關于刑法立場的價值思考

摘要：近年來，關于刑事立法的爭論一直存在，刑法立場這一中層理論沖突，在根源上是價值傾向的沖突。近年來的刑法修正案，是積極刑法立法觀從功能刑法的角度出發主張擴大犯罪圈的結果。持消極刑法立法觀的學者對此提出批評，力求保持刑法謙抑性。在價值層面，這是法益保護與人權保障不同價值傾向的沖突。應采取積極謹慎的刑事立法立場，避免價值獨斷主義，分析規范主體、行為主體權利與責任，盡量實現法益保護與人權保障的平衡。

關鍵詞：積極刑法立法觀;消極刑法立法觀;價值沖突;主體

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）17-0062-03

近年來，我國刑事立法活動頻繁，增設眾多輕罪，對個別條款進行修改，顯示出刑法規制社會生活的范圍擴大、力度增強。持積極刑法立法觀的學者認為，中國刑法已經進入“活法化”階段，這是對社會需要積極的回應;持消極刑法立法觀的學者對當前的刑事立法提出批評，認為有滑向刑法工具主義的危險。按照問題的抽象程度來區分層次，不同的刑法立場應當屬于中層理論，歸根結底，可以追溯到刑法人權保障與法益保護的不同價值傾向上。應當認識到，在刑法立場的沖突中，法律問題是價值問題而不是真理問題，在價值層面，應當警惕價值獨斷主義，對不同主體的權責進行梳理，充分尊重主體性，在刑事立法活動中持積極謹慎的立場。

一、當前我國主要刑法立場及反思

近年來，在世界范圍內刑事立法極為活躍，進入到一個“前所未有的立法時代”，德國學者將這一現象稱為“立法的靈活化”，日本學者將其稱為“立法的活性化”。我國似乎也在經歷這樣的階段，在刑事立法活動中，持積極刑法立法觀的立法者占上風，但持消極刑法立法觀的學者對這樣的刑事立法活動展開了批判。

（一）消極刑法立法觀

消極刑法立法觀依據刑事古典學派的傳統理論，對積極的刑事立法提出批判。持此類觀點的人認為，要以刑法謙抑性為基點，堅守刑法作為“最后屏障”的定位，發揮刑法補充性作用，審慎對待新罪名的設立。消極刑法立法觀提倡刑法參與社會治理的最小化，他們認為，刑法的根本使命是保護公民自由。還有較為激進的學者在此基礎上提出，未來刑法的發展方向應當是“停止進一步的犯罪化”。

有的學者認為，從《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》，我國刑事立法修法頻繁，“不僅‘管得寬，而且‘管得嚴”。這樣積極的刑事立法，是社會治理“過度刑法化”的病態表現。

（二）積極刑法立法觀

積極刑法立法觀主張積極的法益保護，也就是主動發現、積極評估未來可能會出現的法益危險或實害，在立法活動中確立相對較低的輕罪行為入罪標準。2020年12月26日通過的《刑法修正案（十一）》中明確高空拋物入罪，將最低刑事責任年齡下調等都非常明顯地體現了這一點。

積極刑法立法觀認為，其確立是有社會基礎且符合時代精神的。當今中國刑法觀念已經逐漸轉向功能主義，刑法與政策考慮日漸緊密，刑事政策的價值傾向體現在刑法當中，刑法對刑事政策產生一定的約束;刑罰早期化與轉型是對當今全球風險社會與網絡社會需要的正確回應;需要積極的刑法發揮充足的規制效力，增設新罪并不與刑法謙抑性相矛盾。

（三）對現有刑法立場的批判與反思

學界對消極刑法立法觀的批判主要集中在如下幾點：首先，消極刑法立法觀是脫離風險社會現實的，從農業社會進入到工業社會再到風險社會，刑事立法過程中法益的提前保護、傳統立法形式的改變，是適應新的復雜犯罪的必然要求。其次，全球化、網絡社會的發展在使世界經濟文化聯系更緊密的同時，也出現犯罪全球化的趨勢，這就要求刑法也要走向國際化。最后，刑法的謙抑性并不意味著不能增設輕罪，規定足夠數量的輕罪反而能夠防止司法恣意。

對積極刑法立法觀的批判，主要包括以下幾點：首先，積極的刑事立法、頻繁的修法會消解刑法的穩定性，對公民社會生活的積極介入不符合刑法的謙抑性，是社會治理的過度刑法化。其次，存在情緒性立法、象征性立法的問題，在民憤與輿論介入下產生的刑法規范是缺乏科學性的，有滑向刑法工具主義的危險。最后，將越軌行為規定為犯罪是對法益保護的偏離，要警惕刑法規制中心前移。

