動態法源觀視角下的民法典適用銜接問題
——訪中國政法大學民商經濟法學院王雷副教授

本社記者 杜林

民法典編纂本身就是一個經由規則體系化重塑民法法源的過程，是一個從法律適用和學理體系建構的角度實現民法典再法典化、再體系化的過程。法典并不是體系化的終結，理清民法典適用銜接問題，是對民法典的再體系化，在民法典頒布前是一個前瞻問題，于民法典通過后成為當務之急，于民法典施行后對該問題的解決則迫不及待。

民法典適用銜接問題研究，主要聚焦民法典與原有民事基本法的關系、民法典與民商事特別法的適用關系、民法典與民商事司法解釋的適用關系、民法典頒行后民商事指導案例的調適、民法典的時間效力等。需要結合具體條文、立法變遷及編纂立法的特殊性，類型化討論民法典適用銜接問題，實現對民法典的再體系化、再科學化，發揮民法典的體系效益，展現動態法源觀。

針對這一問題，本社記者對王雷老師進行了專訪。

記者：請您談談民法典與民事基本法的適用銜接問題。

答：

民法典編纂是一個對現行民事單行法進行同步“立改廢”的過程，通過法典編纂實現高于單行法匯編的體系效益。編纂民法典實際上也是民事部門法的“統一再法典化、現代化”。“編纂”二字意味著編訂纂修，包含了對民事基本法的立改廢，而非原封不動地匯編收納。民法總則施行之后“暫不廢止民法通則”，而民法典通過后，民法總則等九部民事基本法同時廢止，其被民法典全覆蓋，實現“九法合一”。

例如，擔保法第二章至第六章依次規定保證、抵押、質押、留置、定金。其中，保證規則為民法典合同編保證合同章所取代，抵押、質押、留置為民法典物權編相關章節所取代，擔保法第六章定金規則被民法典合同編“違約責任”章所收納。值得注意的是，擔保法未進入民法典的條文，其效力如何？學界缺乏系統關注。

一方面，如果是立法者有意識地不保留，或者無法查清立法者是否有意識不保留但原條文的確不合理，則該條文應一并被廢止。如擔保法第五十八條和第七十三條關于抵押物、質物滅失時抵押權、質權消滅的規定。

另一方面，若立法者無意識地未處理，則另當別論。如擔保法第五十六條規定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權。”鑒于民法典未禁止劃撥的建設用地使用權抵押，擔保法該規定具有合理性，應該予以保留。1995年城市房地產管理法第五十條（對應于現行城市房地產管理法第五十一條）對此有所規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。”擔保法第五十六條隨著該法一并被廢止不會構成法律漏洞，只是使得該規則從民事基本法回到民事特別法，解釋論上不存在太大難題，但立法論上這種從特別規定到一般規定再回到特別規定的立法變遷，值得玩味。2020年11月9日公開征求意見的《最高人民法院關于適用擔保部分的解釋（征求意見稿）》第四十九條只是反復強調劃撥建設用地使用權抵押不影響抵押合同的效力，在抵押權人優先受償權實現順序上反倒不如城市房地產管理法第五十一條明確具體。《最高人民法院關于適用有關擔保制度的解釋》第五十條則一改征求意見稿第四十九條之不足，更具有可操作性。

記者：民法典各編之間的適用銜接需要注意哪些問題？

答

：民法典各分編之間也存在一般規定和特別規定的法律適用銜接問題，但要注意，在沒有特別規定時，是簡單補充適用一般規定？還是參照適用一般規定？這同樣屬于動態法源論的有機組成部分，是民法典內部適用銜接問題。根據民法典合同編通則第一章，在沒有特別規定時，身份關系協議對民法典合同編是“參照適用”，非典型合同對民法典合同編典型合同或者其他法律最相類似合同的規定也是“參照適用”，非因合同產生的債權債務關系對民法典合同編通則有關規定實際上仍是參照適用。

民法典總則編與各分編之間同樣存在一般規定和特別規定的法律適用關系。民法典總則編主要以雙方民事法律行為特別是合同行為為典型提煉一般規定，主要以財產法律行為為典型提煉一般規定，這就導致民法典總則編對合同行為之外的其他民事法律行為、對身份法律行為的法律適用存在一定的“非總則性”。在沒有特別規定時，對合同行為之外的其他民事法律行為、對身份法律行為適用民法典總則編時，要充分注意這些民事法律行為性質的特殊性，不要被合同中心主義或者財產法中心主義遮蔽。民法典對身份關系協議的法律適用方法沒有在婚姻家庭編和繼承編規定時，不能簡單補充適用總則編，民法典第四百六十四條第二款要求根據身份關系協議的性質參照適用合同編。民法典第一百五十三條民事法律行為無效制度在適用于公司決議無效糾紛時，也應該充分顧及決議行為的團體性、程序性和內外部法律關系區分性特點，避免用合同無效思維框定公司決議無效事由。

