公序良俗原則于行政登記領域之適用

摘要：公序良俗原則不僅僅是在民事領域對于民事主體的要求，更是對負有維護社會公共秩序及社會公共利益的行政機關的根本要求，完全具備適用于行政案件領域的可操作性。“北雁云依”案中，法官的裁判方式屬行政訴訟私法化方式，以公序良俗原則判斷私法姓名權的合規性，混淆了公法姓名權與私法姓名權，且適用公序良俗原則之時，未詳述姓氏選擇與公序良俗之間的互聯性而直接得出有礙于戶籍管理及違背文化傳統之結論，實為不當適用。對比“一帶一路”案可得，公序良俗原則在行政登記領域適用從嚴把控方式，其首先為國家法律所禁止的行為;由于公序良俗的外延寬于現行法律規定，尚未明確規定部分的自由裁量限度不可自行拔高公序良俗原則之標準，此方面程度把控的重要方式即為詳細的關聯性論述，且需保證最終結論上與現行法律所禁止的內容有不可容忍程度的同質性。

關鍵詞：公序良俗;公共秩序;善良風俗;行政登記

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）17-0080-03

一、引入：“北雁云依”案例概況及簡要評析

本案[1]當事人北雁云依出生于2009年1月25日，其父姓名為呂曉峰，其母姓名為張瑞崢，他們酷愛詩詞歌賦等中國傳統文化，自創以“北雁”為姓，“云依”為名，并以“北雁云依”的姓名辦理了新生兒出生證明、計劃生育服務手冊新生兒落戶備查登記。然而，2009年2月，呂曉峰前往濟南市公安局歷下區分局燕山派出所為女兒申辦戶口登記時，被民警告知擬被登記人員的姓氏應當隨父姓或者母姓，否則不予辦理戶口登記。北雁云依的父母不服，遂將燕山派出所告到濟南市歷下區人民法院，認為派出所不予登記行為侵犯了公民姓名權，主張依據《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第二十二條及《民法通則》第九十九條第一款之規定，請求法院確認燕山派出所拒不為“北雁云依”辦理戶口登記行為違法。法院審理過程中發現該案涉及法律適用問題，于2010年3月11日裁定中止審判，報請職能機關作出解釋。最高人民法院向全國人大常委會請求對《民法通則》第九十九條第一款和《婚姻法》第二十二條的規定進行解釋，全國人大常委會作出解釋，認為公民享有姓名權，但是應該受到《民法通則》第七條有關公序良俗原則限制。由此，厲下區人民法院認為以“北雁”為姓有悖于公序良俗，未支持原告的主張。

在探討公序良俗原則于本案的適用問題前，應先闡明一點，本案原告以民事法律主張權利，各級法院乃至最高人民法院均以民事法律內容提請全國人大常委會作出立法解釋，一個行政訴訟案件的法律適用反復圍繞于民事法律內容，此異常點正是本案的一大痛點所在，即法官選擇行政訴訟私法化方式審理本案。這不意味著法官專業水平存在缺陷，更多實是基于我國目前的司法環境所做的無奈之舉[2]。就本案而言，被告不予登記的行為所毀損的原告權利實際上并非為原告所主張的原《民法通則》及原《婚姻法》中規定的私法姓名權，私法姓名權是用于對抗其他平等民事主體之間的侵害行為，而對于不平等主體間的行政行為并非是民事法律可以調整的領域，本案中行政主體不予登記行為所侵害的實際上是公法上的公民姓名權。公民之所以辦理姓名登記并非是因為民事法律當中的姓名權規范而是基于公法的《戶籍登記條例》。對行政機關而言，其登記管理公民姓名的職能同樣依據的是具有公法性質的《戶籍登記條例》，而不是私法領域的姓名權法規范，所以行政領域中的姓名權登記糾紛之核心為不予登記行為的合法性問題，而不是公民姓名是否符合民事法律的要求。就本案而言，法官本應對被告行政主體所作行政行為的直接法律依據《山東省公安廳人口管理意見》的有關規定進行司法審查來判斷行政行為的合法性問題，而本案法官選擇了以行政訴訟私法化的方式規避了這個問題。

