論《民法典》視域下抵押船舶轉讓規則之修改

摘要：我國現行抵押船舶轉讓規則由兩部分構成，對于符合《海商法》第三條定義的船舶，適用《海商法》第十七條，否則適用民法抵押物轉讓規則。《海商法》第十七條采用“抵押權人同意”立法模式，嚴格限制抵押人處分標的物的行為。但是，該規定不僅存在諸多缺陷且與國際通行做法不一致?！睹穹ǖ洹穼嵤┖?，《海商法》抵押船舶轉讓規則與《民法典》抵押物轉讓規則產生嚴重沖突。結合《海商法》《民法典》及物權法法理，考慮到《海商法》修改實際情況，應當在《民法典》第四百零六條基礎上修改《海商法》第十七條，提出以下修改建議：（一）采用自由轉讓立法模式;（二）當事人特別約定登記;（三）舉證責任倒置;（四）明確通知效力。

關鍵詞：抵押船舶轉讓規則;海商法;民法典

中圖分類號：D923.2文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）17-0058-04

一、問題的提出

抵押船舶轉讓問題，事實上是對被抵押船舶的處分問題。其涉及抵押船舶的登記、救濟、權利消滅等多方面因素，隨著船舶市場的發展，這一問題應當引起重視[1]。現行抵押船舶轉讓規則由兩部分構成，對于符合《海商法》第三條定義的船舶，適用《海商法》第十七條之規定，對于《海商法》第三條定義之外的船舶，適用民法有關規定①。《海商法》第十七條規定：“船舶抵押權設定后，未經抵押權人同意，抵押人不得將被抵押船舶轉讓給他人。”該條采用“抵押權人同意”立法模式，嚴格限制抵押人處分標的船舶的行為。但是，《海商法》第十七條不僅存在條文規定不清等立法技術問題，在法理也上存在嚴重缺陷，由于《民法典》對抵押物轉讓規則作了重大制度修改，使得《海商法》第十七條的缺陷在《民法典》生效之后更加暴露無疑。

抵押船舶轉讓規則是民法抵押物轉讓規則特別法的應用。《海商法》制定時，《民法通則》未對抵押物的轉讓問題做出規定，對抵押物轉讓問題做出規定的是《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）?！睹裢ㄒ庖姟凡捎谩暗盅喝送狻钡牧⒎Ｊ?，其第一百一十五條第一款規定“非經債權人同意的轉讓行為無效”。從立法例上看，抵押船舶轉讓規則與《民通意見》基本一致。但是長久以來我國民法對抵押物轉讓問題一直無法形成穩定的、一致的認識?！睹裢ㄒ庖姟分?，《擔保法》采用了“通知生效”立法模式，規定“未通知抵押權人的抵押物轉讓行為無效”，《物權法》重新采用了“抵押權人同意”立法模式，《民法典》則采用了“自由轉讓+特別約定”立法模式②。立法如此反復的背后，顯現出立法者對這一問題認識的模糊。因此，對我國民法抵押物轉讓規則規定能否直接移植到《海商法》的問題應當持謹慎態度。

對于抵押船舶轉讓規則，國際立法例也早有規定。例如，美國采用“自由轉讓”模式，根據《美國法典注釋》第三萬一千三百二十五條（f）（1）（2）規定“抵押人轉讓船舶應當向抵押權人發出通知，未按規定發出通知，不影響船舶所有權的轉讓，抵押權人的權益不受抵押船舶轉讓行為的影響”，英國《船舶注冊法》規定“抵押人轉讓抵押船舶的行為不影響抵押權人的權益”，我國臺灣地區民法亦有類似的規定。這些立法例表明，在抵押關系存續期間，抵押權人的權益不會受到抵押人轉讓抵押船舶的影響，抵押人轉讓抵押船舶的行為亦不受抵押權人的限制。

《海商法》是具有國際性的特別民法，在我國航運業高速發展并且已經進入國際市場競爭時，應當為其保駕護航并與國際通行做法保持基本協調。在修改《海商法》的過程中應當認真審視第十七條這種存在嚴重法理問題的缺陷，因為其與國際通行做法不一致，且涉及交易公正及安全的重要規則。《民法典》生效后，有必要在《民法典》視角下剖析抵押船舶轉讓規則，選擇科學的修改路徑并提出切實可行的修改方案。

