既往為原則，保護公民基本權利的溯及既往為例外。合憲性審查決定的實效需要考察社會認同和政治認同。在合憲性審查決定作出后，能否成功地形成社會認同和政治認同，是該決定能否順利實施的重要因素。現有的研究表明，合憲性審查決定的效力在本質上是一種法律效力。合憲性審查與政治的高度相關性主要影響的是合憲性審查決定的實效，具體表現在對合憲性審查決定的實效進行評價時，需要考慮政治認同等因素。