促進(jìn)公共衛(wèi)生法律體系向公共衛(wèi)生法治體系轉(zhuǎn)化

●陳云良

新型冠狀病毒肺炎疫情暴發(fā)已經(jīng)一年半了，它不僅沒有如一些人預(yù)料的那樣在2020年夏天消失，反而在全世界流行開來，甚至在印度等國家愈演愈烈，病毒不斷變異升級，加大了防控難度。全世界科學(xué)家正在開足馬力研發(fā)治療新冠肺炎的藥品、治療技術(shù)和預(yù)防新冠肺炎的疫苗。但前景并不樂觀，至今尚未發(fā)現(xiàn)有效的治療手段，有研究表明，新冠病毒有可能將與人類長期共存。許多國家修訂法律，以期對新冠肺炎采取更嚴(yán)厲的防控手段。美國國會通過了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件帶薪病假和個人及家庭護(hù)理法案》《2020年新冠肺炎病毒準(zhǔn)備和應(yīng)對補(bǔ)充法案》《新冠肺炎病毒醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員保護(hù)法案》；日本頒布修訂了《應(yīng)對新冠肺炎特別措施法》《傳染病法》《檢疫法》等；英國議會通過了《應(yīng)對新冠肺炎疫情緊急法案》；我國則通過了《強(qiáng)化公共衛(wèi)生法治保障立法修法工作計劃》，計劃在2021年完成《傳染病防治法》及相關(guān)的16件法律的制定修改工作，對《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》《藥品管理法》《疫苗管理法》等13件相關(guān)法律經(jīng)評估后決定安排修改。

新冠肺炎暴發(fā)初期，人們對武漢市在法律上有沒有權(quán)力公布新冠肺炎疫情充滿了爭議，學(xué)者們就此總結(jié)發(fā)現(xiàn)了我國公共衛(wèi)生法律制度存在的問題，發(fā)現(xiàn)了《傳染病防治法》和《突發(fā)事件應(yīng)對法》的沖突。學(xué)者們提出的立法修法計劃，得到了國家的高度重視，習(xí)近平總書記多次強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)公共衛(wèi)生法治保障，直接導(dǎo)致了《強(qiáng)化公共衛(wèi)生法治保障立法修法工作計劃》的出臺。梳理公共衛(wèi)生法律法規(guī)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)時，我們發(fā)現(xiàn)疫情初期暴露出的疫情信息傳播不暢通、應(yīng)對措施不及時、應(yīng)急準(zhǔn)備不到位等突出問題曾經(jīng)在2003年非典暴發(fā)時就被警醒過。2003年非典暴發(fā)不久，針對上述突出問題及有關(guān)部門對突發(fā)公共衛(wèi)生事件采取緊急措施于法無據(jù)、責(zé)任不明，國務(wù)院在一個月內(nèi)就緊急制定頒布了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，建立統(tǒng)一、高效、權(quán)威的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理機(jī)制，為政府抗擊非典行為提供法律依據(jù)，初步構(gòu)建緊急狀態(tài)行政權(quán)力規(guī)范。〔1〕參見付子堂：《非典危機(jī)與突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急法律制度》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2003年第4期，第5頁。2004年全國人大進(jìn)一步修訂了《傳染病防治法》，2007年制定了《突發(fā)事件應(yīng)對法》。因此，應(yīng)對非典、新冠肺炎這類突發(fā)公共衛(wèi)生事件已經(jīng)有較為完備的法律應(yīng)對體系。盡管《傳染病防治法》確實(shí)存在疫情信息預(yù)警權(quán)和公布權(quán)、緊急措施決定權(quán)過于集中的問題，但是充分理解和實(shí)施《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《突發(fā)事件應(yīng)對法》足以及時應(yīng)對新冠肺炎疫情。可見新冠肺炎疫情初期出現(xiàn)的和非典暴發(fā)初期如出一轍的信息不準(zhǔn)、反應(yīng)不快、控制不力等問題，主要原因并不是公共衛(wèi)生法律不完備、存在漏洞，更多是因?yàn)楣残l(wèi)生法律得不到全面有效的實(shí)施、公共衛(wèi)生執(zhí)法不力、公共衛(wèi)生法治水平不高。強(qiáng)化公共衛(wèi)生法治保障，不僅要系統(tǒng)修訂完善現(xiàn)有公共衛(wèi)生法律法規(guī)，更要完善公共衛(wèi)生法律實(shí)施、公共衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)督體制機(jī)制。本文試圖從公共衛(wèi)生法追根溯源開始，探尋公共衛(wèi)生法律體系向公共衛(wèi)生法治體系轉(zhuǎn)化之道。

一、準(zhǔn)確界定公共衛(wèi)生法的內(nèi)涵

明確何為公共衛(wèi)生法，是構(gòu)建公共衛(wèi)生法治體系的前提。現(xiàn)有文獻(xiàn)言及公共衛(wèi)生法，多集中于對“公共衛(wèi)生”概念的探討，對于何為“公共衛(wèi)生法”卻鮮有討論，似乎在明晰何為“公共衛(wèi)生”后，依照傳統(tǒng)對于某一領(lǐng)域法律定義之慣有模式，公共衛(wèi)生法即可順理成章地定義為“調(diào)整因公共衛(wèi)生事務(wù)而產(chǎn)生的各類社會關(guān)系之法律規(guī)范之總和”。〔2〕關(guān)于公共衛(wèi)生法的概念，參見楊彤丹：《公共衛(wèi)生法之現(xiàn)代闡釋》，載《學(xué)習(xí)與探索》2012年第12期，第77-80頁；汪勁：《公共衛(wèi)生法概述》，載《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》1990年第1期，第59-62頁。這樣的界定不能說不準(zhǔn)確，但不精確。亦有學(xué)者認(rèn)為對于公共衛(wèi)生法這一概念無法被精確定義，只能通過對“公共衛(wèi)生法”的某種“整體性解釋”來析出其共性特征。〔3〕參見李廣德：《我國公共衛(wèi)生法治的理論坐標(biāo)與制度構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2020年第5期，第25-43頁。為了奠定公共衛(wèi)生法研究基礎(chǔ)，本文試圖從公共衛(wèi)生法的歷史起源、公共衛(wèi)生的理念發(fā)展及現(xiàn)代衛(wèi)生法學(xué)的體系劃分中來解讀公共衛(wèi)生法的基本內(nèi)涵。

（一）從歷史視角溯源公共衛(wèi)生法的本原意義

現(xiàn)代公共衛(wèi)生法發(fā)軔于19世紀(jì)中葉維多利亞時期的英國，雖然工業(yè)革命帶來了英國社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，但這一時期英國民眾的健康情況并沒有隨著日益發(fā)達(dá)的物質(zhì)生活水平而提高，在一些新興的工業(yè)城市甚至出現(xiàn)了倒退的現(xiàn)象。〔4〕參見田孝明：《19世紀(jì)英國的公共衛(wèi)生觀念》，載《浙江學(xué)刊》2017年第6期，第215-221頁。1842年，查德威克發(fā)表了世界公共衛(wèi)生史上最重要的一份文件—《大不列顛勞動人口衛(wèi)生狀況的調(diào)查報告》（以下簡稱《報告》）。該報告以翔實(shí)的數(shù)據(jù)資料論證了各類疾病尤其是霍亂、傷寒等傳染性疾病的頻發(fā)與住所周遭供水不足、排污缺陷、垃圾堆砌、住房擁擠等環(huán)境衛(wèi)生有關(guān)，查德威克認(rèn)為這些問題的治理主要在于城市工程師而非醫(yī)師，其主張從改善城市環(huán)境衛(wèi)生狀況入手來預(yù)防疾病。同時，查德威克強(qiáng)調(diào)忽視疾病的預(yù)防將給政府和社會帶來巨大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，疾病的治療耗費(fèi)大量的社會資源，同時也導(dǎo)致了勞動人口的非自然死亡，這不僅縮短了個體勞動力的勞動時間，減少了社會勞動力，同時也造成了更多需要政府救濟(jì)的寡婦和孤兒，進(jìn)一步增加政府的財政壓力。〔5〕See Edwin Chadwick, Report on the Sanitary Condition of the Labouring Population of Great Britain,Edinburgh University Press, 1965.《報告》喚醒了政府當(dāng)局對于公共健康的重視，借此掀起了英國的衛(wèi)生改良運(yùn)動，并推動了人類歷史上第一部現(xiàn)代意義上的公共衛(wèi)生法——《公共衛(wèi)生法案（1848）》（以下簡稱《法案》）的誕生。〔6〕參見王宇等：《中國公共衛(wèi)生》，中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)出版社2013年版，第38-70頁。《法案》首次以專項(xiàng)立法的形式設(shè)立衛(wèi)生總局（General Board of Health），衛(wèi)生總局可依職權(quán)或地方居民請?jiān)冈O(shè)立地方衛(wèi)生局（Local Board of Health），地方衛(wèi)生局則負(fù)責(zé)地方的衛(wèi)生監(jiān)督及下水道、街道、公共廁所、屠宰場、殯葬場、供水等方面的衛(wèi)生管理。可以說，《法案》首次確定了政府在公共衛(wèi)生領(lǐng)域治理的組織結(jié)構(gòu)和管理職責(zé)，開啟了政府主導(dǎo)現(xiàn)代公共衛(wèi)生治理的先河。雖然此后基于中央與地方政府權(quán)力的博弈，《法案》并未進(jìn)一步更新，衛(wèi)生總局的命運(yùn)最終也被樞密院吞并，但是對于國家或政府主導(dǎo)公共衛(wèi)生治理的理念被傳承下來，隨后1866年和1875年頒布的同名《公共衛(wèi)生法案》亦是基于此展開，即通過強(qiáng)調(diào)政府的職責(zé)和管理來改善城市生活和居住環(huán)境，預(yù)防傳染病。〔7〕See Porter D, Porter R, The ghost of Edwin Chadwick. Bmj, 1990, 301（6746）: 252.

