作品轉換性使用的規則重構及其適用邏輯

2021-09-26 18:27:52黃匯尹鵬旭

社會科學研究 2021年5期

黃匯尹鵬旭

〔摘要〕數字信息革命對著作權的沖擊，破壞了社會公眾自由使用與著作權專有權之間的平衡，尤其是隨著互聯網領域“二次創作”文化的興起，以在先作品為基礎的再創作引發了著作權人與使用人間的權利沖突。以“二次創作”為代表的轉換性使用在我國著作權法律體系中并無明確規定，但司法實踐中已有適用的需求。為了實現法學理論與司法實踐的有效銜接，同時解決轉換性使用的適用難題，有必要建構合理使用的“雙層結構模型”，將轉換性使用作為“三步檢驗法”的制度衍生物，同時借由“三步檢驗法”劃定轉換性使用的合理邊界，以實現著作權人與使用人之間的利益平衡，并為互聯網時代的文化再創新和知識進步提供條件。

〔關鍵詞〕轉換性使用;三步檢驗法;二次創作;雙層結構重構;適用邏輯

〔中圖分類號〕DF523.1;D923.41 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2021）05-0095-10

〔基金項目〕國家社會科學基金重大項目“創新驅動發展戰略下知識產權公共領域問題研究”（17ZDA138）;重慶市首批英才計劃青年拔尖人才項目“新時代知識產權理論創新與制度變革”

〔作者簡介〕黃匯，西南政法大學民商法學院教授、博士生導師;

尹鵬旭，西南政法大學民商法學院碩士研究生，重慶 401120。

一、數字時代下作品使用困境

數字技術的發展在作品的傳播與使用領域是一場深刻的變革①，數字技術極大地降低了創作成本，提高了知識生產的機會空間，使得更多公眾得以參與到創作活動當中，從知識產品的消費者轉向知識產品的生產者。尤其是在互聯網領域，以已有作品為基礎的“二次創作”正不斷興起，通過對已有作品的“改造”，新作品得以產生，例如諷刺作品、戲仿作品等。但這一新型創作方式在豐富社會文化的同時也深陷著作權侵權的疑云之中。對他人作品的使用引發了著作權人與社會公眾間激烈的權利沖突，這亟需法律作出回應，以辨明權利人的著作權專有權與使用人自由創作的界限。

針對“二次創作”行為的性質界定，我國法院引入了轉換性使用概念，嘗試將“二次創作”行為納入合理使用范疇，以期借此平衡著作權人與社會公眾間的利益。但引入轉換性使用制度帶來的首要問題便是規則的適用難題。由美國司法裁判發展出的轉換性使用規則在我國著作權法律體系中并未有明確規定，也就是說，轉換性使用規則不能直接作為我國司法裁判的依據。此外，我國現行《著作權法》第24條權利限制條款未明確列舉轉換性使用，這也使得難以將之作為合理使用法定類型之一。面對轉換性使用這一新型制度時，如何處理方符合我國現有的司法實踐以及法律的制度目的，在維護著作權人專有權利的同時，保障社會公眾對作品的自由使用權？如今，著作權的客體范圍不斷延展，著作權人的專有權能也日益豐富，知識產權強保護的時代正在到來。但也必須意識到著作權法作為一種“中性制度”②，其“始終是一個利益平衡的保障機制”③，在賦予作者獨占性權利以保證更多有用的知識產品被生產出來的同時，也應避免知識產權專有權對社會公共利益的侵蝕，以保障社會公眾對作品的自由接觸與使用。因為著作權法隱含的目的始終“在于將盡可能多的新作品帶入公共領域以維護公共利益的需要”。④

事實上著作權法在保障未來作者有機會接觸到現有作品的同時，“還包含了允準他們改變作品的機會”⑤，以“二次使用”為代表的轉換性使用正是著作權法對未來作者改變作品的認可，是“合理使用理論所要保護的豐富社會精神財富的活動類型”⑥，以防止著作權人對他人使用作品進行過分的干預限制。正確適用轉換性使用將“推動創新與兼顧社會公平之間維持多元利益平衡和資源的合理配置。”⑦鑒于此，應當在合理使用制度中引入轉換性使用，一方面為作者提供生產性激勵，另一方面有效保障社會公眾對社會文化生活的參與權，并以此建構起我國的作品轉換性使用規則。

二、轉換性使用的邏輯重構

轉換性使用（transformative use）概念首次出現在Leval法官《論合理使用標準》一文中，但直至1994年“Campbell案”該規則才最終得以確立。美國聯邦最高法院在該案中指出，轉換性使用是在原作品中增加一些不同目的或特征的新內容，從而改變原作品。⑧轉換性使用概念的提出為解決“二次創作”的著作權爭議提供了解決方法，但轉換性使用概念本身的主觀性以及不可預測性，使得在適用轉換性使用時容易引發司法裁判的混亂。

（一）轉換性使用對使用程度的舍棄

國內已有不少法院在裁判中引入轉換性使用制度。例如王莘訴北京谷翔信息技術有限公司、谷歌公司著作權糾紛案中，法院認為被告提供的圖書檢索服務是對原告作品的“轉換性使用”。⑨在上海美術電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司等著作權權屬及侵權糾紛案中，法院認為被告的使用行為已經使得原告作品發生了功能上的轉換，被告的行為旨在說明電影的年代特征，并進一步將之視為“適當引用”中的“說明、評論問題”。⑩但上述裁判中，法院既未說明何為轉換性使用，也未指出轉換性使用的適用標準，或是直接說明使用屬于轉換性使用，或是通過“新的價值”“新的意義”來解釋轉換性使用，這使得轉換性使用更加神秘莫測，同時其適用的確定性和可預期性令人懷疑。

