論人工智能創造物的可專利性

摘要：人工智能創造物的應用已逐步出現，隨著人工智能的發展，其創造物的專利保護問題也亟待解決。從理論角度，相關的專利理論能夠為其提供正當性。從現行的法律制度出發，符合我國專利保護的客體正面要求，其核心程序的算法不會受《中華人民共和國專利法》第二十五條規定排除的“智力活動的規則和方法”所限制。人工智能創造物的出現導致現行專利法審查標準失靈，新穎性方面會導致在先技術范圍的擴大以及“圈地運動”的出現;創造性方面對本領域技術人員的水平提出更高的標準，并會影響其判斷;實用性方面則考慮到人工智能創造物的不可預測性，需要進行前置性的篩選。

關鍵詞：人工智能創造物;算法程序;新穎性;創造性;實用性

中圖分類號：TP18;D923.42文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）18-0099-03

一、人工智能創造物的定義

早在1956年就已誕生“人工智能”這一新興學科，但是最先將人工智能帶入大眾視野，并引起普遍關注的是2016年人工智能機器人AlphaGo與人類頂尖圍棋高手的兩次對決，人工智能AlphaGo機器人完勝。這不僅在網絡上持續熱搜，更是給各個領域帶來了極大的沖擊，引起了各方面學者的思考討論。未來人工智能能否持續健康發展，與現行法律制度之間的碰撞、融合等都對法學領域學者提出新的挑戰。目前，涉及人工智能的相關問題，如法律主體資格、侵權責任承擔、隱私倫理保護等一系列問題都得到了持續關注，但是在知識產權尤其是專利保護方面的研究還較少。同時，隨著人工智能的發展，其生成的技術方案的專利保護問題也急需解決。在此背景下，對人工智能生成物進行必要的法律規制，促進其良性發展，確保其符合國家發展戰略中對發展人工智能技術的規劃定位。

關于人工智能的定義，目前還未形成統一的認識，但人工智能已經快速發展成為一門學科，其目標是要探索和理解人類智慧的奧秘，并盡可能地將人類智慧在機器上實現出來，從而創造具有一定智能水平的人工智能機器，幫助人類解決各種各樣的問題[1]。而人工智能在人類極少干預的情況下自主生成的成果在學界也沒有確切的定義，筆者稱之為人工智能創造物是考慮到只有人工智能生成的創造性成果才值得專利法的保護。人工智能創造物，簡單地來講，就是人工智能在人類沒有干預或者極少干預下自主完成的發明創造。目前理論界對此有著不同的定義，有一部分學者將其定義為人工智能生成物，包括人工智能作為人類輔助者的角色所生成的技術成果以及在人類介入較少甚至不介入的情況下完成的技術成果[2]。

二、人工智能創造物作為專利法保護客體的正當性

雖然人工智能創造物的應用日趨普遍，但是綜合現實條件下的法律體系以及社會經濟背景，人工智能創造物是否能成為我國專利法保護的客體呢？要想成為專利法保護的客體，首先要滿足專利法對客體范圍的要求，其次要符合專利“三性”①的判斷標準。對于專利客體范圍，縱觀各國立法基本上都從正反兩個方面去明確：一是正面明確哪些是可專利主題，如美國和日本;二是設立專利排除領域，典型的是歐洲國家。《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第二條明確了可專利主題，對發明、實用新型及外觀設計進行了明確的定義，正面限定了其范圍;第二十五條規定了專利排除領域，列舉了不授予專利權的6項，從反面排除了哪些項目不能得到專利法的保護。其中，能夠對人工智能創造物受到專利法保護起到限制作用的是第二十五條第二款，即需要判斷人工智能創造物是否屬于智力活動的規則和方法。下面從計算機算法程序本身具有可專利性和“計算機+算法程序”整體具有可專利性兩方面進行論證。

人工智能的核心是由一系列事先編碼好的計算機算法程序組成的。算法程序的基礎是數學，傳統觀念認為程序算法是數學算法，而數學算法最主要的表象在于運用各種數學公式解決問題，加之數學公式是自然存在的規律，歸屬于自然法則和抽象概念，自然法則和抽象概念是不可專利的客體，所以程序算法是不可專利的客體。

這樣的邏輯推理看起來好像很正確，實際上有著致命的缺陷，那就是沒有對推理過程的各個環節進行驗證。首先，程序算法包括數學算法和非數學算法以及數學與非數學算法的結合運用。程序算法不能單純地用數學公式代替，就如藥品本身是一種化學物質，其結構和相互之間的反應可以用化學方程式來表達，但是仍然要給予其專利保護而不是版權法保護;其次，數學的描述功能也不僅僅是描述自然法則和抽象概念，還可以描述方法步驟或者組成部分。所以說，單純地認為程序算法就是自然法則和抽象概念，進而以偏概全地將所有的程序算法排除在專利法保護范圍內是不合理的，其中不屬于自然法則和抽象概念的部分是可以受到專利法保護的。