正如何海波教授所言：“公民的人身權利在民法中多有規定，以至于一些人把這些權利等同于民事權利。”“北雁云依”案中應區分私法姓名權與公法姓名權，法官所援引的公序良俗原則本應針對公法姓名權進行適用審查，而非如原告依民事法律所主張的私法姓名權。公序良俗原則能否以及以何種程度適用于公法登記制度的審查則是本文借由此案進行探討的主要問題。

二、公序良俗原則適用于公法領域的可能性分析

（一）公序良俗原則的具體內涵

作為私法領域基本原則，公序良俗包含公共秩序和善良風俗兩大部分。所謂公共秩序是指全體社會成員均需遵循的社會存在及其發展所必要的一般秩序[3]，通常違反禁止性規定即為違反公共秩序，但法律難以將禁止性規定列舉周全，公共秩序的外延必然大于現有法律規范，除涉及公共秩序的現行法律規范外還包括現行法律沒有規定的情況。善良風俗是指社會存在及其發展所必要的一般道德，故意違背最低限度的道德即為違背善良風俗原則。關于公共秩序與善良風俗，通說認為兩者的范圍具有一致性，總括兩者之根本即行為要有社會妥當性。公序良俗原則所維護的是每個社會成員所信賴的基本道德秩序，是當事人行為自主的底線[4]。

（二）于公法領域適用之可能性分析

從法理角度來看，公序良俗原則雖規定于私法領域，但其目的并非保障個人的私權自由，而是作為影響私法自治的外在限制因素而存在，如果某一法律行為的內容、目的和動機違反公序良俗，則其將被評價為無效，這是對法律行為否定性最強的評價結果[5]。因此，公序良俗原則天然帶有為保護社會公共利益而對法律行為的強制干涉性，這與同樣具有保障社會公共利益目的的公法規范具有內在邏輯的一致性。此外，也不應因公序良俗原則規定于私法領域便完全將其視為私法原則，正如前述其主要目的并非是保障個人私權，而是為了維護良好的社會秩序及風俗習慣，其不僅僅是在民事領域對于民事主體的要求，更是對負有維護社會公共秩序及社會公共利益責任的行政機關的根本要求。

從公序良俗原則的司法適用情形角度分析，在個案裁判中，公序良俗原則一般有著兩方面的適用情形：一為適用于案件查明，在雙方當事人所提出的主張下，法官可利用公序良俗原則，例如案件當地普遍的風俗習慣等來還原案件真相;二為適用于法律彌補與說理增強，公序良俗原則為司法提供補充法源或兜底法源以彌補成文法之僵化與漏洞，也可在已有規范適用下輔之說理，以增強裁判文書的說服力[6]。從此兩方面的適用情形來看，該原則完全具備適用于行政案件領域的可操作性，因為不論行政案件還是民事案件，均可能存在需借助當地風俗判斷案情或是遇到法條規定欠缺或模糊等狀況，尤其行政領域當中法律制定滯后而行政事務繁雜且難以預料，大量紅頭文件在行政領域發揮著作用，這些文件效力如何，依這些文件所做的行政行為正確與否，這些都需要得到檢驗。所以行政領域完全具有公序良俗原則的適用空間，在符合法的精神、觀念以及社會公共利益要求的情況下，援引性質相似的法規范實屬于正當之舉。

三、公序良俗原則于行政登記領域適用程度把控

如前文所述，規定于私法領域的公序良俗原則，其法理意義并不僅限于私法領域，且就其適用情形而言，完全可以在公法領域例如行政登記領域適當援引適用。在得出公序良俗原則于公法領域的適用存在法理上的正當性以及適用空間上的可能性后，適用程度的把控成為一個新的問題，公序良俗原則下有自由裁量空間，在民事領域本就極易成為案件審理裁判的“萬金油”，現援引至行政案件當中，行政案件雙方當事人本就處于不平等的地位，更需將法官對其的理解與適用進行一定的限制，謹防公權力對公民私權自治的不當干涉被司法予以認可之謬誤發生，現以“北雁云依”案為例分析其中公序良俗原則的不當理解。

（一）“北雁云依”案之公序良俗原則適用

公序良俗原則是最低的道德標準與社會秩序要求，而目前諸多行政行為常是冠以公序良俗之美名，實為從管理本位出發而忽視公民的合法權利，是一種異化型適用。“北雁云依”案便是一個典型的公序良俗原則之標準于適用上被不當拔高從而認可了該異化型適用的案例。如前文詳述，在得到全國人大常委會的立法解釋后，法院認為以“北雁”為姓有悖于公序良俗：其一，會增加社會管理的風險和不確定性，有悖于社會一般秩序;其二，隨意選擇姓氏會造成對文化傳統和倫理觀念的沖突，不符合中華傳統文化的姓氏承襲，有悖于善良風俗。