法律的核心功能在于其綱領性，也就是要保持法律的“前瞻性、預見性和引領性”。[11]但轉換性使用概念的模糊性與抽象性阻礙了相應規則的適用空間，法律所要求的前瞻性與可預見性在轉換性使用面前顯得捉襟見肘。社會公眾難以預測行為的可責罰性，為了避免卷入漫長的侵權訴訟程序中，只能選擇更少的創作或者不去創作，這實際上阻礙了文化的延續與創新。同時，過于主觀的轉換性使用標準容易帶來適用的廣泛性，這其實是對自由創作與私權保護的另一種破壞，因為“愈加泛濫的轉換性使用已經開始扼殺版權法所旨在培養的創造力。”[12]

有學者提出，如果作品的轉換性程度越高，就越有可能構成合理使用。[13]但筆者認為，轉換性程度的高低是對使用的質和量的判斷，何時達到轉換性程度高的要求需要結合個案具體分析。使用的比例并非轉換性使用的本質，因為“允許使用的程度將隨著使用目的和性質而變化”。[14]過分關注使用的比例只能落于窠臼，同時加重轉換性使用判斷的不確定性。合理的制度安排應當致力于實現權利人與使用人之間的利益平衡，即便是低程度的轉換，只要符合一定條件也仍有可能構成合理使用。尤其是在挪用藝術領域，即使改變的是原作品的一小部分，但只要展現出原作品未有的藝術價值，也可以主張合理使用，因為這一行為符合著作權法所旨在實現的增加社會知識總量的總體目的。

以是否具有以及具有多大程度的轉換作為轉換性使用的適用標準，將會陷入作品的循環比對。事實上由于知識產品的承繼性，所有的后來作品與在先作品都存在著某種微妙的關系，而在判斷這種關系時“接觸+實質性相似”原則已經提供了指引。因此，在轉換性使用的判斷上，應當舍棄轉換程度這一標準，畢竟“Campbell案”所闡明的轉換性使用并非一個嚴格的定義，而僅是一種廣泛的標準，以涵蓋大部分的使用行為。[15]對轉換性使用的理解必須契合著作權法的政策目的，在為知識生產活動提供經濟激勵的同時，保障使用的自由，實現著作權利益機制的動態平衡。因而，作品轉換性使用的判斷必須從制度本身出發，多因素考量使用行為，以便準確理解轉換性使用。

（二）恪守轉換性使用的“二元標準”

當前所涉及的轉換性使用主要包括兩種：內容轉換與目的轉換。前者主要是指在原作品中增加新的內容，或者改變原作品的內容。典型的內容轉換如滑稽模仿，借用在先作品的內容評論社會或其他事件等。但該類使用最大的問題是與演繹類使用交織不清。[16]目的轉換則是在保留原作品內容的情況下，出于其他目的使用原作品。使用目的越是不同對原作品的影響也就越小，例如“Google案”[17]中，谷歌公司提供的圖書搜索服務便屬于對原作品的目的轉換。

內容轉換與目的轉換之間，如何把握二者的關系，實屬難題。有觀點認為應由“內容轉換”向“目的轉換”轉移，更多考慮使用目的。內容轉換難以被認定為合理使用，原因在于，對作品內容的使用受到著作權人演繹權（尤其是改編權）的控制。若注重作品內容的轉換，往往會陷入改編與否的困境，“會模糊‘轉換性作品與‘演繹作品的界限”。[18]通過對作品使用目的的比較，則能夠較好地解決內容轉換所帶來的難題。由于二者的使用目的不同，新作品不會妨礙原作品的正常使用，對原作品的市場影響也就更小，就越有可能被視為合理使用。目的轉換極具拓展性，可適用于各種行為模式中，這大概就是目的轉換在合理使用判斷中更受歡迎的原因之一。[19]對于轉換性使用而言，由“內容轉換”轉向“目的轉換”，也可緩解轉換性使用與演繹類使用的緊張關系。

需注意的是，轉換性使用規則發軔于內容轉換領域，尤其是對原作品的戲仿創作，此后轉換性使用的范圍才不斷擴大，涵蓋了各種形式的戲仿、諷刺、挪用藝術、搜索引擎使用等。但內容轉換作為典型的轉換性使用方式之一，特別是在戲仿領域中尤為重要。作為文學創作方式之一的戲仿，其必須集中于原作品的某一方面，例如原作品的內容、主題等。[20]戲仿的特殊性使得使用人難以獲得著作權人的許可，畢竟批評總會讓人覺得不快[21]，即使獲得許可，也必將受到著作權人的挾制，最終失去戲仿的“真意”。如果僅因內容轉換與演繹性使用界限不明便將之歸于演繹權的控制范圍，將導致信息不對稱，因為著作權人有內在動機避免任何有關作品的負面消息出現，但這容易造成社會交易的浪費，因為除了作者外，沒有任何人從中受益。[22]雖然，由內容轉換與目的轉換的“二元標準”走向目的轉換的單一路徑將極大地減輕轉換性使用的判斷難度，但實際卻造成了作者與使用者的信息不對稱，阻礙了對已有作品的有效利用和新的作品產生。因此，對轉換性使用的全面理解要求恪守轉換的“二元標準”，注重內容的轉換與使用目的的改變，況且二者也不是可以完全切割開來的，其往往同時混合在同一行為中。