在不考慮計算機算法程序本身具有可專利性的情況下，從整體論的角度出發，我們仍然可以得出“計算機+算法程序”是具有可專利性的。計算機作為一種機器屬于專利法保護的客體，其與算法程序的結合“計算機+算法程序”使計算機具備特定的功能同樣屬于專利法保護的客體。依據“新穎點規則”②持反對觀點以及為尋求專利法保護作出變通策略“物質狀態改變”審查思路都有著其各自的缺陷。首先，新穎點規則認為“計算機+算法程序”中唯一具有新穎性的是其核心算法程序，其他部分并沒有改變，而算法程序屬于抽象思想，因此不具有可專利性。但是一項技術方案是否具有可專利性，其審查思路首先是專利客體的審查，其次才是專利“三性”的審查。也就是說，即使一項技術方案與在先技術一模一樣，這并不會妨礙它成為專利法的客體，對它的排除要等到“三性”審查的階段。同理，如果依據新穎點規則，那么有些組合發明就會被排除在專利法保護范圍之外。其次，考察專利保護客體從物理產品擴展到方法的發展歷程，就可發現從具體產品到抽象方法的擴張采取的是“物質狀態改變”的審查思路[3]。算法程序在計算機的運行中，改變了相關部件的電子、電磁等的物理狀態，那么問題是只要是計算機運行，其相關部件的物理狀態都會改變，若利用計算機的存儲和可讀功能，展示文本和播放音樂，其“文本+計算機”的組合也具有可專利性。因此，如此細化考慮不如從整體論的角度出發，最終是否可以得到專利法保護要按照專利法客體審查到專利“三性”審查的審查順序。

綜上所述，無論是從計算機算法程序本身還是從“計算機+算法程序”整體兩個角度來看，人工智能的核心計算機算法程序都是是符合專利保護客體的要求的，因此人工智能創造物并不會受到專利法第二十五條規定排除的“智力活動的規則和方法”所限制。

三、人工智能創造物專利的審查標準

人工智能創造物要想得到專利法的保護，除了沒有被排除在專利法保護客體的范圍之外，還必須滿足專利審查標準的要求，即新穎性、創造性和實用性。人工智能創造物基于其自身的特殊的運行機制，其遠超普通人的數據搜索、整合能力會導致現有的專利審查標準失靈。

在審查新穎性方面，現有的審查方式是將技術方案同現有技術進行比較，但基于人工智能的特殊性，其在生成技術方案的過程中，對于所需要的數據存儲提取來源于其強大的數據庫，再經過對數據的復雜運算處理提煉，其對現有技術的全面檢索遠超于專利審查的普通搜索[4]。與此同時，人工智能的超強文本替換與數據挖掘功能，也給予了其最大限度規避現有技術以符合專利授權要求的能力，這無疑進一步加劇了人工智能生成技術方案新穎性判斷的難度[5]。此外，在對人工智能創造物新穎性的審查過程中，還需對人工智能創造物的算法程序進行額外的審查判斷，對人工智能創造物基本算法程序結構進行修改和數據替換而生成不同的技術方案，應當審查其前后是否有本質的改變，如果沒有，即使生成的方案與之前的不同也不能認定其具有新穎性[6]。還需要注意的就是在同一領域人工智能創造物依靠其強大的數據庫和數據處理能力在滿足新穎性的同時，也相應地會成為在先技術。如果生成的數量、范圍種類繁多，會大大破壞本領域之后生成的人工智能創造物的新穎性;在商業領域，由于經濟利益的驅使，很可能會導致一場關于申請人工智能創造物專利的“圈地運動”，為擠壓競爭對手的專利空間而惡意生成本領域相關專利。結合上述問題，對于人工智能創造物是否屬于現有技術的審查，最好的方式就是引入專門利用人工智能技術去審查人工智能創造物的系統，建立屬于現有技術的數據庫，提高針對人工智能創造物新穎性的審查標準，提交人工智能核心算法結構和相關數據的權利要求書，避免“圈地運動”的出現。但需要特別注意的是，該系統只針對人工智能而言，對于普通的發明創造要謹慎使用，避免過度地提高新穎性的審查門檻。同時在新穎性審查方面一定要謹慎對待，需結合其他標準給予專利保護。