二、當前我國主要刑法立法觀的價值梳理

積極刑法立法觀與消極刑法立法觀的爭論體現出了不同的價值立場。綜觀刑法發展歷程，法益保護與人權保障作為不同的價值傾向，似乎一直在天平的兩端，在不同理論中天平會出現不同程度的搖擺。通過對不同陣營學者的文章進行梳理和分析，可以窺見不同的刑法立法觀這一中層理論背后的價值傾向。

（一）消極刑法立法觀的保守傾向

消極刑法立法觀的價值傾向是保守的，保留著更多傳統刑法觀的思想，在啟蒙運動以來的傳統刑法觀念中，立法應當在理性指導下，有明確而具體的基本要件和刑罰處罰;對人權的保障是近代以來刑法最偉大的成果，而刑法的謙抑性這一根本特性是不容質疑的;更多地強調人權保障，因而對刑法修正案中的新罪、輕罪的設定和刑法條文的修改極為敏感。

再進一步會發現，消極刑法立法觀在自由與秩序之間選擇了自由。正是因為對自由這一價值的追求，才會有消極刑法觀學者“縮小犯罪圈”的刑法發展的預判，也即主張刑法要盡可能地不介入公民的社會生活。囿于刑罰的嚴酷性，刑法應當足夠審慎，擴大其他行為規制手段的空間，給公民更大的自由。

（二）積極刑法立法觀的秩序傾向

積極刑法立法觀是傾向安全與秩序的，這種觀念認為，全球范圍已經進入風險社會，傳統的刑法觀念已經不足以保護原有的法益，更不足以保護新的法益;刑法在風險社會中的形象應該是更為積極的，應當積極立法，使刑法更多地介入公民的社會生活。可以看出，積極刑法立法觀更多地偏向法益保護這一端，在自由與秩序之間選擇了秩序、選擇了安全。

《刑法修正案（十一）》體現了安全與秩序優先的價值傾向，其重要的表現就是規定高空拋物犯罪，以及未成年人刑事責任年齡下調。高空拋物犯罪的規定是典型的擴大犯罪圈的表現，立法者認為，這是對熱點事件的關注和對社會治理需求的回應，是對公共安全法新法益的保護，但實際上存在將本該可以適用以危險方法危害公共安全罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪等條文的犯罪行為，設定新罪進行處理的可能性，那么新罪設定的必要性是存疑的。

《刑法修正案（十一）》還規定，在特定情形下，經特別程序，對法定最低刑事責任年齡作個別下調，這也是對近年來接連出現的一系列未成年人手段極其殘忍的故意傷害、故意殺人事件中，民眾所體現出的憤怒與輿論的回應。但實際應當看到，當前未成年人作為行為主體的惡性事件接連產生的根源并不在刑事責任年齡過高，而是在于處理這些問題的制度性機制的整體缺失，應當多方位、多環節對不良少年進行系統的教育和矯正。僅僅下調刑事責任能力的修法不能解決實際問題，是應對民憤和輿論的工具性立法行為，是一種情緒性的立法。所以積極刑法立法觀對安全和價值秩序有一定的偏向，難以把控科學立法的尺度，有滑向工具刑法的可能。

三、刑事立法的價值選擇

在刑事立法立場的爭論與回應中，發現不同立場的學者、同一刑事立法觀的不同學者，對同一問題存在不同的看法，面對這些差異，應當持開放的態度，從刑法價值、刑法對不同主體的價值角度出發，充分考量主體的權責界限，在社會實際、中層理論、背后價值之間來回往返，以實現更好的立法效果。不論是積極刑法立法觀還是消極刑法立法觀，都存在著不完備之處，應當明白法律問題是價值問題而不是真理問題，警惕價值獨斷主義，以積極謹慎的態度，持多元開放的心態吸收于法有益的內容。

（一）刑法價值

刑法作為法律體系中基礎的、必不可少的一個組成部分，具有一定的內在價值，也即刑法本身固有的、獨立的、不可替代的價值。根據拉茲的觀點，遵守法治是法律的內在價值，法律的實質就是通過規則的適用來指引人們的行為，同時法律還應當保持中立性。

公民對刑法的遵守是刑法的內在價值。公民對法的遵守的根本出發點是對法的認同，并不是法的威懾力，對刑法而言也是如此。增加公民對刑法的認同，就要求刑法保持穩定的品格。刑法的謙抑性屬于刑法的品格，因而在立法活動中，仍然要秉持謙抑性，對新罪的設定和條文的修改堅持審慎的態度。法所體現出的對正義和善的追求，又要求刑事立法旁觀社會發展，對新的法益進行保護，因而對新罪的設定是確有必要的，強調停止擴大犯罪圈既不符合法的價值要求，也是與社會現實脫節的。

刑法是對人們行為的指引，所以要求法具有可預期性，法律應當保持基本的安定。當前我國刑法修法的頻率加快，修改也不止于小修小補，從現實的角度來看，是犧牲了公民對法的穩定預期的。有持積極刑法立法觀的學者認為，在互聯網全方位滲透社會生活的當今，刑法的每一次修改都是能夠準確傳遞到每一個公民的，但事實真的如此嗎？在生活節奏加快的今天，沒有接受過法學教育的公民對新法內容和精神的領會與內化效果是值得質疑的。所以，應適當控制刑事修法的頻率，以保持行為主體對刑法的穩定預期。