（三）轉換性使用是對模仿自由的回應

模仿自由是著作權的首要原則。信息技術的發展使得著作權專有權利呈現擴張之勢，越來越多的作品使用行為被納入著作權的控制范圍，動輒侵權的風險使得社會公眾或者潛在作者對知識產品望而生畏。著作權法在保護作品底層表達的同時也應允許社會公眾對作品的自由使用，知識產權“不應當成為社會公眾從事智力創造活動的障礙”。[23]知識產品的生產絕不是一個靜止的過程，它必須同時依賴于前人的智力成果和社會文化資源，因為所有的“智慧來自于過往”。[24]可以說，“版權創作中孤立的作者概念是不現實的”。[25]但如今，知識產權專有權的觸角已然侵入私權領域，破壞了私人權利行使的自由。模仿自由的實現與作品的創作休戚相關，創作往往開始于模仿。如果作為創作第一步的模仿停滯不前，必將影響整個創作生態鏈條，并最終阻礙社會文化產品的生產。作為一種政策工具的著作權法，不僅需關注對作者私人利益的保護，更應為了社會公共利益而對著作權專有權作出一定限制，以保留一個廣闊的公有領域供后來者自由使用。如果將公有領域比作是汪洋大海，那么知識產權就是汪洋大海上的孤島，知識產權最終也應回歸到公有領域這個大海之中。

轉換性使用雖是對已有作品的再次使用，但與一般的使用不同，轉換性使用是在原作品的基礎上增加新的觀點、新的理解或者新的內容，實現了原作品內容或者目的的改變。轉換性使用作為一種生產性使用，給公眾帶來了額外的社會效應，社會知識的總量和存量得以增加，社會文化繁榮發展目標得以實現。換言之，轉換性使用滿足了“其他社會成員對知識的分享需求”[26]，而這與著作權法的根本目的相一致。為了使創作得以持續發展，也有必要將轉換性使用納入合理使用范疇，以保障模仿自由得到充分實現。

轉換性使用的高度延展性加劇了使用的不確定性，但作為著作權限制與例外的合理使用制度同樣具有模糊性，以致難以被定義，但這并不能成為排除轉換性使用的理由;相反，一個靈活的標準可以“彌補立法構造中的技術性缺陷”。[27]產生于合理使用的轉換性使用機制，始終契合合理使用的制度目標。因而，對轉換性使用的理解必須深植于合理使用制度中，立足于著作權的設立目的系激勵創新與通過公共領域獲取資源之間的平衡，需謹慎判斷作品的轉換性使用。

三、市場論下的轉換性使用與改編性使用之辨

轉換性使用和改編性使用均涉及對在先作品表達的利用，尤其是在內容轉換下對作品的使用，就使得轉換性使用與改編性使用發生重疊。由此帶來的問題是，對他人作品內容的使用究竟屬于合理使用，還是侵權。基于此，有必要對改編權的性質作一梳理，并為二者劃定明確的界限。

（一）改編權的適用對象

2010年《著作權法》對改編權的界定主要從兩個方面進行，“改變作品”并“創作出具有獨創性的新作品”。[28]2014年《著作權法（修訂草案送審稿）》第13條第3款第8項對改編權采用列舉式規定，例如將文字作品制作成視聽作品。[29]但2020年新修訂的《著作權法》對改編權的定義卻未作修改，而是與2010年《著作權法》之規定保持了一致。對于改編權的含義，有學者提出疑問，改編要求的“獨創性”究竟指向的是作品改動本身，還是就改編后的演繹作品而言？[30]若“獨創性”指向的是“新作品”，則有語義重復之嫌，因為構成作品就必然符合獨創性要求。但是何為“改變作品”？

解決上述問題的首要前提是厘清改編權的本質。美國版權法上并未規定改編權，而是將之統稱為演繹權，是“版權所有人享有的允許他人在自己作品的基礎上創作新作品的權利”。[31]因此，在改編權這一權利項下有兩個作品——原作品和新作品，改編權所要控制的便是新作品對原作品的實質使用。對作品進行簡單的劃分，可分為思想與表達兩部分。思想與表達的區分是一個不斷抽象過濾的過程，何時達到思想與表達的臨界點需結合個案具體認定。但具體而言，作品的表達主要包括作品的外在形式，如美術作品的線條、色彩，音樂作品的譜子等，但特定情況下作品的人物關系、故事情節等也可構成作品的表達。[32]據此，當未經許可使用他人作品的表達，致使兩部作品構成實質性相似，而又無其他抗辯事由時，便構成著作權侵權。從作品利用方式來看，改編不同于復制行為，改編之所以成為著作權人的專有控制權，“是因為演繹行為本身即具有獨創性”[33]，而復制則是對作品內容的形式重現[34]，這一使用并未增加任何知識總量，而演繹作品若想獲得著作權“就必須具備某些在原始表達中所未見的表達”。[35]