英國的衛(wèi)生改良運(yùn)動及立法運(yùn)動伴隨著工業(yè)化進(jìn)程及海外殖民擴(kuò)張迅速輻射到西歐大陸及美國。在之后的一個多世紀(jì)里各國有關(guān)公共衛(wèi)生的立法亦接連涌現(xiàn)。早在1822年，法國便成立了最高衛(wèi)生委員會。〔8〕參見江永紅：《中國疫苗百年紀(jì)實(shí)》（上卷），人民出版社2019年版，第21-30頁。1860年，法國醫(yī)療衛(wèi)生官員馬克西姆·維爾諾斯撰寫了第一份工業(yè)衛(wèi)生條約，推動了法國工人職業(yè)健康與安全體系的建立。〔9〕Maxime Vernois, Traité pratique d’hygiène industrielle et administrative, comprenant l’étude des établissements insalubres,dangereux et incommodes,J.B. Ballière et Fils, Paris, 1860.1880年，法國巴黎糞便和垃圾處理問題引起世紀(jì)聞名的“大惡臭”，隨即1883—1884年暴發(fā)霍亂，時任塞納省省長的普貝勒連續(xù)頒布了11條省長令，要求市民對垃圾進(jìn)行分類并規(guī)定了由政府回收垃圾的制度；1894年政府面對傳染病再次頒布條例規(guī)定了下水道排污制度。〔10〕大森弘喜「19世紀(jì)パリの水まわり事情と衛(wèi)生」成城·經(jīng)濟(jì)研究第196號（2012）1-58頁；大森弘喜「19世紀(jì)パリの水まわり事情と衛(wèi)生（続·完）」成城·經(jīng)濟(jì)研究第197號（2012）1-67頁。1953年，法國將各有關(guān)公共衛(wèi)生的法律及法令進(jìn)行了大規(guī)模的匯編并頒布了《公共衛(wèi)生法典》，由于思想和技術(shù)的進(jìn)步，以及公共衛(wèi)生領(lǐng)域法律的不斷發(fā)展，后續(xù)的一些法律或法令如1976年的《面沙法》（La loi Veil）及1991年的《埃文法》（La loi évin）中有關(guān)限制香煙廣告、打擊公共場所吸煙的條文均被納入其中，現(xiàn)總共已超過10000條規(guī)定。《公共衛(wèi)生法典》總共分為六部分，包括健康保護(hù)的一般規(guī)定；性與生殖健康、婦女及兒童的健康權(quán)利保護(hù)；抵抗疾病與毒癮；公共衛(wèi)生職業(yè)；健康產(chǎn)品；公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu)與部門。以上述六部分為基本框架，法國形成了開放式的公共衛(wèi)生法典化體系，通過法律將公共衛(wèi)生領(lǐng)域的政府職責(zé)進(jìn)一步細(xì)化，并設(shè)立公共衛(wèi)生監(jiān)督研究所（INVS），國家藥品與健康產(chǎn)品安全局（ANSM），國家食品、環(huán)境與工作衛(wèi)生安全署（ANSES），輻射防護(hù)與核安全研究所（IRSN），預(yù)防與健康教育研究所（INPES），公共衛(wèi)生突發(fā)事件預(yù)備與回應(yīng)機(jī)構(gòu)（EPRUS）等公共行政機(jī)構(gòu)，〔11〕參見楊杰等：《部分國家衛(wèi)生基本法研究》，法律出版社2017年版，第50-66頁。形成法律—機(jī)構(gòu)—職責(zé)的一體化公共衛(wèi)生運(yùn)行管理模式。

同樣，為應(yīng)對天花等傳染病的威脅，德國于1874年4月8日通過了要求全民接種天花疫苗的《德國疫苗接種法》，〔12〕Vgl. Martin Rath, Im Wendekreis der Aufopfe rung,URL:https://www.lto.de/recht/feuilleton/f/bgh-rechtsgeschichteschadensersatz-impfung-arzthaftungsrecht/.（abgerufen am 10. juillet 2020）.1900年又制定了應(yīng)對麻風(fēng)、霍亂、斑疹傷寒、黃熱病、鼠疫和天花等傳染病流行的《帝國疾病法》，〔13〕Vgl. B?rbel-JuttaHess, Seuchengesetzgebung in den deutschen Staaten und im Kaiserreich vom ausgehenden 18. Jahrhundert bis zum Reichsseuchengesetz 1900, Heidelberg, Univ.-Diss. 2009, S. 292.1961年德國再次制定了《聯(lián)邦疾病法》，該法最終被2001年新制定的《人類傳染病預(yù)防和控制法》所取代。除了傳染病防治，德國在預(yù)防保健和環(huán)境衛(wèi)生立法方面也制定了相應(yīng)的法律，如《加強(qiáng)健康促進(jìn)與預(yù)防法》《聯(lián)邦非吸煙者保護(hù)法》等，作為一個成文法國家，德國目前已制定了近200部醫(yī)療衛(wèi)生法律和單行條例。《德國基本法》第20條中明確規(guī)定了德國是一個社會福利國家。醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)作為社會福利的重要組成部分，在德國的社會保險制度中得到了充分的保障。1883年世界首部《疾病保險法》于德國問世，1884年和1889年德國又相繼頒布了《工傷保險法》和《養(yǎng)老、殘疾、死亡保險法》，成為世界上第一個建立社會保險制度的國家，自19世紀(jì)70年代以后，德國開始編纂《社會法典》，通過社會保險、社會補(bǔ)償、社會救濟(jì)三大部分為社會福利制度奠定了基本條件，也為國家醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的供給提供了保障。〔14〕See Dieter Hart. Recent Developments in German Health Law, European Journal of Health Law, Vol. 13:2, p. 100-106（2006）.