二、《民法典》視域下《海商法》抵押船舶轉讓規則之缺陷

（一）《海商法》第十七條的缺陷

1.《海商法》第十七條立法技術上的瑕疵

《海商法》第十七條采用“抵押權人同意”立法模式，但沒有明確未經抵押權人同意的船舶轉讓行為效力如何。這不僅引起了學者之間觀點上的分歧，同時也給司法實踐帶來了障礙[2]。其中，主要矛盾在于《海商法》第十七條是否屬于效力性、強制性規定以及違反該規定是否會造成合同無效的后果③。雖然，立法者的本意是轉讓行為無效，但是法條的模糊無疑給學界和司法實踐帶來了障礙[3]。在對抵押船舶轉讓規則進行修改時，應該予以明確。

2.《海商法》第十七條法理上的缺陷

船舶抵押權的本質是一種擔保物權，它不是債務承擔，抵押船舶并不一定要拿來清償債務，因此抵押權不是一種必然實現的權利而是一種或然性的權利。根據民法理論，只有在法定或約定條件成就時才能優先于所有權人對抵押船舶變價求償，在條件成就之前，船舶抵押權表現為對抵押船舶的交換價值的支配權并以不動產登記簿的記載為依據。因此，抵押人行使所有權的行為只要不損害抵押權人對抵押船舶的這種法律上的支配力則應當被允許，這種轉讓抵押船舶的行為只是變更其所有權人，不會影響抵押船舶的交換價值以及抵押權人對其的支配，因此不應當以抵押權人同意限制抵押人對抵押船舶的處分行為[4]。同時，船舶抵押權作為一種以船舶為標的的絕對權，抵押權人按照自己的意思就可以實現其權利的目的或者說發生最終的效果，因此，抵押權人只需要依據自己獨斷的意思表示即可實現抵押權，抵押人是誰以及抵押人的意思不會對抵押權的實現產生影響[5]。綜上，《民法典》和國際立法例，允許抵押物自由轉讓無疑是符合法理要求的規則設計。

（二）《海商法》第十七條與《民法典》的沖突

一是局部與整體、單元和系統的沖突?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l采用“自由轉讓+特別約定+通知”立法模式重建了抵押物轉讓規則，對于《海商法》調整范圍外的船舶，應當適用《民法典》第四百零六條。這就造成了《民法典》和《海商法》對船舶可否自由轉讓的問題采取了完全不同的解決方法，在同一法律體系中針對同一問題采取的制度大相徑庭，立法體現的立法精神和價值取向相互沖突，這是極不合理的。作為民法的特別法，《海商法》應當與民法保持基本的協調[6]。二是特別法與一般法銜接上的沖突。《海商法》針對抵押船舶轉讓問題的規則設計不完善，例如針對善意取得的問題、轉讓后抵押權的狀態問題以及不同情況下轉讓的后果問題均沒有明確規定。通常情況下，對于《海商法》沒有規定的，適用民法，但是《民法典》對抵押權的其他配套制度做了較大的制度修改，此時由于《海商法》抵押船舶轉讓規則仍然延用舊的立法模式和立法精神，顯然不能直接采用《民法典》的規定。

三、《民法典》視域下抵押船舶轉讓規則修改路徑及其選擇

法理上，合法抵押船舶轉讓不會影響船舶抵押權，同時抵押權的實現也不會受到抵押人意思表示的影響，因此不應該以“抵押權人同意”限制抵押船舶的轉讓。體系上，《海商法》與《民法典》對各自調整范圍內的船舶在抵押關系存續下能否自由轉讓的問題采取了完全相對的態度和規則設計。實踐上，《海商法》第十七條亦不利于實現船舶的擔保價值，并且與國際通行做法不一致，不利于我國船舶市場發展。因此，《海商法》第十七條應該予以修改，問題在于，修改的路徑應該如何選擇。