對于其一，實際上法院并沒有明確證據證明不循父母之姓氏會使社會管理產生混亂，也沒有對此進行詳細的論述，僅是直接斷言。而關于這個問題最高人民法院行政庭在探討時專門詢問了戶籍管理部門的意見，得到的答復為對于特別的第三姓氏并不會增加多少社會管理成本，也不大可能會發生社會管理混亂。由此可見法官的觀點或許只是其個人的“杞人憂天”。公序良俗原則下的公共秩序原則所針對的是社會存在及其發展的一般秩序，可見以“北雁”為姓并不至于對社會基礎公共秩序造成損害。

而對于其二，以“北雁”為姓有悖于善良風俗中的中華傳統文化且將沖擊倫理觀念的觀點更是無稽之談，且不說公序良俗原則中的善良風俗僅為最底線的道德標準，而以古詩詞寄予父母對子女美好的祝愿根本不可能屬于對道德的違背，就法官有悖于中國傳統文化一言，從我國姓氏選擇之演變來看，早期姓氏以圖騰崇拜、封地名、職業或官職以及山河地名等為姓氏，可見姓氏選擇于歷史淵源上即具有極大的包容性，且其在發展當中也在不斷地衍變而愈發多樣化，例如近年來隨母姓、父母雙姓疊用等姓氏選擇的不斷出現，可見我國姓氏選擇發展本就有包容創新之特質，在中華傳統古詩詞中取姓并不違背中華傳統文化。而本案法院不述緣由，直接認為以不循父母姓氏而以古詩詞中取字為姓有悖于文化傳統，進而以公序良俗原則進行駁斥，這不僅錯誤理解了我國傳統文化發展歷程，更是以自行拔高的公序良俗原則之標準限制了公民的公法姓名權上的自由。雖然本案被納入最高人民法院公報案例，但其觀點與本案判決并不一致，最高院合議庭多數意見認為取自古詩詞之姓氏并不違背公序良俗，不隨父姓或母姓并不會對戶籍管理造成影響，本案行政行為存在錯誤，應當支持本案原告即北雁云依父母之訴求[7]。

（二）“一帶一路”案之公序良俗原則適用

由上案可見，公序良俗原則本身具有極大的解釋空間，于行政領域的適用需謹防公權對私權的不當干涉而限制公民自由，借助公序良俗原則判斷之時需嚴格把控底線標準，但應如何把控？本文借助于另一類似案例加以說明。該案為“一帶一路”企業名稱登記案[8]，案情大致為：某公司法定代表人唐亮向有關部門提交“企業名稱預先核準申請書”等材料，申請注冊四川省“一帶一路”貿易發展有限公司。有關部門初審合格后將材料通過內網報送被告省工商局，省工商局在規定期間內向唐亮發出52號通知書，決定不予核準企業名稱。原告唐亮不服，認為以“一帶一路”作為企業名稱并不會給公眾帶來誤解，于是向法院起訴請求撤銷省工商局該決定。