刑法應當保持中立性，也即刑法應當實現保護法益與保障人權之間平衡。在增設新罪修改條文的過程當中，應當秉持刑法謙抑性理念，充分考量社會需求，在法益保護與人權保障之間來回往返，保持法律體系內和諧完善的同時，謹慎考慮修法的社會后果，避免出現象征性立法、情緒性立法的情況。

（二）刑法對規范主體的價值

目前，我國法律的立法過程為：經過專家座談會、論證會等環節之后，起草法案，再提請全國人大常委會進行審議，審議通過后進行公布并公開征求社會意見，最后由全國人民代表大會或全國人大常委會通過。綜觀整個法案通過歷程可以發現，不論是法案起草階段還是公開征求社會意見階段，對專家學者的重視是貫穿始終的，甚至可以說在法律框架與重點內容的選擇上，專家學者起到決定性的作用。對刑法的規范主體，即立法者而言，可以對專家學者進行重點考察。

規范主體的權利是立法，即根據社會需要、領導人的頂層設計和具體事項，運用自己所學習、研究的法學知識與法學理論，制定具體的法律。規范主體可以充分發揮自己的積極性，將自己的價值傾向、刑法立場注入到新法中去。正如《刑法修正案（十一）》設立高空拋物犯罪這一新的輕罪，就體現了積極刑法立法觀學者擴張刑法涵攝公民生活范圍的主張。

規范主體的義務是立恰當的法。要求規范主體科學立法，立法過程中當然需要考量社會公眾的呼聲，但更重要的是要辨別和梳理真實的社會需要，探尋能真正回應社會需要的制度與法律。也就是說，對于規范主體而言，制定出的刑法應當是科學的、審慎的，應當盡力平衡法益保護和人權保障，平衡對自由價值和安全、秩序價值的追求。

（三）刑法對行為主體的價值

從刑法的機能來看，在刑法的行為主體中，最多的是由刑法指導自己行為的大眾，因而將公民作為刑法的行為主體來考察是合理且有必要的。在此基礎上，又可以將公民分為犯罪人和普通公民，進行具體的權利與責任的考察。

對犯罪人而言，其在刑法當中的權利主要是人權保障。也就是說，刑法要在實現對犯罪人行為矯正的同時，保障犯罪人生而為人最基本的尊嚴等權利，還應當包括刑罰結束回歸社會后正常生活的權利。應當認識到，刑罰處罰對普通公民而言的嚴酷性，一旦受刑罰處罰就會給犯罪人回歸社會后的生活造成巨大的影響，甚至影響家屬的生存環境和人生選擇。就這一點上看，刑法保持謙抑性，守住“最后屏障”的定位是不容置疑的。

四、結語

保護權利不受侵犯，是刑法語境中對在社會中占大多數的普通公民而言所保有的權利，這就要求每一個普通公民都要履行自己的責任，也即以刑法作為自己行為的指引，知道什么應為，什么可為，什么不得為。

參考文獻：

[1] 趙秉志.改革開放40年我國刑法立法的發展及其完善[J].法學評論，2019（2）.

[2] 李德順.價值獨斷主義的終結——從“電車難題”看桑德爾的公正論[J].哲學研究，2017（2）.

[3] 黃云波，黃太云.論穩健型刑法立法觀[J].中國刑事法雜志，2019（3）.

[4] 車浩.自我決定權與刑法家長主義[J].中國法學，2012（1）.

[5] 周光權.論通過增設輕罪實現妥當的處罰——積極刑法立法觀的再闡釋[J].比較法研究，2020（6）.

[6] 張明楷.增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持[J].現代法學，2020（5）.

[7] 張明楷.增設新罪的原則——對《刑法修正案十一（草案）》的修改意見[J].政法論叢，2020（6）.

[8] 劉憲權.刑事立法應力戒情緒——以《刑法修正案（九）》為視角[J].法學評論，2016（1）.

[9] 何榮功.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判[J].中外法學，2015（2）.

[10] 韓軼.刑法更新應堅守謙抑性本質——以《刑法修正案（十一）（草案）》為視角[J].法治研究，2020（5）.

[11] 譚堃.校園暴力問題的風險治理與少年司法模式[J].青年探索，2017（2）.

[12] 陳寧.立體刑法學的時代變遷和耦合結構——以歷次刑法修正案為視角[J].理論月刊，2019（2）.

[13] 車浩.理解當代中國刑法教義學[J].中外法學，2017（6）.

作者簡介：趙之涵（1996—），女，漢族，內蒙古呼和浩特人，單位為西北政法大學法治學院，研究方向為經濟法。

（責任編輯：朱希良）