還要注意的是民法典法源制度存在因事而定適當“收”或者“放”的情形。如民法典物權法定中的“法”限于狹義的法律。要求合同辦理批準、登記手續方生效的“法”限于法律、行政法規。包含可致合同無效的效力性強制性規定的“法”限于法律、行政法規。國家機關、國家舉辦的事業單位對國有資產享有“依照法律和國務院的有關規定”處分的權利，宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理的法律和國家有關規定，這都是更廣義的“法”。在對民法典各編有關法源表述中的“法律”進行解釋時，不宜簡單做同類解釋，而要具體問題具體分析。

訪談人物簡介

王雷

，中國政法大學民商經濟法學院副教授、博士生導師，兼任中國法學會民法學研究會理事及副秘書長，中國法學會民法典編纂項目領導小組秘書處成員、物權法編課題組成員兼聯絡人，金磚國家法律論壇商法與合同法專業委員會成員。

記者：應當如何理解民法典與民事特別法之間的適用銜接？

答

：民法典并非民法法源的終結者，只是私法的基本法。整個民事領域僅僅一部民法典是不夠的，民法典難以一統天下、統攬全部民事法律規范。

特別民法主要包括商事特別法、知識產權特別法以及涉及特定群體或者其他特定領域的特別民法。有學者根據特別民法的功能不同，將特別民法劃分為補充型特別民法、政策型特別民法和行政型特別民法。我國民法典主要吸納覆蓋了九部民事基本法，其他的一些民事單行法依然還是在法典外部同步存在，如消費者權益保護法、食品安全法、產品質量法、勞動合同法、環境保護法、土地管理法、農村土地承包法、網絡安全法、知識產權法（如專利法、商標法、著作權法等）、商事特別法、涉外民事關系法律適用法等等。民法典第十一條也規定：“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定。”鑒于民事特別法與民法典之間還存在舊法與新法的關系，只有在民法典沒有否定或修改原有法律條文時，才能適用特別法優先于一般法的規則。

記者：對于民法典與知識產權特別法之間的適用銜接，您有哪些看法？

答：

專利法、商標法、著作權法、反不正當競爭法等法律和《集成電路布圖設計保護條例》《植物新品種保護條例》等行政法規，共同構成了我國知識產權特別法，這些特別法既規定作為民事權利的知識產權制度，也規定行政管理等內容。立法機關決定民法典中暫不宜設立知識產權編。我國知識產權立法仍采用民事特別法的立法方式，針對不同需求，實行單項立法，已有知識產權單行法律仍將繼續保留，通過知識產權單行法律健全知識產權相關制度。

民法典頒行后，作為民事特別法的知識產權法律法規仍將作為特別規定優先適用。當然，如果民法典有意識修改、補充或者否定了原單行特別法中的規定，則適用民法典中的新規定，此時不是特別法優先于一般法適用，而是民法典的新法優先于特別法的舊法適用。如民法典侵權責任編第一千一百八十五條增加規定故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償，這是民法典中知識產權規定的最大亮點。民法典將懲罰性賠償不限于侵犯商標專用權、著作權、專利權案件，而擴大適用范圍到各類知識產權保護案件。在廓清知識產權懲罰性賠償制度適用范圍問題上，民法典新的一般規定優先于知識產權單行法舊的特別規定。

值得注意的是，商標法第六十三條第一款對“惡意”侵犯商標專用權，情節嚴重的，規定懲罰性賠償，這顯然有別于民法典第一千一百八十五條中的“故意”要件，舊的特別法和新的一般法產生不一致。侵害商標專用權的懲罰性賠償責任究竟以惡意為主觀要件，還是以故意為主觀要件？鑒于民法典第一千一百八十五條有意識改變了原單行特別法對知識產權侵權懲罰性賠償的狹窄適用范圍，以加強知識產權保護、提高違法成本，侵害知識產權懲罰性賠償責任的構成要件應該以民法典第一千一百八十五條為準，侵權人故意就符合懲罰性賠償的主觀要件要求。