改編的一個重要特征就是以原作品為基礎，因而改編作品與原作品存在某種特殊聯系，這種特殊性體現在兩個方面：其一，改編作品與原作品在表達層面構成一定程度的相似，因為改編作品必須依賴于原作品，不得脫離在先作品隨意發揮。其二，改編作品與原作品在表達層面需存在實質性的區別，這種區別就直接體現為改編者的獨創性表達。若改編作品中未見此種改變，那就僅能是一件復制品而非嚴格的改編作品，因為改編作品的保護僅及于未見于基礎表達的衍生性智力成果。而轉換性使用則不然，雖同是對作品的使用，但轉換性使用可改變原作品的內容、主題，且不受原作品的影響。例如胡戈借用“饅頭血案”諷刺電影《無極》，小說《風逝》對《飄》中黑人奴隸制度的批判。作為一種創作方式，轉換性使用通過批判、諷刺或說明，達到對隱藏于作品之下話語霸權的批判目的。[36]可以說，經由轉換性使用，完成了知識創造與知識獲取的平衡，有效解決了知識產品使用信息不對稱的問題，并使新作品進入一個嶄新的使用意境和使用環境，實現了完全不同的使用目的。故轉換性使用不同于改編使用。

（二）轉換性使用與改編權的博弈

雖則轉換性使用的目的不同于改編使用，但對原作品的使用卻具有相似性，因而對二者的區分至關重要。但鑒于轉換性使用標準的高度延展性，故可從市場影響角度理解改編使用與轉換性使用，并以此作為區分的關鍵應是較為可行的方法。

靈活適用轉換性使用的同時也需謹慎地劃定其行為邊界，“將法定權利行使所形成的著作權市場作為排除轉換性使用的邊界”[37]，以此保證著作權人所應獲得的經濟利益，同時也對未來作者施以了一定的注意義務，以避免對作品基礎市場和演繹作品潛在市場的影響。但這又帶來一個新的問題，作品潛在市場如何判斷？筆者認為，作品潛在市場的判斷需結合兩個要件。第一，時間要求，潛在市場的判斷不在于作品創作完成時或作品發表時的市場情況，而在于侵權行為發生時的市場因素。究其原因，技術的發展必然會帶來作品使用方式的不斷革新，例如錄音、錄像技術之于唱片產業。在作品創作完成或者發表時，作者完全可能無法預料新技術的出現，但不能因作者無法預料就將之排除在著作權人的控制之外，否則將導致權利的失衡，著作權人無法從新技術中獲取利益，甚至無法收回創作成本，將有礙知識創新。更大的危害是將阻隔版權市場，尤其是在“新使用有可能潛在吞沒版權市場的情況下”。[38]第二，替代性要件。作品的替代性是潛在市場判斷的核心，這一要件下需要考量新作品與原作品間是否存在替代關系，也即新作品“是否會篡奪原作品的市場”。[39]對此，“Campbell案”法官曾做了經典的論述，“這種審查的中心目的是檢驗……新作品僅僅是原作品的替代品……還是添加新的內容或其他目的”。[40]若新作品奪走了原作品的消費者，則新作品構成原作品的替代品。反之，若一方消費需求的增加，將促進另一方的消費需求，則新作品構成原作品的互補品。同時，演繹作品的潛在市場僅是著作權人通常情況下可能許可開發的市場，即“傳統的、合理的或可能被發展的市場”。[41]據此，判斷作品潛在市場需要考慮侵權發生時，新作品是否構成原作品的替代品，如果二者構成替代品，則新作品會擠占原作品的市場份額，損害原作品的市場價值，那此種使用便屬于侵權。

此外，在改編權中還存在作者精神利益的保護問題。著作權法賦予作者改編權等演繹權之目的遠不僅讓作者保有對演繹市場的控制權，更為重要的安排是對作者精神權利的保護。[42]尤其是內容轉換下對他人作品的使用，常涉及對作品內容的修改、增減，極大可能會破壞原作品表達的準確性與完整性，難以保障內容的“同一性”[43]，并損害在先作者的精神權利，甚至有損在先作者的聲譽。例如對他人作品的諷刺性模仿或者戲仿，其相當程度上會對原作品產生負面影響，并有降低作者聲譽之虞。但只要這種使用沒有超過批評或者諷刺的需要，就應當允許該種使用方式的存在。因為，尖銳的批評對作品市場造成的損害并非著作權法上的損害。[44]

市場影響語境下科學區分轉換性使用與改編權，將有效平衡著作權法的激勵功能與社會公眾的自由使用，且更為重要的是沒有將公眾自由使用的保護建立在對著作權人專有權利構成威脅的基礎之上。轉換性使用使得原作品與新作品在功能上構成互補，新作品便不會從原作品處奪走受眾，也就不會損害原作品的市場價值。從市場影響角度出發，它有助于人們理解和把握轉換性使用。

四、“三步檢驗法”下轉換性使用的具體應用場景

現有司法判決對轉換性使用的論證大多綜合采用“合理使用四要素”和“三步檢驗法”。最根本的原因在于最高人民法院曾明確表示，在特殊情形下，對作品使用行為的判斷需要考慮合理使用的四個要素，與此同時，如果對原作品的使用既不會對原作品著作權人的正常使用造成不利影響，也不會不合理地損害原作品著作權人的正當利益，則可以將之視為合理使用。[45]但是該意見所面臨的直接問題是找法難題。現有法律未對“合理使用四要素”作明確規定，但在案件的實際處理過程中，大多數法院也都直接將“合理使用四要素”作為裁判依據。發生這種錯誤認知的原因是沒有認識到轉換性使用與合理使用四要素的適用矛盾。正確適用轉換性使用必須根植于現有的法律制度之中，從已有的法律文本中尋找法律依據才能避免法律移植過程中的“水土不服”問題。