與西歐眾多國家一樣，在美國，黃熱病、霍亂、天花、傷寒和斑疹傷寒的反復(fù)流行使得進(jìn)行緊急有效公共衛(wèi)生管理成為必要。〔15〕See Fairchild AL, Oppenheimer GM, Public health nihilism vs pragmatism:history, politics, and the control of tuberculosis, Am J Public Health, 1105-1117（1998）.馬薩諸塞州衛(wèi)生委員會于1850年發(fā)布的《沙特克報告》回顧了該州嚴(yán)重的健康問題和生活條件極不令人滿意的情況。它的建議包括基于每個鎮(zhèn)的州衛(wèi)生部門和地方衛(wèi)生委員會建立健全的公共衛(wèi)生組織。1944年，美國聯(lián)邦通過了《公共衛(wèi)生服務(wù)法》（The Public Health Service Act），〔16〕該法案現(xiàn)已編入《美國法典》中，完整的法案見于《美國法典》第42章（公共衛(wèi)生與福利）第6A部分（公共衛(wèi)生服務(wù)）。該法案首次建立了聯(lián)邦政府的檢疫機(jī)構(gòu)，確立了國家防止傳染病傳播的基本職責(zé)，而隨著公共衛(wèi)生服務(wù)內(nèi)容的范圍不斷擴(kuò)大，該法案的內(nèi)容也不斷增加。現(xiàn)該法案囊括了28個子模塊，可進(jìn)一步分為基本性規(guī)定（包括基本概念和定義、公共衛(wèi)生服務(wù)一般權(quán)力和職責(zé)）、專門性規(guī)定（如藥物濫用及精神服務(wù)行政管理、健康職業(yè)教育、基因病、血友病計劃和突發(fā)嬰兒死亡綜合征、獲得性免疫缺陷病研究、健康信息和健康促進(jìn)、乳腺癌和子宮頸癌預(yù)防計劃、疫苗接種等）、經(jīng)費(fèi)保障規(guī)定、人力資源規(guī)定等。隨后，該法案亦歷經(jīng)多次修訂，通過了多次修正案，包括《計劃生育服務(wù)和人口研究法》《患者保護(hù)和平價醫(yī)療法案》等。作為判例法國家，美國亦有眾多的公共衛(wèi)生法律案例，如因抵制疫苗接種而產(chǎn)生的雅各布森訴馬薩諸塞州案、故意傳播艾滋病的路易斯安那州政府訴蓋姆波雷拉案、有關(guān)食品健康信息披露的未成年消費(fèi)者群體訴麥當(dāng)勞案等。〔17〕參見汪建榮：《用法律保護(hù)公眾健康》，中國科學(xué)技術(shù)出版社2008年版，第38-67頁。這些判例與成文法一同組成了美國的公共衛(wèi)生法律體系。

日本公共衛(wèi)生法律體系的形成和發(fā)展亦深受美國影響。在明治時期，國家公共衛(wèi)生最大的任務(wù)亦是傳染病防治。1875年起，國家開始設(shè)立“衛(wèi)生局”，主管醫(yī)療業(yè)、藥品業(yè)和公共衛(wèi)生治理。由于霍亂等傳染病的盛行，國家從1877年起陸續(xù)制定了《霍亂預(yù)防暫行規(guī)則》《傳染病預(yù)防規(guī)則》《傳染病預(yù)防法》等法律法規(guī)以應(yīng)對急性傳染病的流行。〔18〕參見權(quán)彤、石濤：《近代日本的疫病與防治管理制度探析》，載《史學(xué)集刊》2020年第4期，第65-78頁。“二戰(zhàn)”后，受到以美國為首的戰(zhàn)勝國“占領(lǐng)政策”的影響，美國式的公共衛(wèi)生理念被導(dǎo)入日本，間接地促進(jìn)了日本公共衛(wèi)生理念和法律體系的完善。1946年，作為國家根本大法的《日本國憲法》頒布，其第25條明確規(guī)定：“全體國民都享有健康和文化的最低限度的生活的權(quán)利。國家必須在生活的一切方面為提高和增進(jìn)社會福利、社會保障以及公共衛(wèi)生而努力。”在憲法層面確立了國民的基本健康權(quán)和國家的公共衛(wèi)生治理職責(zé)后，從1947年開始，日本相繼頒布了《學(xué)校保健法》《勞動安全衛(wèi)生規(guī)則》《食品衛(wèi)生法》《精神衛(wèi)生法》《身體障害者福祉法》《國民健康保險法》等多部法律法規(guī)，內(nèi)容上涵蓋環(huán)境衛(wèi)生、疾病預(yù)防、健康教育與健康管理、精神衛(wèi)生、社會保障等，這些初步構(gòu)筑了日本的現(xiàn)代公共衛(wèi)生法律體系。〔19〕實(shí)成文彥「わが國の公衆(zhòng)衛(wèi)生學(xué)教育の歴史的概観と課題」醫(yī)學(xué)教育第43卷第3號（2012）156-170頁。

無古不成今，以史為鑒，可正其意。縱觀各國現(xiàn)代公共衛(wèi)生立法史，雖然形式各異，有成文法，也有判例法，有統(tǒng)合式之立法，亦有零散式之規(guī)定，但無一不是以法的形式來為國家或政府主導(dǎo)公共衛(wèi)生治理、維護(hù)公共健康利益提供形式之正當(dāng)性及效力之權(quán)威性，它既是一種政治權(quán)力，亦是一種政治承諾。它以一種具備國家強(qiáng)制力、約束力的社會規(guī)范的形式將人類作為群體對疾病與健康的體驗(yàn)和認(rèn)識反映出來，并厘清不同主體在其中所應(yīng)享有或承擔(dān)的權(quán)力與職責(zé)、權(quán)利與義務(wù)，以適應(yīng)社會之發(fā)展。檢索歷史，我們可以看出，公共衛(wèi)生法是以法的形式固化國家、社會、團(tuán)體以及個人在公共衛(wèi)生治理、公共健康利益維護(hù)中的權(quán)力（利）、職責(zé)與界限。

（二）用理念透視公共衛(wèi)生法的基本目的

“公共衛(wèi)生法”從詞匯結(jié)構(gòu)而言屬于偏正短語，“公共衛(wèi)生”一詞劃定了“法”的研究范疇。不同視閾下的公共衛(wèi)生具有不同的內(nèi)涵，它可以是一種理念、一類技術(shù)、一項(xiàng)活動、一個領(lǐng)域、一個學(xué)科。當(dāng)我們在法學(xué)視閾下談及公共衛(wèi)生時，其不僅僅是表示公共衛(wèi)生領(lǐng)域中的法律，更是一種公共衛(wèi)生理念與法治理念的融合。

現(xiàn)代公共衛(wèi)生理念是伴隨工業(yè)化革命帶來的環(huán)境污染、傳染病流行等威脅群體健康問題而形成的，它最初的理念是模糊的、非概念化的，內(nèi)容多局限于傳染病防治領(lǐng)域，最直觀地反映在各國早期的公共衛(wèi)生立法的內(nèi)容之上，多局限于對環(huán)境衛(wèi)生的干預(yù)以應(yīng)對傳染病流行。公共衛(wèi)生理念第一次發(fā)生轉(zhuǎn)變亦是在1848年的英國。其實(shí)在1848年的《公共衛(wèi)生法案》頒布之前，英國也出臺了多部與公共衛(wèi)生有關(guān)的法案，如1840年的《疫苗法》及1846年的《公共洗浴及浴室法》，而學(xué)界將1848年《公共衛(wèi)生法案》稱為第一部具備現(xiàn)代意義的公共衛(wèi)生法是因?yàn)樵摗斗ò浮纷屓藗冮_始認(rèn)識到衛(wèi)生與健康關(guān)系的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。在查德威克《大不列顛勞動人口衛(wèi)生狀況的調(diào)查報告》中對于“衛(wèi)生”采用的詞匯是“sanitation”和“hygiene”，而在《公共衛(wèi)生法案》中采用的是“health”，雖然上述詞匯皆可譯為“衛(wèi)生”，但“health”的使用首次讓人認(rèn)識到衛(wèi)生與健康有不同的內(nèi)涵，前者是手段，后者是目的，而現(xiàn)代意義上的公共衛(wèi)生（public health）理念是衛(wèi)生技術(shù)與公共健康的結(jié)合，它為衛(wèi)生措施找到了目的與方向，也為保障公眾健康提供了手段策略。〔20〕參見葉冬青：《公共衛(wèi)生發(fā)展簡史》，人民衛(wèi)生出版社2016年版，第149-175頁。

隨后，伴隨著細(xì)菌學(xué)革命以及免疫學(xué)、營養(yǎng)學(xué)、預(yù)防醫(yī)學(xué)、流行病學(xué)等相關(guān)學(xué)科的興起，公共衛(wèi)生的內(nèi)涵及外延不斷地擴(kuò)張并逐漸走向成熟。1920年，美國耶魯大學(xué)公共衛(wèi)生教授溫斯洛突破了傳統(tǒng)公共衛(wèi)生以環(huán)境衛(wèi)生和傳染病防治為內(nèi)容的局限，首次提出了較為完整的現(xiàn)代公共衛(wèi)生理念：“公共衛(wèi)生是一門科學(xué)和藝術(shù)，通過有組織的社會努力來預(yù)防疾病、延長壽命、促進(jìn)身體健康，以改善環(huán)境衛(wèi)生，控制傳染病，教育個人注意個人衛(wèi)生，組織醫(yī)護(hù)人員為疾病的早期診斷和預(yù)防性治療提供服務(wù)，建立社會機(jī)制來確保每個人都能達(dá)到適于保持健康的生活標(biāo)準(zhǔn)。”〔21〕Winslow, C.-E. A, The untilled fields of public health. Science, Vol.1306:51, p. 23-33（1920）.溫斯洛教授將公共衛(wèi)生的目標(biāo)從健康保障（控制或消除健康風(fēng)險）這一有限目標(biāo)擴(kuò)展至更為廣闊的目標(biāo)之上——健康促進(jìn)（通過健康生活方式以達(dá)到最佳健康狀態(tài)，提高個體抵御疾病、傷害的能力），該概念于1952年為世界衛(wèi)生組織所接受并沿用至今。〔22〕參見［美］James W.Holsinger Jr：《公共衛(wèi)生與預(yù)防醫(yī)學(xué)概念辨析》，趙莉等譯，載《現(xiàn)代預(yù)防醫(yī)學(xué)》2011年第15期，第3005-3006頁。