記者：請您談談民法典與商事特別法之間的適用銜接問題。

答：

民商關系若即若離。民法典之外還存在大量商事特別法。民法典編纂過程中，通過混合性規范等立法技術妥當協調民商關系、落實民商合一的立法體例是立法論上的創舉。如果就同一事項，民法典編纂時有意修正完善、補充發展商事特別法有關條款的，應當適用民法典的新規定。

我國采取民商合一的立法體例，通常說的民法包括商法在內。我國民法典典型合同制度總體是民商合一的立法體例，既包括融資租賃合同、保理合同、技術合同、倉儲合同、行紀合同、中介合同等典型的商事合同；也包括贈與合同、客運合同、保管合同、委托合同等典型的民事合同；還包括一些既可以作為民事合同又可以作為商事合同的合同類型，如買賣合同、保證合同等。我國民法典一體調整民事關系和商事關系。商法適用民法的一般規定，但民法之外又存在針對商事法律關系的商事特別法。民法典頒行后，民法典與商事特別法的規定不一致的，根據特別規定優于一般規定的規則，原則上應當適用商事特別法的規定，比如公司法、證券法、票據法中有關民法債權轉讓制度的特別規定。

在商事法律糾紛中，要優先適用商事特別法，商事特別法沒有規定的，則補充適用民法的一般規定。例如，公司擔任保證人，認定保證合同效力時，要優先適用公司法第十六條、民法典合同編無權代表合同等規定，補充適用民法典合同編保證一章的規定。學理上，有學者反對民事一般法對調整商事關系的漏洞補充功能。

我認為不能簡單重復特別法優于一般法的所謂共識。當沒有商事特別法或者商事習慣法，而簡單補充適用民法的一般規定又有悖于商事交易的本質時，宜結合商事交易的特殊性對民法的一般規定做參照適用而非補充適用。如此，民事一般法既能兜住商事關系法律適用的“底”，有效填補商法漏洞，又能具體問題具體分析，顧及商事關系的特色。例如，隱名投資中名義股東行使股權，夫妻共有股權登記在一方名下，該名義股東行使股權，此時應該遵循商事外觀主義原則，而不能簡單補充適用民法善意取得或者夫妻共同財產制的一般規定。民法典第六十五條也規定：“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人。”又如，最高人民法院2016年9月19日發布指導案例67 號“湯長龍訴周士海股權轉讓糾紛案”認為，有限責任公司的股權分期支付轉讓款中發生股權受讓人延遲或者拒付等違約情形，股權轉讓人要求解除雙方簽訂的股權轉讓合同的，不適用合同法關于分期付款買賣中出賣人合同解除權的規定。

記者：關于民法典與民商事司法解釋的適用銜接，您有哪些看法?

答：

首先是民法典與過往民商事司法解釋的適用銜接。民法典的實施，不意味著過往民商事司法解釋亡。第一，依據民法典之前的九部民事基本法制定的相關司法解釋，只要原司法解釋與民法典不沖突，或者實質上構成對民法典內容細化的，仍可適用。第二，原司法解釋中與民法典沖突的條文應予廢止，不再適用。第三，原司法解釋中相關規定與民法典規定不一致，或者存在抽象、不周延等不完善情形，民法典已經予以調整完善的，均應適用民法典的規定。第四，司法解釋中已經修改限縮了過往民事基本法規定中的缺漏，雖然民法典沿用民事基本法規定中的缺漏、未作有意識改善，但相關司法解釋仍然應當優先適用。

其次是后民法典時代民商事司法解釋的生成機制問題。為對標民法典，最高人民法院已經完成對司法解釋及相關規范性文件全面清理工作，修改制定了第一批與民法典配套的司法解釋和規范性文件。之后，民商事司法解釋和規范性文件全面大規模清理或者修改制定將成為例外。未來的民商事司法解釋將更加注重以法律適用為導向，對司法裁判中重大疑難問題進行解釋。還要完善司法解釋的生成機制，建立相應的科學、專門工作機制。第一，法官在審理案件過程中匯總法律適用難題并層報最高人民法院，由最高人民法院相關部門匯總，充分討論、時機合適時再有針對性地制定相關司法解釋。第二，可以充分有效發揮最高人民法院與全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會之間的備案審查工作聯系機制、備案審查銜接聯動機制的作用。第三，建議每年全國法院民商事審判工作會議常態化討論民法典適用難題，通過會議紀要等形式集中解決民法典與民商事司法解釋之外其他民法法源的適用銜接問題，最終總結上升為司法解釋。