（一）轉換性使用與合理使用四要素的適用矛盾

《美國版權法》第107條詳細規定了合理使用的適用情形及判斷標準。具體而言，該法第107條第一部分是對合理使用的一般性規定，例如可以基于批評、評論、新聞報道等目的使用他人享有版權的作品。第二部分則提出了判斷合理使用的四個要素：第一，使用的目的與性質;第二，被使用作品的性質;第三，使用的數量和質量;第四，對被使用作品潛在市場價值的影響。《美國版權法》第107條雖列明了判斷合理使用的要素，但其僅是一份非詳盡的要素清單，特定情況下法院可在四要素之外，基于其他事由認定合理使用。此外，對于合理使用各要素的認識也有較大分歧。美國聯邦最高法院在“Harper案”中宣稱，“最后一個因素毫無疑問是合理使用最重要的因素”。[46]Leval法官提出應充分認識到“使用的目的與性質”在合理使用判斷中的重要性，因為它回答了二次使用的正當性。[47]波斯納大法官則認為，只有第三個因素是符合經濟學的，絕大多數作品對原作品的使用都是商業性的，而其中的大部分也都被認定為合理使用，第一個要素和第二個要素其實是空洞的，第四個要素則未能區分評論和搭便車的行為對作品潛在市場的破壞。[48]

轉換性使用最初產生于要素一“使用目的與性質”之中，此后經不斷發展，轉換性使用的適用場景也不斷擴大，并取代了要素四“對被使用作品潛在市場價值的影響”在合理使用早期的主導地位。[49]單就體系結構來看，轉換性使用僅為合理使用子要素之一，符合轉換性使用的行為并不一定構成合理使用，因為還需受到其他要素的制約。即使“使用的目的與性質”在四要素中具有突出地位，使用的目的越是不同，對原作品權利人的損害便越小，但也不能排除其他要素的適用空間。如果某一使用屬于轉換性使用，也僅能證明符合要素一“使用目的與性質”的要求，正確的方法應是繼續判斷行為是否滿足其他要素的要求。但司法實踐往往是通過合理使用四要素來說明轉換性使用，也就是說，構成轉換性使用必須符合合理使用四要素。可事實上二者并非完全一致，怎么能借由合理使用四要素來說明轉換性使用呢？更何況轉換性使用已經逐漸主導了合理使用的認定標準，即使未完全滿足合理使用四要素的要求，但只要屬于轉換性使用也大都被認定為合理使用。

（二）合理使用“雙層結構模型”下的轉換性使用

1.合理使用法定類型與轉換性使用的兼容難題

解決轉換性使用的適用難題，必須從合理使用制度著手，通過法律解釋將其納入合理使用之范疇。我國《著作權法》第24條對合理使用的具體情形作了列舉式規定，因此，在解釋時必須先從具體的合理使用類型出發，判斷能否將之認定為合理使用法定類型之一;若不能的，才應當考慮引入合理使用的一般原則——“三步檢驗法”。如此方能實現司法裁判的有跡可循，而不至于隨意擴大轉換性使用的適用范圍。

有學者提出可將“轉換性使用”解釋為“適當引用”中的“評論、說明問題”。[50]但“適當引用”的固有缺陷使其難以涵蓋所有的轉換性使用，也難以解決技術發展所帶來的新的使用問題。第一，“適當引用”對使用數量和質量的要求限制了轉換性使用的適用空間。現代視覺藝術家經常將他人作品全部復制，部分原因是對藝術意義上“新”概念或者任何真正穩定性的排斥。[51]因為在此情形下唯有對他人作品的使用才“得以分享來自不同知識個體的觀念和表達”[52]，進而尋找到支持或者反對的話語體系。在模仿創作中“背景就是一切”[53]，但更為重要和值得反問的問題是，除了使用原作品外，模仿者究竟創作了什么？除借用原作品的部分或全部內容外，模仿者還必須創作一些其他的東西，使讀者的注意力關注于模仿作品的獨特表達，而不再是對原有作品內容的簡單重復。由于模仿者對在先作品的使用目的不同于原作者，在先作品便不會因作品被復制而受到任何實質性影響，這就如同讀者不會因閱讀了圖書檢索中的內容而放棄購買書籍一樣。但“適當引用”對引用數量和質量的嚴格要求，使其難以涵蓋目的轉換下對作品的全部復制性使用要求。第二，“適當引用”的非實質性要求同樣阻礙了轉換性使用的適用。就挪用藝術而言，新作品的實質部分往往就是他人作品的內容，就像蒙娜麗莎被畫上了胡子，新畫的主要內容仍是蒙娜麗莎，可經由使用者的加工創作，“蒙娜麗莎”展現了一種獨特的幽默感，而正是建立在作品使用與被使用基礎上的著作權法，才“直接推動了人類社會參與性文化的建構。”[54]非實質性要件排除了挪用藝術的適用可能，但事實上，在藝術創作領域，以原作為基礎的挪用藝術正逐漸受到越來越多人的歡迎。

另外，轉換性使用與“個人使用”的功能也相互排斥。《著作權法》第24條規定的“個人使用”限于“為個人學習、研究、欣賞”。一方面，“個人使用”的主體必須是“個人”，但轉換性使用的主體并不僅限于單獨的“個人”，其使用的主體正呈現日益多元化發展趨勢，既可以是個人，也可能是法人或其他商業化的組織。另一方面，“個人使用”必須出于非商業性使用目的，可絕大多數轉換性使用都具有商業性。只是相較于非商業性的使用而言，商業目的的合理使用可能需要更為正當的理由，但轉換性使用并不絕對排斥商業性使用，因為從國外的經驗來看也有諸多商業性的轉換性使用被認定為合理使用。因此，無論在使用的主體，還是使用的目的上，都難以實現轉換性使用與我國《著作權法》上“個人使用”相互兼容，無法將轉換性使用納入“個人使用”之中。