本案中主要涉及的是公序良俗原則當中的公共秩序原則，法院首先明確本案作為行政訴訟所涉及的是公法上的企業名稱權而非私法上的企業名稱權，法條定位上便不會適用民事規范相關內容。法院關于省工商局的行政決定正確的說理思路，首先是從現行法律的禁止性規定即 《企業名稱登記管理規定》第九條切入，法院認為“一帶一路”一詞由國家領導人提出，有著特殊的內涵且受到沿線各國積極響應與參與，國內外新聞媒體均有廣泛且深入的報道，該詞本身已具有一定的社會影響力，各類市場參與者對于“一帶一路”倡議已然形成了普遍共識。而涉案公司的經營范圍包括國內外貿易、會展會議服務等在內與“一帶一路”一詞具有較高的關聯程度，若允許“一帶一路”登記為該企業名稱將可能對公眾造成誤解或欺騙，不符合《企業名稱登記管理規定》第九條的規定內容，違背法律禁止性規定為有悖于公序良俗原則之行為。其次法院從公序良俗原則之本質出發進行論理支撐，企業名稱的選擇與登記需要遵循公序良俗原則，要符合社會公共利益與社會經濟秩序的要求，法院緊扣公共秩序原則所代表的社會存在與發展的最低限度秩序要求對行政主體之行為進行合法性與合理性判斷：企業為市場活動的基本主體，市場活動影響社會經濟秩序，而企業名稱是企業從事市場活動的前提與基礎，是企業區分于其他企業的標志所在，必然會對該企業日后的市場活動產生重大影響，進而將影響社會經濟秩序，因此行政部門對于企業名稱的登記應在維護社會經濟秩序的前提下進行。本案原告以“一帶一路”為企業名稱申請極易對社會公眾產生誤導從而不利于社會經濟秩序的穩定，行政主體對該申請不予準許的行為屬于對公共秩序的維護不為對私權的不當干涉。在本案中可見，法官并未拔高公序良俗原則之標準，實事求是地分析企業名稱與社會公共秩序之間的互聯性，企業名稱的不當登記將產生國家所禁止的對市場交易主體的誘導損害可能性，此必將對社會經濟秩序的穩定造成不利影響，由此行政主體的不予登記行為合法合理。

對比極為類似的兩個案件，第一個案件且不談其行政訴訟私法化處理方式下回避了行政行為的合法合理性審查，就其在公序良俗原則的適用上之所以不恰當，最重要的一點即在于法官在裁判過程中，欠缺對公民姓名登記與公共秩序及善良風俗之間的互聯性論述，不當的姓氏選擇與登記會如何對公共秩序或善良風俗造成不利影響，本文認為這樣的論述就好比牽引風箏的絲線，欠缺了絲線，風箏將脫離控制而上飛，但最后將砸向地面，公序良俗原則不論是在私法還是在公法領域的適用都是如此。法官并未對此進行詳盡的論證，判決僅簡單從傳統遵循與社會管理角度闡明法官個人的觀點，并未循著牽引的絲線上行而是拋棄了絲線直接到達風箏本體，簡單地認為對戶籍管理造成混亂甚至認為有悖于中華傳統文化，風箏的不當高飛意味著公權對于公民姓名私權自由的不當干涉。

綜上所述，公序良俗原則在行政登記領域的適用從嚴把控方式，首先為國家法律所禁止的行為，才屬于違反公序良俗;其次由于公序良俗的外延寬于現行法律規定，尚未明確規定部分的自由裁量限度不可自行拔高公序良俗原則之標準，此方面程度把控的重要方式即為詳細的關聯性論述，且需保證最終結論上與現行法律所禁止的內容有不可容忍程度的同質性。

四、結語

德國法學家耶里內克曾言：“沒有公法權利就沒有私法權利。”[9]將私法原則適用于公法領域之時，需首要區分公法權利與私法權利，避免行政訴訟私法化處理。在借助公序良俗原則判斷行政行為的合法合理性時，需要詳細論證行政行為之對象是如何違背了公共秩序與善良風俗，不可一步登天，直接得出有悖于公序良俗原則之結論。法國法學家狄驥曾言：“每一個行政案件都提出了相同的一個問題：國家的活動是否侵犯了個人的主觀權利，是否超越了法律的限度。”[10]公序良俗原則作為一項于私法領域限制公民法律行為的基本原則，其本身頗大的自由裁量空間加之行政法律關系下雙方不平等之地位，都使得其適用于行政領域之時要謹防公權對私權自治的不當干涉。

參考文獻：

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https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107AN FZ0BXSK4/index.html？docId=efe618ff42c34e2283d2a7d1c

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[7] 蔡小雪.因公民起名引起立法解釋之判案解析[J].中國法律評論，2015（4）.

[8] 中國裁判文書網.唐亮與四川省工商行政管理局工商行政登記糾紛一審行政判決書[DB/OL].[2021-02-01].

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0BXSK4/index.html？docId=cbe6bb2fc30743dda304a87200

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[9] 格奧格·耶里內克.主觀公法權利體系[M].曾韜，趙天書，譯.北京：中國政法大學出版社，2012：11.

[10] 狄驥.公法的變遷·法律與國家[M].鄭戈，冷靜，譯.沈陽：遼海出版社，1999：148.

作者簡介：陳姚碩（2000—），女，漢族，浙江金華人，單位為中國計量大學法學院，研究方向為法學。

（責任編輯：朱希良）