記者：請您談談民法典頒行后既有民商事指導案例的調適問題。

答：

我國指導案例是類案指導的釋法機制，不是造法機制，不同于英美法系的判例制度。我國指導案例具有應當參照適用和作為類似案件裁判理由的效力，可以在靜止法律和進步社會之間發揮調適作用。民法典頒行后仍需與時俱進、不斷發展，民商事指導案例的作用空間會越來越大。

根據指導案例中法律適用的類型特點，可以將指導案例劃分為直接適用型指導案例、解釋型指導案例和漏洞填補型指導案例，80%的指導案例都是解釋型指導案例，漏洞填補型指導案例基本都是民商事案件。

第一，有些漏洞填補型指導案例所總結的裁判經驗已經上升發展為立法。

第二，有些漏洞填補型指導案例所總結的裁判經驗雖未上升為立法，而是仍作為法律的例外情形存在。在民法典施行后，仍可參照該類指導案例彌補法律漏洞。以指導案例53 號“福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案”為例，該案例裁判要點指出特許經營權的收益權可以作為應收賬款質押，但特許經營權的收益權依其性質不宜折價、拍賣或變賣，出質債權的債務人將收益權的應收賬款優先支付質權人，以實現質權的優先受償權。這就變通了物權法和民法典物權編有關質權的實現方式，構成例外情形，民法典施行后，該指導案例仍可被參照。

第三，在現行法存在一定原則性、模糊性和疏漏性的前提下，指導案例實質上起到了彌補作用和準法源功能。在民法典頒行后，過往發布的彌補法律漏洞式指導案例若與民法典存在矛盾沖突，則有調適乃至清理的必要。《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》第12 條指出：“指導性案例有下列情形之一的，不再具有指導作用：（一）與新的法律、行政法規或者司法解釋相沖突的；（二）為新的指導性案例所取代的。”

記者：請您談談民法典的時間效力與溯及力問題。

答：

民法典以無溯及力為原則，以有溯及力為例外。對于民法典施行前已經終審的案件，再審時也不宜適用民法典，這就是既判力優于溯及力規則。民法典原則上不溯及既往，只能適用于施行后發生的民事法律事實。對于施行前發生的民事法律事實，若發生時的法律有規定，但內容不具體、不明確的，而民法典對此有明確且詳細的規定，人民法院可以在判決書的說理部分將民法典規定的內容作為解釋當時法律規定的參考。如果當時的法律對此沒有規定而民法典有規定的，可以適用民法典的規定。如果民事法律行為或者后果延續至民法典施行后，適用民法典的規定，這是針對繼續性法律關系的特殊溯及力規則。

立法法第九十三條確立了有利溯及規則。民法典中為了更好地保護民事主體的權利和利益而作的特別規定，有溯及力。其識別標準為：該規定能夠更好地貫徹民法平等保護、私權保障、自由尊嚴之維護，能夠更好地維護社會和經濟秩序，能夠更好地弘揚社會主義核心價值觀，這也是使民法典產生溯及力的足夠充分且正當的理由。

*采訪手記*

作為一位80 后青年學者，王雷老師是副教授、博士生導師，是法學界的青年才俊、一名優秀的法律人。

在通往煉成優秀法律人的路上，沒有什么捷徑可言，都需要持之以恒的努力。任何真實榮耀背后，都有你想象不到的努力與汗水。王雷老師作為科班出身的民法學者，師從中國人民大學王軼教授，從學生時期到教學時期，一直保持踏實勤奮、溫和謙遜的優秀品格，在民法學這個領域孜孜以求。可以說，一打開民法這本“社會生活的百科全書”，踏進民法殿堂，他就沉浸于其博大精深又經世致用的知識體系中了，對民法的熱愛始終沒有消減。

王雷老師在教學的同時，兼任中國法學會民法學研究會副秘書長，因此從2014年民法典編纂工作開始啟動就參與相關編纂工作，擔任中國法學會民法典編纂項目領導小組秘書處成員，是民法典編纂過程的親歷者、參與者，在這一過程付出了大量心血和汗水。

難能可貴的是，在民法典實施后，王雷老師還在持續不斷地研究其相關法律問題，這篇民法典適用銜接問題的訪談只是他的成果之一。他強調，民法典并不是民法體系化的終點，反倒是民法和民法學再體系化的起點。新起點上再出發，我們期待他有更多更好的研究成果展現出來，在民法這條大道上堅定篤行，越走越寬廣，越走越優秀。