之后，各國亦有學(xué)者和機(jī)構(gòu)不斷提出新的公共衛(wèi)生理念，1988年美國醫(yī)學(xué)研究所（Institute of Medicine）在其一份報告《公共衛(wèi)生的未來》中將公共衛(wèi)生高度概括為“社會為保障公眾健康的各種條件而采取的集體行為”，并指出這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)依賴于對持續(xù)的以及突發(fā)的公共健康威脅進(jìn)行有效的應(yīng)對，〔23〕See Institute of Medicine, The Future of Public Health, Washington: National Academies Press, 1988. p. 1-3.這一概念也被寫入美國2003年9月出臺的《美國州公共衛(wèi)生示范法》中；我國學(xué)者曾光、黃始建先生則于2009年中華醫(yī)學(xué)會全國第一次公共衛(wèi)生學(xué)術(shù)會議上，結(jié)合中國公共衛(wèi)生實(shí)踐提出我國公共衛(wèi)生的定義和宗旨：“公共衛(wèi)生是以保障和促進(jìn)公共健康為宗旨的公共事業(yè)，通過預(yù)防和控制疾病和傷殘，改善與健康相關(guān)的自然和社會環(huán)境，提供基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，培養(yǎng)公眾健康素養(yǎng)，創(chuàng)建人人享有健康的社會。”該概念中首次在國內(nèi)言明公共衛(wèi)生是一項(xiàng)公共事業(yè)，進(jìn)一步明確了基本公共衛(wèi)生服務(wù)的公共產(chǎn)品屬性，強(qiáng)調(diào)了國家在公共健康保障中的基本職責(zé)。〔24〕曾光、黃始建：《公共衛(wèi)生的定義和宗旨》，載《中華醫(yī)學(xué)雜志》2010年第6期，第367-370頁。

從現(xiàn)代公共衛(wèi)生理念的發(fā)展中，我們可以得出兩個結(jié)論：其一，現(xiàn)代公共衛(wèi)生的理念歷經(jīng)了傳染病防治——公眾健康保障——公眾健康促進(jìn)的變化，使得需要通過立法調(diào)整的公共衛(wèi)生疆域不斷擴(kuò)大，公共衛(wèi)生治理的任務(wù)愈加重大；其二，從上述學(xué)者所界定的公共衛(wèi)生理念中，我們不難發(fā)現(xiàn)上述概念均一致地采用了手段與目的相結(jié)合的方式來界定現(xiàn)代公共衛(wèi)生理念，即公共衛(wèi)生技術(shù)與公共健康的結(jié)合。而當(dāng)將“公共衛(wèi)生”理念加諸“法”時或者說“法”作用于“公共衛(wèi)生”時，法律作為公共衛(wèi)生理念的承接者及保障者，其既為公共衛(wèi)生技術(shù)手段的實(shí)施提供了制度框架，又為公共健康目的的實(shí)現(xiàn)立下了政治承諾，使得公共健康亦成為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。因此，公共衛(wèi)生法、公共衛(wèi)生技術(shù)和公共健康權(quán)利的制度化規(guī)范，其目的在于保障和促進(jìn)公眾健康。

（三）從衛(wèi)生法體系結(jié)構(gòu)定位公共衛(wèi)生法的基本性質(zhì)

自20世紀(jì)80年代，衛(wèi)生法的內(nèi)部體系劃分便一直成為眾多學(xué)者孜孜不倦的研究議題之一。目前，學(xué)界有四分法、〔25〕參見王晨光：《疫情防控法律體系優(yōu)化的邏輯及展開》，載《中外法學(xué)》2020年第3期，第612-630頁。五分法、〔26〕參見陳云良：《衛(wèi)生法學(xué)》，高等教育出版社2019年版，第3-14頁。八分法〔27〕參見杜仕林：《衛(wèi)生法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2014年版，第9-18頁。乃至九分法〔28〕參見劉霞、石東風(fēng)：《關(guān)于衛(wèi)生法學(xué)學(xué)科建設(shè)的探討》，載《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2020年第2期，第35-38頁。等多種主張。但無論學(xué)者主張如何，公共衛(wèi)生法與醫(yī)事法（亦有稱“醫(yī)療法”或“醫(yī)療服務(wù)法”）一直作為衛(wèi)生法體系下的兩大子集存在于每一種體系劃分之中。〔29〕本文所采醫(yī)事法之概念，乃是狹義的概念，僅指與醫(yī)療有關(guān)的法律，包括醫(yī)療主體法、醫(yī)療行為法等，由于學(xué)界尚存在將醫(yī)事法與衛(wèi)生法相互混同的現(xiàn)象，本文特此說明。公共衛(wèi)生法與醫(yī)事法既相互區(qū)別又相互聯(lián)系。兩者的區(qū)別見諸立法理念、調(diào)整方式、技術(shù)范疇三個右面。

在立法理念上，公共衛(wèi)生法與醫(yī)事法雖均以保障人民健康為第一要旨，但是公共衛(wèi)生法旨在保障作為群體概念上的公共健康與安全，醫(yī)事法則專注于保障個體健康。對于公共健康中的“公共”一詞，在規(guī)范分析法視閾下至少具有三層不同的含義：其一，作為“整體”的公共健康。我國《憲法》第21條規(guī)定，國家開展群眾性的衛(wèi)生活動，保護(hù)人民健康。這是一種宏觀視角下的整體的公共健康，作為國家的根本大法，《憲法》將保護(hù)群眾健康作為國家的必要職責(zé)予以規(guī)定，這里的健康輻射每一個中華人民共和國公民，每個人均享有獲得健康利益的基本權(quán)利，包括基本醫(yī)療服務(wù)權(quán)和基本公共衛(wèi)生服務(wù)權(quán)。其二，作為“群體”的健康。公共健康的保障并不是統(tǒng)一的、無差別的保障，由于年齡、性別、地區(qū)、職業(yè)、收入的不同，社會中總會有某些群體處于弱勢地位并面臨著更大的健康風(fēng)險，只有從群體視角出發(fā)，對不同健康風(fēng)險的群體進(jìn)行不同的干預(yù)和保障，才能更好地分配公共衛(wèi)生資源，促進(jìn)社會公平。因此，以《母嬰保健法》《殘疾人保障法》《職業(yè)病防治法》等為代表的以類群體為對象予以特殊保障的法律法規(guī)，體現(xiàn)了公共衛(wèi)生中“公共”的第二層要義——群體的健康保護(hù)。其三，作為“多數(shù)人”的健康。如果“群體”的健康是一種靜態(tài)的公共健康，那么“多數(shù)人”的健康則是一種動態(tài)的公共健康。在傳染病防治中，無論是關(guān)涉?zhèn)€人隱私的信息強(qiáng)制上報與披露，還是影響個人自由選擇的強(qiáng)制檢測與篩查，抑或是限制個人自由的隔離措施，都是為了保障不特定的多數(shù)人的健康而對特定的少數(shù)人的私權(quán)利進(jìn)行了高于常態(tài)的限制，這種限制具備動態(tài)性和臨時性。此外，“公共”一詞不僅僅是數(shù)量級上的與個體對應(yīng)的一個“全體”“群體”或“多數(shù)人”的概念，更標(biāo)志著一個基于社會公意而具有職權(quán)與職責(zé)以保障共同體健康利益的政府實(shí)體，強(qiáng)調(diào)政府主導(dǎo)的理念；而在個人健康之中，居于中心地位的是個人，雖然國家具有為個人提供基本醫(yī)療服務(wù)的職責(zé)，但是這一領(lǐng)域更多強(qiáng)調(diào)意思自治，擁有意思自由的個人可以對自身的健康利益進(jìn)行選擇與有效支配，包括是否就醫(yī)、選擇何種醫(yī)療方案等。〔30〕參見陳云良：《健康權(quán)的規(guī)范構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第64-79頁。當(dāng)然，公共衛(wèi)生也關(guān)注個人，因?yàn)閭€人作為群體的一部分，同時也具備社會性，只有當(dāng)群體的構(gòu)成者——個體，在一定程度上免于傷害與疾病時，才能有效保障群體的健康。〔31〕See Lawrence O. Gostin,Lindsay F. Wiley, Public Health Law: Power, Duty, Restraint,University of California Press, 2016,p.12-14.