2.“三步檢驗法”的適用條件

《伯爾尼公約》第9條第2款首次提出了對著作權專有權的限制，但是將該款稱之為“三步檢驗法”尚不準確。原因在于，該款對著作權的限制與例外僅限于“復制權”，尚未擴展至著作權的全部領域。真正將“三步檢驗法”確立為著作權限制與例外一般原則的是《TRIPs協定》。[55]在國內法層面，2010年《著作權法》實際上并未規定“三步檢驗法”，但當時學界廣泛認為我國已經確立了“三步檢驗法”，最主要的根據便是《著作權法實施條例》第21條。對該條文的理解需要注意以下幾個方面：

第一，從條文形式上看，《著作權法實施條例》僅規定了“三步檢驗法”的后兩步，同時必須限于“著作權法的有關規定”;第二，從法律效力位階上看，《著作權法》是法律，而《著作權法實施條例》為行政法規，作為行政法規的《著作權法實施條例》不能反作用于或者超越作為法律的《著作權法》，而只能是就上位法的內容作具體規定;第三，從適用順序上看，應當先行判斷使用行為是否屬于《著作權法》列舉的合理使用類型，若不屬于的，則應考慮使用行為是否與原作品著作權人的正常使用相沖突，以及是否會不合理地損害原作品著作權人的正當利益。據此，《著作權法實施條例》第21條規定的“三步檢驗法”只能作為《著作權法》合理使用制度判斷的次級規則，其顯然不能繞開《著作權法》第24條之規定而獲得優先適用。

3.合理使用中的轉換性使用

2020修訂的《著作權法》第24條第1款引入了“三步檢驗法”，并新增一項兜底條款——“法律、行政法規規定的其他情形”。這一制度安排使我國合理使用制度由之前的封閉立法模式轉變為開放立法模式，這看起來為合理使用的開放適用打開了一條口子，但事實上卻是進一步侵蝕了合理使用得以生存之空間。如今，即便是《著作權法》所列舉的12類合理使用的具體情形也需符合“三步檢驗法”的要求。可事實上，法定的具體合理使用情形本身已經符合了合理使用的條件，只要某一使用行為滿足具體的權利限制要求便可主張合理使用，而不應再次成為“三步檢驗法”的審查對象，否則將嚴重阻礙社會公眾對作品的接觸與使用。

此外，兜底條款的適用必須限于“法律、行政法規”的具體規定，而法律、行政法規尚未對轉換性使用予以明確規定，因而也就無法依據兜底條款獲得適用。筆者認為，為了疏解轉換性使用“無法可依”的尷尬境地，正如有學者所言的那樣，有必要構建合理使用的“雙層結構模型”。[56]該模型的第一層由法定的具體合理使用情形組成，只要某一行為符合具體要求，就不應再受到“三步檢驗法”的審查，因為這是一種法定豁免情形。[57]第二層由“三步檢驗法”組成，只有使用行為不屬于具體合理使用情形的，才需要考慮該使用是否會與原作品著作權人的正常使用相沖突，以及是否會不合理地損害原作品著作權人的正當利益，也即“特殊情形”下的使用行為是一種有限豁免情形。“三步檢驗法”中的“某些特殊情形”已經為“合理使用”應對新技術的發展預留了制度空間，真正發揮作用的是“后兩步”。因轉換性使用無法在第一層結構中獲得適用，故只能通過第二層結構中的“三步檢驗法”作為其適用依據，并根據“三步檢驗法”劃定轉換性使用的邊界。“不與原作品著作權人的正常使用相沖突”則對使用的目的作了限制，新作品的使用須不同于原作品，新作品離原作品越遠，對原作品正常使用所帶來的影響也就越小。“不會不合理地損害原作品著作權人的正當利益”則表明新作品不得構成原作品的替代品，替代品的出現會明顯地擠占原作品的市場份額，從而損害原作者的合法權益。據此，作品轉換性使用的適用標準包括使用目的和非替代性兩個要件，這也符合“三步檢驗法”的要求。合理使用“雙層結構模型”具體構造如表1所示：

表1 合理使用“雙層結構模型”的規范體系

第一層結構（內圈構造）第二層結構（外圈構造）

規范對象合理使用法定類型特殊情形

行為類型法定豁免有限豁免

檢驗標準具體權利限制條件“三步檢驗法”

（三）游戲直播轉換性使用的否定性評價

轉換性使用一個值得關注的經驗場景即是游戲直播領域。關于游戲直播的法律性質，學界形成了兩種比較突出的觀點。主張游戲直播構成合理使用的學者認為，游戲直播的使用目的不同于網絡游戲，前者是為展現玩家的游戲技巧，后者則以游戲付費為目的。觀看游戲直播還可以吸引潛在的游戲玩家進入游戲，以增加游戲的用戶量。因此，游戲直播產業不是網絡游戲的替代品，不會給游戲著作權人帶來損害，反而會增加權利人的利益。[58]認為游戲直播構成侵權的學者主要基于游戲直播對網絡游戲的市場損害性。[59]筆者認為，關于游戲直播轉換性使用的分析應在“三步檢驗法”的視角下進行，綜合考量使用目的以及非替代性要件具體展開。