在創造性審查方面，我國《專利法》第二十二條規定：與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。一般來說，專利審查人員判斷申請專利是否具有創造性所使用的方法是三步法：首先確定最接近的現有技術的范圍;其次確定其顯著區別于其他發明的特征和實際解決的問題;最后判斷該申請專利的顯而易見性。人工智能創造物的創造性審查對現有三步法的影響體現在對現有技術、本領域技術人員、非顯而易見性的判斷上。最基礎的第一步，即確定現有技術的范圍十分重要，其影響著一項發明在該領域內是否顯而易見[7]。人工智能創造物對現有技術的影響主要是擴大現有技術的范圍，因其自身的低成本，速度快，可以大量地生成技術方案，這些技術方案一旦進入相關的專業領域則會成為在先技術從而使現有技術的范圍急劇擴大。第二步，目前我國主要以發明所屬領域的一般技術人員為標準來判斷是否具有創造性，根據《專利審查指南》的規定，著重突出了所屬領域一般技術人員的基本特征是“具有現有技術知識和常規實驗能力以及不具有創造能力”，但是由于人工智能的特性，所屬領域一般技術人員的自身的知識儲備水平遠遠達不到審查有強大的數據庫支持的人工智能創造物的標準，對于本領域在先技術的范圍和內容也無法做到窮盡，這樣不相匹配的審查會導致創造性的審查門檻對于人工智能創造物來說可有可無。第三步，對人工智能創造物是否具有創造性的最終論斷是其是否具有顯而易見性。根據《專利審查指南》的相關規定，專利審查人員從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。但是因為人工智能創造物高效便捷可復制的特性，即使沒有授予專利權，但是落入公共領域技術變相地擴大了“現有技術”的范圍，同時對本領域技術人員的審查能力提出了更高的要求。人工智能系統輔助本領域技術人員可以實現審查手段的多樣化，未來技術方案的顯而易見性判定會越來越容易。針對以上人工智能對創造性審查標準的影響，目前最有效的措施就是提升所屬領域一般人員的審查水平，建立針對人工智能的專項審查制度，由在人工智能領域從事多年技術工作具備豐富經驗的人員擔任本領域技術人員，結合引入的人工智能審查系統，從技術方案整體出發，綜合考量人工智能技術領域水平發展，結合其他審查標準，賦予其專利保護。

一項發明創造是否具有社會經濟價值就在于其是否滿足實用性標準，這也是推動專利制度發展的一個重要因素。一項技術方案能夠被制造或者使用并產生積極效果，是專利法審查其是否具有實用性的標準。人工智能基于其所具備的強大的數據搜索整合能力，可以通過不同的算法程序輸出最佳的技術方案。但是在實用性方面，這些技術方案并不一定都能夠被制造和使用，而且由于某些人工智能創造物具有一定的超前性，其所產生的效果是積極的還是消極的也無法預知。因此，在實用性審查標準方面，對于人工智能創造物的審查應該注意幾個方面：第一，是否能夠被現階段的實踐所驗證。對于不屬于現階段的技術，無法被驗證或者將來能夠被驗證都應當排除在實用性標準之外，因為其產生的后果是不可控的。同時應當注意規制其不能受到專利法保護而進入公有領域后所產生的影響。第二，是否違背科學原理和已知的規律。有違科學原理和自然規律的技術方案也因為其條件的理想化，無法轉化為現實的生產力而被排除在實用性以外。第三，是否有可能危害到國家社會人民的利益。一項技術方案即使有可預見的巨大經濟價值，但是會或者可能會對人類利益有損害的，都不能通過實用性標準審查。因此，通過前置的一定標準的篩選，再考慮其是否具有實用性，從而更加精準地獲得實用性技術方案，提高效率。

結語

隨著技術的進步，人工智能創造物得到越來越多的應用，遺傳編程、人工神經網絡以及機器人的出現無不意味著將人工智能創造物納入專利法保護范圍已經是現實所需。發明創造是事實行為，與其形成過程并無聯系，從傳統保護路徑出發，人工智能創造物符合專利保護客體的要求，其依托的核心算法程序并沒有被排除在專利保護客體范圍之外。人工智能創造物的出現對現有的專利審查標準造成沖擊，從新穎性、創造性、實用性出發分析其問題所在，提出相關的建議，以期能夠早日利用好人工智能這把“雙刃劍”。

注釋：

①專利三性是指：新穎性、創造性、實用性。根據《中華人民共和國專利法》（2008修正）第二十二條授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。

②將發明分割為幾個要素，然后將這些要素逐一與在先技術相對比，僅僅關注其中具有新穎性的要素，最后根據該要素來決定發明方案是否為專利法上的保護客體。

參考文獻：

[1] 鐘義信.人工智能：“熱鬧”背后的“門道”[J].科技導報，2016（7）.

[2] 劉瑛，何丹曦.論人工智能生成物的可專利性[J].科技與法律，2019（4）.

[3] 劉友華，魏遠山.人工智能生成技術方案的可專利性及權利歸屬[J].湘潭大學學報（哲學社會科學版），2019（4）.

[4] 劉強，周奕澄.人工智能發明專利審查標準研究[J].凈月學刊，2018（3）.

[5] 劉鑫.人工智能生成技術方案的專利法規制——理論爭議、實踐難題與法律對策[J].法律科學（西北政法大學學報），2019（5）.

[6] Erica Fraser.Computers as Inventors-Legal and Policy Implications of Artificial Intelligence on Patent Law[J].A Journal of Law，Technology and Society，2016（3）.

[7] 劉強，尚國鵬.人工智能生成發明與專利創造性標準問題研究[J].福建江夏學院學報，2019（3）.

作者簡介：查正權（1994—），男，漢族，安徽安慶人，單位為合肥工業大學，研究方向為知識產權。

（責任編輯：易衡）