在調(diào)整方式上，公共衛(wèi)生法律體系屬于行政法的范疇，其調(diào)整手段亦主要表現(xiàn)為行政行為，包括但不限于行政指導(dǎo)、行政給付、行政強(qiáng)制、行政處罰等；而醫(yī)事法則是行政法規(guī)范和民法規(guī)范的綜合體，在主體資質(zhì)及機(jī)構(gòu)管理層面，屬于行政管理范疇，而在醫(yī)療活動中，醫(yī)患雙方則往往適用合同法、侵權(quán)責(zé)任法等民事法律調(diào)整。

最后，從技術(shù)范疇上講，公共衛(wèi)生法的實(shí)施依托于預(yù)防醫(yī)學(xué)、流行病學(xué)、衛(wèi)生統(tǒng)計學(xué)等學(xué)科來發(fā)現(xiàn)某種疾病或死亡的社會學(xué)因素，比如抽煙、酗酒、傳染源、傳染方式等，通過排除這些風(fēng)險來達(dá)到預(yù)防的目的，從而保障和促進(jìn)公共健康；而醫(yī)事法則依托于臨床醫(yī)學(xué)、護(hù)理學(xué)、基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)來探究疾病與個體的生理病理機(jī)制，通過對已發(fā)生的疾病或創(chuàng)傷予以治療，來恢復(fù)已受損的個體健康。

綜上，從公共衛(wèi)生法與醫(yī)事法的區(qū)別中，我們可以知道，公共衛(wèi)生法是以保障公眾健康為目的，以行政管理為主要調(diào)整手段，依托于預(yù)防醫(yī)學(xué)、流行病學(xué)、衛(wèi)生統(tǒng)計學(xué)等眾多學(xué)科的龐大的法律體系。但是，雖然理論上可以從上述三個位面來窺視公共衛(wèi)生法與醫(yī)事法之區(qū)別，然兩者之間亦時常發(fā)生交叉與聯(lián)系。比如對傳染病患者的免費(fèi)治療，既是一項(xiàng)公共衛(wèi)生服務(wù)，但是它又不可避免地使用與一般疾病治療相關(guān)的醫(yī)學(xué)技術(shù)手段；再比如，許多非傳染病，在無法根治的情況下，往往通過減緩疾病或損傷的發(fā)展進(jìn)程來降低死亡率或發(fā)病率，比如高血壓患者服用降壓藥、糖尿病患者注射胰島素，這些公共衛(wèi)生層面上的預(yù)防與控制措施，亦是臨床上的治療措施。因此，公共衛(wèi)生法與醫(yī)事法在實(shí)踐中其邊界并非涇渭分明，而是相互交叉與融合，但這并不阻卻兩者各自理論研究的獨(dú)立性。

二、公共衛(wèi)生法的權(quán)利基礎(chǔ)

公共衛(wèi)生法是國家主導(dǎo)公共衛(wèi)生治理的政治承諾，是制度化的公共衛(wèi)生措施和權(quán)利化的公共健康，是有別于保障個體健康的醫(yī)事法的獨(dú)立法律體系。這一概念中最為核心的詞匯莫過于“國家主導(dǎo)”，而為什么這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要國家來主導(dǎo)呢？又為何應(yīng)以法律之手段來治理公共衛(wèi)生事務(wù)？治理過程中又應(yīng)遵循何種原則？本文試圖從政治社會的形成及發(fā)展中來分析。

（一）健康如何從個體性權(quán)利轉(zhuǎn)變成社會權(quán)利

公眾健康是在健康基礎(chǔ)之上發(fā)展而來的概念，而健康首先是一種生命狀態(tài)，它與生命一樣具有鮮明的人身依附性。自人類文明誕生伊始，健康便是個人不可分割的屬性之一，抑或說是個體的一種本能追求，正如動物趨利避害的本能一般，個體亦本能地避免著來自自然界及其他個體對于自身健康和安全的威脅。漸漸地，當(dāng)個體認(rèn)識到單一的個人力量在應(yīng)對健康安全威脅上的薄弱時，在對更大的健康與安全利益的向往之下，個體通過組建群落、組建家族乃至組建社會以應(yīng)對健康威脅的機(jī)制便逐漸產(chǎn)生了，于是，健康的社會性也被逐漸地發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識。法哲學(xué)先驅(qū)們將健康視為一種自然權(quán)利，人生而有之，不證自明。洛克在描述原始狀態(tài)下的社會時認(rèn)為，即使處于絕對自由下的個人，亦有著不侵犯他人健康的責(zé)任或義務(wù)，“雖然這是自由的狀態(tài)，卻不是放任的狀態(tài)。在這狀態(tài)中，雖然人具有處理他的人身和財產(chǎn)的無限自由，但他并沒有毀滅自身或他所占有的任何生物的自由，除非有一種比單純地保存它來得更高貴的用處將它毀滅。自然狀態(tài)有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對它起支配作用；而理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)。”〔32〕［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第6頁。雖然在洛克的闡述里，只是從個體的視角上去考量他人的健康，而并未論述公共衛(wèi)生概念上的公共健康，但其無疑開啟了對于個體健康與他人健康關(guān)系的思考，認(rèn)識到健康絕不僅僅是個人之事宜。

當(dāng)人類從原始社會進(jìn)入政治社會之后，與原始狀態(tài)的自然自由不同，人們放棄其自然自由并受制于公民社會之中，其自然權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楣裆鐣械恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化權(quán)利。為了約束所有的人不去侵犯他人的權(quán)利，必須由一個具有強(qiáng)大權(quán)力的組織——政府，來對侵害社會成員生命、健康、財產(chǎn)和自由的行為施以制裁。社會契約的締結(jié)使得政府由于接受了全體社會成員對于自身權(quán)利的讓渡，而必須對其成員承擔(dān)政治承諾——保障他們享有相應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利，而這一切權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)——健康與安全，亦自然包含于其政治承諾之中。〔33〕參見［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年修訂第3版，第27頁。也因此，對于社會成員健康和安全的保障亦自然而然變成社會成員放棄自然權(quán)利轉(zhuǎn)而接受社會公意約束的一個必然條件，健康的護(hù)衛(wèi)成為政府的一項(xiàng)天然職責(zé)。

（二）從個體健康到公眾健康

即使護(hù)衛(wèi)健康的職責(zé)一如自然權(quán)利般天然地存在于政府的職責(zé)清單之中，但是在相當(dāng)長的一段時間里，由于健康對于整個人群的機(jī)能或效用并不顯著，導(dǎo)致政府這一職責(zé)的履行往往只是在于對個體健康的保護(hù)——通過對個體提供醫(yī)療服務(wù)，以及對非法侵犯他人生命健康者實(shí)施制裁來保障個體健康。然而，政府并未認(rèn)識到獨(dú)立于個體健康之外的，在人口學(xué)之上的公眾健康的重要性，或許即使意識到了，在有效的社會資源調(diào)配下，對公共衛(wèi)生領(lǐng)域的投入往往不及國防、軍事、經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域的效果來得顯著，使得政府治理公共衛(wèi)生的偏好一直不高。直到一如上文所述的19世紀(jì)中期，西方各主要資本主義國家在完成工業(yè)革命后，伴隨著工業(yè)化的發(fā)展，大城市和大工業(yè)中心迅速形成，而人口集中、衛(wèi)生設(shè)施落后、城市管理不力等因素加劇了傳染病的發(fā)生和蔓延，造成數(shù)以百萬計的人口病殘和喪生，公共衛(wèi)生直接影響到一個國家的政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，在勞動力嚴(yán)重喪失、孤寡病殘人口不斷加重政府的財政支出的多重壓力下，各國政府才開始重視公共衛(wèi)生的治理。公共衛(wèi)生的治理不僅要求政府對公共衛(wèi)生事務(wù)進(jìn)行監(jiān)督管理，亦要求政府承擔(dān)起基本公共衛(wèi)生服務(wù)的供給和保障。