第一，使用目的的判斷。游戲直播除展示玩家的游戲技巧外，還展現了游戲畫面以及主播的個人解說、評論，觀看游戲直播的原因有很多，既包括學習、欣賞游戲技巧，也包括對游戲或游戲主播的喜愛等。單就游戲直播畫面來看，主要內容仍是游戲畫面，主播的游戲技巧或者解說、評論僅占少部分，且隨著直播的不斷進行，游戲畫面的內容也不斷展開。即使二者的目的不同，網絡游戲以吸引玩家付費為目的，游戲直播則直接展示玩家或者主播的游戲技巧，游戲直播對游戲畫面的非同一性使用，使得游戲畫面在游戲直播中發生了目的轉換，但并不是所有含有目的轉換的使用都必然構成轉換性使用。誠然，使用目的在轉換性使用的判斷中具有重要作用，但其僅是轉換性使用判斷的充分非必要條件，構成轉換性使用，應當使受眾對作品的關注點在于新作品本身，而不是原作品的已有內容，概因如此才能祛除新作品對原作品的影響。此外，對使用目的的判斷也明顯具有困難，法官必須從被告的眾多行為中剝離出其真實的使用目的，以減少無關行為對最終使用目的的影響。對使用目的進行抽象考察，即使是同一行為也會得出不同的結論。就游戲直播而言，在較具體層面，二者使用目的不同，但如果從抽象意義的使用來看，網絡游戲直播與網絡游戲的目的卻具有一致性——為娛樂服務，只是前者通過“看”游戲實現，而后者則是通過“玩”游戲達到。以此而言，游戲直播與網絡游戲的使用目的并無不同。

第二，市場影響判斷。市場影響判斷的關鍵在于新作品與原作品間替代性的判斷。作品經濟價值的實現，大多數情況下需要考慮技術發展所帶來的技術紅利。在游戲產業發展的早期，并不具備游戲直播的技術條件，也就很難要求游戲開發商將游戲直播納入控制范圍。但如今游戲開發商已關注到游戲直播領域，并通過用戶許可協議等方式保留與游戲直播相關的權利。由于游戲直播畫面的主要內容仍是游戲畫面，這也導致在最終呈現形式上游戲直播與網絡游戲具有明顯的趨同性，均是連續的動態畫面，對游戲畫面的“沉浸式”體驗也可通過游戲直播獲得。因而游戲直播與網絡游戲在潛在目標受眾上存在相當程度的重合，具有實質性的競爭關系。游戲直播的對象往往是較為知名的網絡游戲，游戲本身已經粘附有數量可觀的游戲用戶，直播平臺直播游戲后，不僅可以獲取觀眾打賞，更為重要的是將游戲本身所粘附的游戲玩家轉化為平臺用戶，率先搶占市場份額，增加軟件的下載量，從而強化平臺粘性，并通過后期的用戶流量變現獲利。雖然有些用戶在觀看游戲直播后，對游戲產生興趣，也確實“增加了游戲的使用量”[60]，但這僅是少數用戶，不能因對游戲有推廣效果就可以否定著作權人的合法權益，否則將架空著作權人的傳播權能。游戲直播產業是在互聯網技術、粉絲經濟疊加效應下產生的新領域，這一產業的底層基礎是網絡游戲，離開了網絡游戲的游戲直播將無法產生如此巨大的影響力。網絡游戲和游戲直播共同推進了游戲直播產業的發展與繁榮，但就價值意義來看，網絡游戲更具有基礎性。因此，游戲直播應當屬于網絡游戲的替代品，允許游戲直播的自由使用將不當損害游戲著作權人的合法權益。

不可否認的是，游戲技巧在游戲直播中具有舉足輕重的地位，觀眾關注的也可能僅是游戲技巧，但是這一內容究竟在多大程度上取代了網絡游戲對游戲直播的作用？畢竟，網絡游戲為游戲直播提供了內容支撐，玩家的游戲技巧無論多么精妙絕倫，若沒有游戲畫面支撐，技巧便沒有了施展的空間。從這一角度看，游戲直播市場可以說是網絡游戲的衍生市場，是游戲著作權人潛在的、可能發展的市場。據此，筆者認為，未經許可的游戲直播應構成著作權侵權，游戲直播平臺不得主張轉換性使用抗辯。

五、結論

數字信息革命對著作權合理使用的沖擊使得著作權法不得不進行變革以適應信息技術的發展。著作權“作為一種法定權利，系主權國家公共選擇和公共政策的產物”[61]，其制度目標的實現也必然依賴于社會公共利益的實現。列舉式規定雖能增強法律的確定性以及穩定性，但難以應對新技術所帶來的挑戰。合理使用作為著作權法公共領域的重要機制，是著作權法范圍內公眾自由使用的重要制度空間，應當保持必要的開放性與靈活性，尤其是在技術快速發展的大環境下，肩負著調整著作權人、使用人與傳播者利益的重要作用。我國2020年修訂的《著作權法》雖在第24條第1款引入“三步檢驗法”，但將之作為包括具體權利限制在內的所有合理使用的限制條件，實際上進一步壓縮了合理使用的適用空間。事實上，只有在合理使用法定情形之外的使用才應當考慮是否滿足“三步檢驗法”的適用條件。因此有必要構建合理使用的“雙層結構模型”，并通過“三步檢驗法”解釋轉換性使用的合理性，這將有效解決轉換性使用的適用難題，同時以使用目的和非替代性作為轉換性使用的重要構成要件，以劃定轉換性使用的合理邊界，如此，方能最終實現社會公共利益和著作權私權的平衡，并為該制度在不同場景下的科學適用奠定重要的方法論基礎。