（一）《民法典》視域下《海商法》第十七條的修改路徑

1.在現行規則上進行修訂

在現行規則上進行修訂是指在《海商法》第十七條的基礎上，仍然采用“抵押權人同意”的立法模式，但應對第十七條進行完善，例如明確違反本條規定的后果等。《海商法》（征求意見稿）采用這種修改路徑，增加了滌除權的規定④。

2.完全采用《民法典》第四百零六條之規定

這種修改路徑將《民法典》第四百零六條直接移植到《海商法》。采用這種修改路徑的好處是使得《海商法》與《民法典》對抵押船舶轉讓問題保持了完全的一致，保證了法律體系的一致性。

3.以《海商法》為準

這種修改路徑將摒棄我國現有立法例，根據物權法法理、國際立法例、我國社會發展和法制建設等情況，重新制定抵押船舶轉讓規則。

4.在《民法典》第四百零六條基礎上修改抵押船舶轉讓規則

這種修改路徑以《民法典》第四百零六條為基礎，采用與《民法典》相同的“自由轉讓”立法模式，同時針對《民法典》第四百零六條存在的問題以及《海商法》的特征對《海商法》第十七條進行修改，保證《海商法》與《民法典》的協調。

（二）《民法典》視域下抵押船舶轉讓規則修改路徑的選擇

上述第一種修改路徑，并沒有從根本上解決《海商法》第十七條存在的問題。在《中國海商法注釋》中，《海商法》第十七條如此規定的目的，是為了降低交易風險并保護抵押權人的利益。風險意識是《海商法》的重要精神，保證船舶交易安全是《海商法》的根本使命，考慮到船舶本身價值巨大且抵押權人多為銀行等金融機構，同時在船舶物權體系中抵押權人相對處于較于不利的地位，結合《海商法》制定和實施之初我國的經濟及法制狀況，立法上采用“抵押權人同意”立法模式似乎可以看作是一種具有明顯法益傾向的特別規定。但是時至今日，《民法典》已經明確承認了抵押權的追及效力，對于抵押權人救濟的問題《民法典》也做了相應的制度設計，同時船舶登記制度愈發完善，抵押權人抵抗風險的能力也越來越高，在我國船舶市場快速發展的社會背景下，這種特別規定已經喪失了原有基礎。仍然采用“抵押權人同意”立法模式，不僅不符合法理，同時也不能滿足社會發展的需求，作為有國際性的民法特別法，《海商法》應當放棄現有立法模式。

第二種修改路徑即將《民法典》第四百零六條直接移植到《海商法》也不是恰當的修改路徑?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l雖然采取了“自由轉讓”立法模式，不僅符合法理同時也與國際通行做法保持一致，但是任何制度的設計都存在缺點和弊端?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l的問題主要包括：第一，未明確通知的效力⑤;第二，特別約定的效力存在爭議⑥。抵押船舶轉讓規則修改時，針對其他法的有關規定應當以“取其精華、去其糟粕”為原則。同時，大部分學者主張《海商法》雖然是民法的特別法，但是它絕不等同于一般的民法特別法，需要特別處理。相對于民法物權體系，在船舶物權體系，由于船舶優先權的存在使得抵押權人處于相對不利的地位。按照《民法典》第四百零六條的規定，抵押權人承受的風險增加的同時，還需證明抵押人的轉讓行為損害了抵押權，對于復雜的船舶交易而言這無疑增加了抵押權人的負擔，也不太符合舉證責任分配的原則，直接移植《民法典》的規定沒有考慮到船舶抵押權以及抵押權人的特殊性。

抵押船舶轉讓規則也不宜采用第三種修改路徑進行修改?！逗Ｉ谭ā返谑邨l雖然僅是一個條文，但其涉及抵押船舶的登記、救濟、權利消滅等多方面問題，對于《海商法》沒有規定的，適用民法規定。采用第三種修改路徑，不僅意味著《海商法》抵押船舶制度可能要重新建構，導致立法成本的大幅增加，還將導致其喪失民法的基礎。同時作為一個全新制定的制度，需要長時間的實踐考驗，而我國《海商法》的修改已經于2018年9月被全國人大常委會列入五年立法規劃之中，沒有充分的時間去檢驗重構后條文的效果。