為何公共衛(wèi)生服務(wù)屬于政府的職責(zé)范疇？原因在于公共衛(wèi)生服務(wù)作為公共服務(wù)的重要組成部分，體現(xiàn)出了明顯的公共產(chǎn)品屬性——使用中的非競爭性和非排他性及效用的非分割性和正外部性。正因?yàn)榛竟残l(wèi)生服務(wù)帶來的公共衛(wèi)生安全是由全社會成員共同享有，其不可分割地散布于整個社會，也因?yàn)檫@種正外部性效用的非分割性，在公共衛(wèi)生服務(wù)中，往往也會出現(xiàn)“免費(fèi)搭車”（free-rider）現(xiàn)象，〔34〕參見陳共：《財政學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第23-26頁。即不承擔(dān)成本和風(fēng)險而免費(fèi)享用公共產(chǎn)品的利益。比如通過疫苗接種來達(dá)到“群體免疫”，傳統(tǒng)理論認(rèn)為只要人群中有70%～80%的人接受了疫苗接種，剩下20%～30%的人便可以免于接種而享受到“群體免疫”帶來的公共衛(wèi)生安全，而接種疫苗并非完全沒有任何風(fēng)險或者副作用，所以如果單純由個人自主決定或者說個人偏好來決定是否接種疫苗，那么人人都可能想成為不承擔(dān)疫苗接種風(fēng)險而享用“群體免疫”福利的人，因而公共衛(wèi)生服務(wù)的公共產(chǎn)品屬性使它不能如私人產(chǎn)品般由個人偏好或者市場偏好進(jìn)行決定和消費(fèi)，必須由政府使用非市場的方式——公共財政，并佐以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和管理手段，來解決其供給和接受的問題。

（三）從比例原則到科學(xué)原則

公共衛(wèi)生治理首先要堅(jiān)持法治理念，即使是在突發(fā)重大公共衛(wèi)生事件的緊急行政狀態(tài)下，依法行政、依法治疫依舊是政府應(yīng)當(dāng)遵循的首要原則。〔35〕參見張文顯：《依法治疫 長治久安》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第2期，第2頁。在緊急行政狀態(tài)下，緊急處置權(quán)雖然意味著更大程度的自由裁量權(quán)，但仍應(yīng)當(dāng)在法治的秩序框架下進(jìn)行，“緊急狀態(tài)不是法治的例外狀態(tài)”。〔36〕謝暉：《論緊急狀態(tài)中的國家治理》，載《法律科學(xué)》2020年第5期，第31-48頁。無論是常態(tài)下還是緊急狀態(tài)下，法治都是防止權(quán)力無限膨脹的有效手段。在政府主導(dǎo)國家的公共衛(wèi)生治理，履行保障公眾健康的職責(zé)時，為了防止權(quán)力機(jī)關(guān)不作為或是權(quán)力的過度膨脹，法律無疑是固化政府的職責(zé)與權(quán)力的最好方式，它構(gòu)建起國家對社會的權(quán)力管理體系，使國家權(quán)力具象化、普遍化、常態(tài)化，讓政府的權(quán)力在法律的框架中運(yùn)行，促進(jìn)政府職責(zé)的履行；另外，法治是人民權(quán)益和民生福祉的保護(hù)傘。法律是人民意志的體現(xiàn)，也是公民權(quán)利的宣告書，〔37〕參見習(xí)近平：《加快建設(shè)社會主義法治國家》，載《求是》2015年第1期，第3-8頁。通過確定社會成員在社會中享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，從而有利于個人在社會生活中調(diào)整自身的行為及個人與國家、他人的聯(lián)系。在公共衛(wèi)生治理之中，不僅要國家主導(dǎo)，更要各方共濟(jì)，全民參與，只有以法律形式確立各方的權(quán)利與義務(wù)，才能有效調(diào)動社會各界之力量，形成牢固的公共衛(wèi)生防線。因此，在公共衛(wèi)生領(lǐng)域形成一個完整的法律體系，是現(xiàn)代社會民主制度下國家進(jìn)行社會管理的必然要求。

在國家依法治理公共衛(wèi)生的過程中，另一個難題常常不期而至——公權(quán)力與私權(quán)利的沖突與平衡。如果前文回答的是“依法”治理公共衛(wèi)生的問題，那么此處需要回答的便是如何依法“合理”治理公共衛(wèi)生的問題。法律往往會給予執(zhí)法者、司法者一定的自由裁量權(quán)，這一權(quán)力在公共衛(wèi)生治理領(lǐng)域顯得尤為必要，尤其當(dāng)面對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，更需要政府依據(jù)事件的輕重緩急采取不同的、有針對性的動態(tài)應(yīng)對措施。而許多公共衛(wèi)生干預(yù)措施具有強(qiáng)制性，這些強(qiáng)制性措施不可避免地會對部分群體的私權(quán)利進(jìn)行限制，比如采取關(guān)涉?zhèn)魅静』颊唠[私權(quán)的強(qiáng)制上報和披露措施，采取關(guān)涉?zhèn)€人自主權(quán)的強(qiáng)制檢測、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制疫苗接種措施，采取關(guān)涉企業(yè)經(jīng)濟(jì)自由的停工停產(chǎn)，或者嚴(yán)格設(shè)定復(fù)工復(fù)產(chǎn)的生產(chǎn)或工作條件等。當(dāng)政府作為社會公意，為了保障公眾健康而采取強(qiáng)有力的控制措施以降低健康風(fēng)險時，什么時候需要采取具有強(qiáng)制性的措施，需要針對哪些對象采取強(qiáng)制性措施，何種程度的強(qiáng)制性措施是必要的，以上種種均是在公共衛(wèi)生治理中必須面對的問題。

為了更好處理在公共衛(wèi)生治理過程中公權(quán)力與私權(quán)利之間的關(guān)系，學(xué)者們提出了諸多原則性的論述，最具代表性的便是比例原則與科學(xué)原則，威利教授亦認(rèn)為，對強(qiáng)制性措施的必要性、有效性和科學(xué)性的評估，是證明其合理性的重要依據(jù)。〔38〕See Lindsay F Wiley, Public Health Law and Science in the Community Mitigation Strategy for Covid-19, Journal of Law and the Biosciences, 2020, p. 1-19.廣義的比例原則包含必要性原則、適當(dāng)性原則和最小損害原則，即衡量一項(xiàng)公共衛(wèi)生措施是否合理，必須基于以下考量：其一，行政機(jī)關(guān)擬采取對行政相對人（如傳染病患者及疑似傳染病患者、傳染病患者的密切接觸者）不利益的公共衛(wèi)生措施，只有認(rèn)定該行為對于達(dá)到保障公眾健康目的是必要的，才能實(shí)施；其二，行政機(jī)關(guān)擬采取的公共衛(wèi)生措施，必須經(jīng)過利益衡量，即確認(rèn)實(shí)施該行為對于保障公眾健康的目的是適當(dāng)?shù)模淇赡苋〉玫氖找娲笥诳赡軗p害的利益，即收益大于成本，才能實(shí)施；其三，行政機(jī)關(guān)如若有多種可達(dá)到同一目的的行動方案，則應(yīng)選擇對行政相對人權(quán)益損害最小的方案實(shí)施。〔39〕參見申衛(wèi)星：《公共衛(wèi)生法治的價值取向和機(jī)制建設(shè)》，載《人民周刊》2020年第8期，第77-78頁。