① 從立先：《網絡版權問題研究》，武漢：武漢大學出版社，2007年，第2頁。

② 李雨峰：《論著作權的憲法基礎》，《法商研究》2006年第4期。

③ 黃匯、劉家會：《網絡聚合平臺深層鏈接著作權侵權責任的合理配置》，《當代法學》2019年第4期。

④ ⑦ 張玉敏、李楊：《“個人使用”的著作權法定位及政策選擇》，《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2011年第1期。

⑤ [25][52][54]黃匯：《論版權、公共領域與文化多樣性的關系》，《知識產權》2010年第6期。

⑥ [47]Pierre N.Leval， “Toward a Fair Standard，” Harvard Law Review，vol.103，no.5（1990），p.1111.

⑧ [14][40][44][53]Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569-596（1994）.

⑨ 參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號《民事判決書》。

⑩ 參見上海知識產權法院（2015）滬知民終字第730號《民事判決書》。

[11]劉春田：《〈民法典〉與著作權法的修改》，《知識產權》2020第8期。

[12]Amy Adler， “Fair Use and the Future of Art，”New York University Law Review，vol.91，no.3（2016），p.626.

[13]王遷：《論認定“模仿諷刺作品”構成“合理使用”的法律規則——兼評〈一個饅頭引發的血案〉涉及的著作權問題》，《科技與法律》2006年第1期。

[15][49][51]Clark D Asay，Arielle Sloan and Dean Sobczak，“Is Transformative Use Eating theWorld？”Boston College Law Review，vol.61，no.3（2020），pp.920，956，961.

[16]張耕、林楠：《規范性路徑下作品的轉換性使用標準重構及本土化運用》，《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2019年第8期。

[17]Authors Guild v.Google，Inc.，804 F.3d 202（2d Cir.2015）.

[18]袁鋒：《論新技術環境下“轉換性使用”理論的發展》，《知識產權》2017年第8期。

[19][20][22][38]Jiarui Liu， “An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law，”Stanford Technology Law Review，vol.22，no.1（2019），pp.199，208，209，229.

[21]蘇力：《戲仿的法律保護和限制——從〈一個饅頭引發的血案〉切入》，《中國法學》2006年第3期。

[23]吳漢東：《知識產權的私權與人權屬性——以〈知識產權協議〉與〈世界人權公約〉為對象》，《法學研究》2003年第3期。

[24]卡拉·A.赫茜：《知識產權的興起：一個前途未卜的觀念》，金海軍譯，劉春田主編：《中國知識產權評論》第3卷，北京：商務印書館，2008年，第121頁。

[26]黃匯：《版權法上的公共領域研究》，北京：法律出版社，2014年，第133頁。

[27][57]李楊：《著作權合理使用制度的體系構造與司法互動》，《法學評論》2020年第4期。

[28]2010年《著作權法》第10條第1款第（14）項規定：“改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。”

[29]《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第13條第3款第8項規定：“改編權，即將作品改變成其他體裁和種類的新作品，或者將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品，以及對計算機程序進行增補、刪節，改變指令、語句順序或者其他變動的權利。”

[30]李楊：《改編權的保護范圍與侵權認定問題：一種二元解釋方法的適用性闡釋》，《比較法研究》2018年第1期。

[31]李明德：《美國知識產權法》（第二版），北京：法律出版社，2014年，第305頁。

[32]關于作品的故事情節、人物關系的獨創性判斷標準，參見上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五（知）終字第112號《民事判決書》。

[33]Pamela Samuelson，“The Quest for a Sound Conception of Copyrights Derivative Work Right，”Georgetown Law Journd，vol.101，no.6（2013），p.1505.轉引自李楊：《作品改編權保護的歷史之維》，《知識產權》2018年第6期。

[34]馮曉青、付繼存：《著作權法中的復制權研究》，《法學家》2011年第3期。

[35][48]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識產權法的經濟機構》（第二版），金海軍譯，北京：北京大學出版社，2016年，第134、138頁。

[36]熊文聰：《后現代主義視角下的著作權的正當性及其邊界——從個體權利到基于商談的共識》，《政治與法律》2010年第6期。

[37]熊琦：《著作權轉換性使用的本土法釋義》，《法學家》2019年第2期。

[39]張婉清、阮開欣：《二次創作的視頻是否構成合理使用？》，《中國知識產權報》2017年10月27日，第10版。

[41]Field v.Google Inc.， 412 F.Supp.2d 1106， 1122（D.Nev.2005）.

[42]黃匯：《非法演繹作品保護模式論考》，《法學論壇》2008年第1期。

[43]季衛東：《網絡化社會的戲仿與公平競爭——關于著作權制度設計的比較分析》，《中國法學》2006年第3期。

[45]參見最高人民法院《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條。

[46]Harper &Row Publishers.In.，v.National Enterprises，471 U.S.539（1985）.

[50]熊琦：《“用戶創造內容”與作品轉換性使用認定》，《法學評論》2017年第3期。

[55]《TRIPs協定》第13條規定：“全體成員均應將專有權的限制或例外局限于某些特殊情形，不與作品的正常利用相沖突，也不應不合理地損害權利人的正當利益。”