相比較之下，第四種修改路徑既考慮船舶抵押的特殊性，同時又針對《民法典》第四百零六條存在的問題進行修正，立法成本較低，是較為可取的修改路徑。

四、《民法典》視域下《海商法》抵押船舶轉讓規則修改之建議

（一）采用“自由轉讓”立法模式

《民法典》第四百零六條的規定明確體現出立法者放棄了以往所采取的“抵押權人同意”立法模式，選取了一種折中的立法模式即“自由轉讓+特別約定”立法模式，其允許通過雙方當事人的約定阻斷《民法典》第四百零六條的適用，在符合抵押權法理的同時，充分體現了民法對雙方當事人意思自治的尊重，同時也能夠滿足社會發展的需求。

《民法典》和《海商法》屬于一般法和特殊法、新法與舊法之間的關系，但這是在立法存在沖突的情況下所需要考慮的問題。最優的做法是在立法層面上根除這一沖突因素，即將《海商法》的相關轉讓規則根據《民法典》的原則進行統一。雖然船舶屬于特殊類動產，但其仍然被涵蓋在物權法的規范范疇內。對于船舶轉讓與一般動產相同的因素，可以沿用一般抵押物轉讓規則即現行《民法典》相關規范進行處理，而對于其特殊性，在司法實踐中完全可以適用《民法典》第四百零六條的當事人約定規則;這一做法可有效解決不同法律之間的沖突與矛盾，提高不同規范在整體規則體系中的適用性與司法實踐過程中的效率。因此，立法者對于抵押船舶轉讓規則的修改時應當采用“自由轉讓+特別約定”的立法模式。

（二）當事人特別約定的登記

由于《民法典》第四百零六條中“雙方當事人另有約定除外”的規定能夠發揮的效果有限，無法起到保護抵押權人權益的作用，應當予以修訂。為了使這種約定具有對抗第三人的效力并縮小善意第三人的范圍，應當在進行船舶抵押權登記時將這種特別約定一并登記，這可以參考對不動產的預告登記制度。原因在于，我國《海商法》規定船舶抵押權應當由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關進行登記，將禁止轉讓的特別約定一同登記在抵押權登記系統中，第三人就應當知道該船舶的抵押權人對抵押人轉讓船舶的行為進行了一定的限制，這種限制可能包括不允許轉讓、需要經過抵押權人同意才能轉讓等。

對于受讓人而言，在與抵押人訂立轉讓合同時，應當向登記機關查詢船舶物權狀態，此時抵押權人和抵押人之間的特別轉讓之約定應當被第三人知曉，否則就表明第三人不是善意的。對于登記機關而言，只需要對抵押人和抵押權人之間的特別約定進行形式審查，因此增加一項登記事項并不會對船舶登記機關增加很多負擔，相反，對約定的登記可在這一特殊情況下避免后續的多方面問題，如在轉讓過程中，對第三人善意的判斷;又如對于通知效力的提前性約定，有助于促進抵押人與抵押權人的和諧關系等?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l規定的約定是對傳統民法規則體系中“同意”規則刪除后的補充，單純的原則性規范是不利于提高司法實踐效率的，為其提供登記這一公示制度，有助于保障約定這一兜底性規則的立法目的實現。

（三）舉證責任倒置

《民法典》第四百零六條在允許抵押物自由轉讓減弱對抵押權人保護時加重了抵押權人實現抵押權的負擔。但考慮到船舶抵押權人較為不利的地位，在修改抵押船舶轉讓規則時，應當對抵押權人的權益保護上予以更多的考慮。為了減少抵押權人的負擔，可以參考《擔保法》的規定，要求抵押人將轉讓所得價款提前清償或提存，但是抵押人能夠證明其轉讓行為不可能損害抵押權的除外。