當(dāng)然，比例原則的應(yīng)用或者說公共衛(wèi)生措施或者公共衛(wèi)生方案的形成與決定離不開科學(xué)原則的指引。“科學(xué)技術(shù)是人類同疾病斗爭的銳利武器，人類戰(zhàn)勝大災(zāi)大疫離不開科學(xué)發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新。”〔40〕習(xí)近平：《構(gòu)建起強(qiáng)大的公共衛(wèi)生體系 為維護(hù)人民健康提供有力保障》，載《求是》2020年第18期，第4-11頁。公共衛(wèi)生的法治史亦是一部科學(xué)發(fā)展史，是不斷在科學(xué)探索中認(rèn)識疾病，并用于指導(dǎo)國家公共衛(wèi)生治理的過程。有時候，沒有來自理性的科學(xué)依據(jù)，有組織的社會努力本身也會成為公共衛(wèi)生治理的絆腳石。在19世紀(jì)英國傳染病治理過程中，包括查德威克在內(nèi)的諸多衛(wèi)生改良運(yùn)動的代表人物都一度堅(jiān)信“瘴氣學(xué)說”，認(rèn)為傳染病的產(chǎn)生是由于城市中腐敗物質(zhì)產(chǎn)生的傳染性瘴氣導(dǎo)致的，這種錯誤的認(rèn)識導(dǎo)致政府作出了許多與公共衛(wèi)生治理背道而馳的決定，比如盲目地將城市所有垃圾和糞便都排進(jìn)泰晤士河，卻導(dǎo)致了霍亂的遠(yuǎn)距離傳播。直至約翰·斯諾在調(diào)查研究后提出“水源學(xué)說”，霍亂才開始在英國得到了遏制。〔41〕See Finer S E, The Life and Times of Sir Edwin Chadwick, London: Barnes＆Noble Press, 1970. p. 315-387.20世紀(jì)初，伴隨著微生物學(xué)的重大突破，“病菌學(xué)說”在一系列科學(xué)證據(jù)的支持下逐漸取代了“瘴氣學(xué)說”和“水源學(xué)說”。從早期的“瘴氣學(xué)說”到斯諾的“水源學(xué)說”再到“病菌學(xué)說”，都是對傳染病機(jī)理逐步明晰后基于這些觀點(diǎn)形成國家治理傳染病的初步方案，可以說，絕大部分行政判斷和行政措施的基準(zhǔn)便是在科學(xué)指導(dǎo)下形成的。〔42〕參見宋華琳、楊杰：《“突發(fā)不明原因的傳染病”的依法治理之道》，載《法治社會》2020年第6期，第1-9頁。只有在科學(xué)原則的基礎(chǔ)上應(yīng)用比例原則，公共衛(wèi)生措施才能兼顧其合法性、合理性與準(zhǔn)確性。〔43〕參見陳云良、陳煜鵬：《論傳染病防治決策的法治化和科學(xué)化》，載《比較法研究》2020年第2期，第25-39頁。

三、公共衛(wèi)生法律體系的框架建構(gòu)

在論證國家具有護(hù)衛(wèi)民眾公共健康、主導(dǎo)國家公共衛(wèi)生治理的天然職責(zé)后，隨之而來的是我們需要一個什么樣的公共衛(wèi)生法律體系。完備的公共衛(wèi)生法律體系是公共衛(wèi)生法治體系的規(guī)范基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)。雖然自2011年起我國已初步建立起比較完備的中國特色社會主義法律體系，但是仍有諸多不合理的地方，尤其在公共衛(wèi)生領(lǐng)域，仍有很大的完善空間。2003年的非典和此次新冠肺炎疫情防控中均暴露出我國公共衛(wèi)生法治存在的一些問題。完善的公共衛(wèi)生法律體系不僅強(qiáng)調(diào)法的全面性或者完整性，即有法可依，更強(qiáng)調(diào)在此基礎(chǔ)上法律體系內(nèi)部的科學(xué)性、統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。目前，由于我國缺乏一個體系性的公共衛(wèi)生立法框架，容易導(dǎo)致公共衛(wèi)生所調(diào)整內(nèi)容的不確定性，各級政府和職能部門的分工不清晰。〔44〕參見李瑋：《論我國公共衛(wèi)生應(yīng)急法治的完善——基于新冠疫情的思考》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2020年第3期，第50-58頁。因此，必須構(gòu)建起公共衛(wèi)生法律體系的基本框架，而其重點(diǎn)則在于把握好公共衛(wèi)生法律體系框架的構(gòu)成邏輯。

（一）基于縱向邏輯的公共衛(wèi)生法律體系框架建構(gòu)

傳統(tǒng)理論法學(xué)將法律體系依照不同的效力層級劃分為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章。依照這一劃分邏輯，可以將公共衛(wèi)生法劃分為憲法中的公共衛(wèi)生法、公共衛(wèi)生基本法、專項(xiàng)性公共衛(wèi)生法律規(guī)范。〔45〕由于公共衛(wèi)生法包含大量的行政法規(guī)與部門規(guī)章，本文均統(tǒng)稱為專項(xiàng)性公共衛(wèi)生法律規(guī)范。這種基于效力層級的公共衛(wèi)生法律體系劃分，是一種縱向的總—分邏輯展開，從目前各國公共衛(wèi)生法律體系來看，無論是日本、德國的零散式立法還是法國、美國的法典化匯編式立法，均可以發(fā)現(xiàn)這種縱向邏輯架構(gòu)。在日本、德國的憲法中，無疑均確立了國家主導(dǎo)公共衛(wèi)生的基本職責(zé)，〔46〕參見《日本國憲法》第25條；《德國基本法》第20條。進(jìn)而再細(xì)化到各個公共衛(wèi)生具體領(lǐng)域；而法國的《公共衛(wèi)生法典》和美國的《公共衛(wèi)生服務(wù)法》，無疑也是進(jìn)行了一般規(guī)定到具體規(guī)定的體例安排。可見，縱向的總—分邏輯是各國立法體系中最常使用的基本邏輯框架，我國的現(xiàn)行公共衛(wèi)生法律體系中，亦呈現(xiàn)著憲法—基本法—專項(xiàng)性立法的縱向邏輯結(jié)構(gòu)。

首先，憲法層面的公共衛(wèi)生規(guī)定作為公共衛(wèi)生法律體系的根本依據(jù)，為整個體系的法律制度的設(shè)計奠定了合憲性的基礎(chǔ)。雖然我國《憲法》并未直接表述“公眾健康權(quán)”或者“健康權(quán)”的概念，但是從第21條、第26條、第33條第3款、第45條第1款、第89條第7項(xiàng)、第107條第1款、第111條第2款的體系性解讀中，我們不難發(fā)現(xiàn)《憲法》 構(gòu)筑了我國公共衛(wèi)生的基本任務(wù)。首先，國家層面上，《憲法》第21條及第26條第1款確立了國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)、體育事業(yè)、保護(hù)生活和生態(tài)環(huán)境、防治污染和其他公害、促進(jìn)公民健康的基本職責(zé)，確立了國家主導(dǎo)公共衛(wèi)生治理的憲法基礎(chǔ)；其次，從公民個人角度而言，《憲法》第45條第1款規(guī)定了公民在年老、疾病或喪失勞動力時從國家和社會獲得醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)及其他物質(zhì)幫助的權(quán)利，確立了個人在社會法和人權(quán)法意義上獲得醫(yī)療、健康和公共衛(wèi)生服務(wù)的權(quán)利；最后，《憲法》第89條第7項(xiàng)、第107條第1款、第111條第2款明確了包括全國人大、國務(wù)院、地方政府乃至基層自治組織等相關(guān)主體在公共衛(wèi)生方面的職權(quán)與職責(zé)，表現(xiàn)為行政法意義上政府發(fā)展和管理公共衛(wèi)生事業(yè)、提供公共衛(wèi)生服務(wù)的責(zé)任和權(quán)限。

公共衛(wèi)生基本法是指對公共衛(wèi)生活動的方針、政策、基本原則和基本體系進(jìn)行基礎(chǔ)性、總括性規(guī)定的法律。〔47〕這里的公共衛(wèi)生基本法是指內(nèi)容上的基本性，而非法律層級上的基本法。如果說《憲法》作為國家根本大法為公共衛(wèi)生法律體系提供了植根的土壤，那么公共衛(wèi)生基本法則如同樹之軀干，為公共衛(wèi)生法律體系繪制了基本框架和藍(lán)圖。2019年12月28日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過了《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》（以下簡稱《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》），自2020年6月1日起實(shí)施。作為我國衛(wèi)生健康領(lǐng)域的基礎(chǔ)性和綜合性法律，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》亦是我國公共衛(wèi)生的基本法。誠如前文所述，公共衛(wèi)生法與醫(yī)事法雖然可以在理論層面列舉出多個位面的差異，但是在實(shí)踐中兩者難以截然分割，醫(yī)療機(jī)構(gòu)往往既是醫(yī)療服務(wù)給付主體，同時又是公共衛(wèi)生服務(wù)給付主體，因此《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》中以“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)”一詞來涵蓋基本公共衛(wèi)生服務(wù)和基本醫(yī)療服務(wù)，是對公共衛(wèi)生法和醫(yī)事法關(guān)聯(lián)性的整合，也是基于實(shí)踐需要的立法設(shè)計。《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》的出臺歷時長達(dá)15年，其名稱歷經(jīng)數(shù)次變更，從第十屆全國人民代表大會立法規(guī)劃中的“初級衛(wèi)生保健法”到第十一屆全國人民代表大會立法規(guī)劃中的“基本醫(yī)療衛(wèi)生保健法”再到第十二屆全國人民代表大會立法規(guī)劃中的“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”，最后2016年全國衛(wèi)生與健康大會后又將“健康促進(jìn)”納入立法名稱之中。而本就作為“公共衛(wèi)生理念”應(yīng)有之義的“健康促進(jìn)”，〔48〕參見陳云良：《〈基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法（草案）〉若干問題的思考》，載《中國衛(wèi)生法制》2018年第2期，第1-3頁。將其獨(dú)立于名稱之中，在立法之時也頗具爭議，但也正體現(xiàn)了公共衛(wèi)生在國家“健康中國”戰(zhàn)略部署中的重要地位，是基于“大衛(wèi)生、大健康”理念對立法思路的重塑與調(diào)整，強(qiáng)調(diào)健康優(yōu)先、預(yù)防為主、防治結(jié)合、健康促進(jìn)的基本原則。