“不可能損害抵押權”的事實相關的證據之所以應當由抵押人提供，原因在于兩個方面的信息不對稱：第一是船舶價值的信息不對稱。抵押人一般具有船舶的所有權與使用權，其對于船舶的設備、材料、維護等諸多影響船舶價值與價格的因素較為了解，較之抵押權人而言具有更高的信息優勢，在證明轉讓行為不可能損害抵押權之時，抵押人應當將上述因素進行系統化地證明，并提供相應的評估材料，這樣才能保障船舶這一特殊財產的價值性。第二是第三人信息的不對稱。轉讓過程中，一般第三人、受讓人與抵押人的聯系較之抵押權人更為密切，否則《民法典》第四百零六條中的通知規范便失去了意義;在此基礎上，轉讓行為不可能損害抵押權這一事實的相關證據與第三人的善意情況等存在著緊密的聯系，抵押人也應當對此進行證明，而抵押權人一般是無法取得上述信息的。為了證明該轉讓行為是有必要的且不存在故意損害抵押權人權益的情形，抵押人也應當對自身善意進行證明。

這樣規定，除了有利于保證交易安全和減輕抵押權人負擔之外，也在一定程度上有利于資金的流通。同時，抵押人既作為抵押關系的主體又作為買賣關系的主體，由抵押人舉證其轉讓船舶的行為不會影響船舶的交換價值也更加合理，符合舉證責任分配的原理。

（四）明確通知的效力

如上文所述，《民法典》第四百零六條采用了自由轉讓和約定相結合的轉讓方式，其第二款規定抵押人在轉讓抵押物后應當對抵押權人進行通知，但缺陷在于其未規定通知的具體形式與程序性因素，也未規定違反此規定的具體后果，該法條對于抵押物轉讓后通知的效力是有所缺失的。對于船舶這種特殊類財產，這一效力的缺失對于整體規則的適用影響將更為巨大，故應當在《海商法》等有關抵押船舶轉讓規則的體系化修改中進行予以明確。

首先，應當繼續限縮相關通知的時間性規范，使得抵押人積極履行其通知義務，并提高抵押權人接受相關信息的及時性，有助于抵押權人的進一步安排。其次，應當規定抵押人轉讓后未通知的相應后果，如對于未通知造成的船舶轉讓后抵押權人的損失應當由未履行通知義務主體來進行承擔，亦或是定額的賠償金等。最后，應當明確抵押權人在收到通知后的相關權利。如要求提前清償、提存等權利，雖然《民法典》第四百零六條已經包含了相關規范，但其與通知之間的關聯性并未體現出來，如接到通知與請求權實現之間的時間性規定等。注釋：

①《海商法》第三條規定：“本法所稱船舶，是指海船和海上移動式裝置，但是用于軍事的、政府公務的以及20總噸以下的小型船艇除外?！钡谌龡l作為《海商法》總則部分的一般規定，根據體系解釋，對于《海商法》第三條定義范圍內的船舶適用《海商法》第十七條。

②參照《民通意見》第一百一十五條、《擔保法》第四十九條、《物權法》第一百九十一條、《民法典》第四百零六條。

③在司法實踐中，對于違反《海商法》第十七條的船舶買賣合同效力的判決結果亦不相同，例如，在（2010）甬海法舟商初字第168號案例中，法院認為船舶買賣合同違反效力性強制性規定而無效，但是（2011）武海法商字第00409號案例中法院認為《海商法》第十七條不屬于效力性強制性規定，因此船舶買賣合同有效。

④《海商法》（征求意見稿）第2.14條規定：“船舶抵押權設立后，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押船舶，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！?/p>

⑤《民法典》四百零六條第二款規定，抵押人轉讓抵押財產應當及時通知抵押權人，但是未明確抵押人未通知情況下轉讓抵押財產的效力如何，鑒于《擔保法》規定未通知的轉讓行為無效，《民法典》中通知之后的問題有待司法解釋明確。

⑥從法條上看，抵押人和抵押權人之間的特別約定似乎可以排除新規定的適用，但是如此規定可能導致二個問題：其一，根據合同相對性原理，抵押人和抵押權人之間的特別約定的效力無法及于第三人，并且根據合同編的理論其根本無法影響到轉讓合同的效力。其二，第三人很難了解到抵押人和抵押權人之間約定，同時抵押人作為理性經濟人為實現轉讓目的，在法律未規定這種轉讓必須通過某種方式被外界所知時幾乎不會向第三人進行說明，這可能擴大了善意第三人的范圍。

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作者簡介：陳天澤（1998—），男，漢族，山東濟南人，單位為大連海事大學，研究方向為海商法。

（責任編輯：王寶林）