作為我國基本醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域的基本法，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》的內(nèi)容相對宏觀且往往僅是方向性、概括性地闡明基本原則和基本要求。在基本公共衛(wèi)生方面，首先，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》明確了基本公共衛(wèi)生服務(wù)的公共產(chǎn)品屬性（第15條、第18條）。通過規(guī)定基本公共衛(wèi)生服務(wù)由國家免費(fèi)提供，并由各級政府通過舉辦專業(yè)機(jī)構(gòu)或購買服務(wù)的方式提供，表明國家和政府是基本公共衛(wèi)生服務(wù)的付費(fèi)者和管理者，由此保障了基本公共衛(wèi)生服務(wù)的非競爭性與非排他性、公平性與可及性，以促進(jìn)基本公共衛(wèi)生服務(wù)逐步均等化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其次，其通過概括式（第17條）和列舉式（第19-28條）相結(jié)合的模式，構(gòu)筑了一個既富有彈性又相對明確的基本公共衛(wèi)生服務(wù)體系，點(diǎn)明核心性的基本公共衛(wèi)生服務(wù)內(nèi)容。最后，將公共衛(wèi)生中的健康促進(jìn)理念獨(dú)立成章，強(qiáng)調(diào)公民系自己健康的第一責(zé)任人，健康教育、健康生活習(xí)慣、健康生活環(huán)境的形成有賴于公民與政府的共同努力，構(gòu)筑了一個國家主導(dǎo)、各方聯(lián)動的基本公共衛(wèi)生法律框架。〔49〕參見鄭雪倩：《政府責(zé)任寫入衛(wèi)生大法意義深遠(yuǎn)》，載《健康報》2020年6月9日，第2版。

專項(xiàng)性公共衛(wèi)生法律規(guī)范，是指以特定內(nèi)容為指向的對公共衛(wèi)生某一專項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行具體、詳細(xì)的制度設(shè)計的法律法規(guī)，是對《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》的具體展開。目前，對于《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》所列舉的基本公共衛(wèi)生服務(wù)項(xiàng)目，我國已初步形成相配套的專門法律規(guī)范（見表1）。

表1 基本公共衛(wèi)生服務(wù)體系

總體而言，基于效力層級的公共衛(wèi)生法律體系劃分，凸顯了公共衛(wèi)生法律之間的層次性。由憲法到基本法再到具體的法律規(guī)范，這種基于傳統(tǒng)法學(xué)劃分方式形成的縱向邏輯框架具有較高的覆蓋率和適應(yīng)性。一方面，可以讓執(zhí)法者和司法者在面臨具體法律適用時，先從低位階的具體規(guī)定入手，待其缺位時，再“拾級而上”在更高位階的規(guī)則乃至原則中尋求解決之道。反之，立法者基于憲法的基本規(guī)定出發(fā)，依據(jù)憲法來制定公共衛(wèi)生基本框架和原則，再將基本原則所蘊(yùn)含的價值理念“拾級而下”貫徹于具體的專項(xiàng)法律規(guī)范之中。這種劃分方式給予了立法、執(zhí)法、司法者較為簡便的邏輯進(jìn)路，但是這種劃分方式亦有所不足。在實(shí)踐中，大量的專項(xiàng)法律法規(guī)扎堆于下層，而此種縱向邏輯劃分方式卻忽略了對于數(shù)量最多、內(nèi)容最為龐雜的專項(xiàng)公共衛(wèi)生法律規(guī)范的內(nèi)部邏輯建構(gòu)，使得各個專項(xiàng)公共衛(wèi)生法律規(guī)范之間關(guān)系并未厘清，以至于出現(xiàn)法律適用的混亂及不同法律之間相互沖突、抵觸的情況。

（二）基于橫向邏輯的公共衛(wèi)生法律體系框架建構(gòu)

誠如前文所述，依照法律效力層級的縱向邏輯劃分方式難以對龐雜的專項(xiàng)公共衛(wèi)生法律規(guī)范進(jìn)行內(nèi)部邏輯建構(gòu)，即使在《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》中，也只是對公共衛(wèi)生服務(wù)和健康促進(jìn)項(xiàng)目進(jìn)行了簡單的列舉，而未進(jìn)一步凸顯其深層次的邏輯。然而對龐雜的公共衛(wèi)生法律進(jìn)行類型化的歸類，于近可助力公共衛(wèi)生法理論體系的完善，于遠(yuǎn)一如法國《公共衛(wèi)生法典》、美國《公共衛(wèi)生服務(wù)法》乃是公共衛(wèi)生法律體系化、規(guī)范化乃至法典化的必然需求。學(xué)界亦有學(xué)者提出公共衛(wèi)生法之分類主張，然多只言其然，而未言其所以然。〔50〕關(guān)于公共衛(wèi)生法的分類，參見姜柏生：《論我國公共衛(wèi)生法律體系的構(gòu)建》，載《醫(yī)學(xué)與社會》2005年第2期，第27-29頁；石東風(fēng)等：《構(gòu)建我國公共衛(wèi)生法律體系的探討》，載《中國公共衛(wèi)生》2004年第1期，第80-81頁。因此本文希望通過有邏輯地對公共衛(wèi)生法律規(guī)范進(jìn)行二次歸納來重構(gòu)公共衛(wèi)生法律體系的內(nèi)部邏輯。總體而言，公共衛(wèi)生法可以劃分為健康促進(jìn)、公共衛(wèi)生監(jiān)督、公共衛(wèi)生服務(wù)、公共衛(wèi)生危機(jī)管理四大領(lǐng)域。這種建構(gòu)方式可存在兩種邏輯闡述：其一，以公共衛(wèi)生理念之差異，可將公共衛(wèi)生法劃分為公共健康促進(jìn)法和公共健康保障法。健康促進(jìn)與健康保障不同之處在于，健康促進(jìn)旨在改善個體的內(nèi)部健康水平，來提升自身對外在健康風(fēng)險的抵抗能力，而健康保障則通過發(fā)現(xiàn)、控制、減少或消除外在影響健康的風(fēng)險因素，以防止外部風(fēng)險對健康的損害。在健康保障目的之下，依照主要法律關(guān)系之不同，又可劃分為公共衛(wèi)生監(jiān)督法（行政監(jiān)督）、公共衛(wèi)生服務(wù)法（行政給付）、公共衛(wèi)生危機(jī)管理法（行政強(qiáng)制）三大領(lǐng)域。其二，以行政理念及手段之差異，可將公共衛(wèi)生行政分為秩序行政和給付行政，秩序行政主要是指國家作為公共管理主體，通過對個體（包括公民和法人）自由權(quán)的限制，防止其行為對他人造成損害，以維護(hù)社會的安全穩(wěn)定。秩序行政主要表現(xiàn)為常態(tài)下的公共衛(wèi)生監(jiān)督和緊急狀態(tài)下的公共衛(wèi)生危機(jī)管理。給付行政是指國家作為給付主體，通過給付資金、物資及勞務(wù)上的救濟(jì)或服務(wù)，保障公民的基本生存、生活權(quán)利，增進(jìn)社會公共利益。〔51〕參見何崢嶸：《給付行政的發(fā)展與行政法理論、制度的回應(yīng)》，載《學(xué)術(shù)論壇》2007年第11期，第161-166頁。在公共衛(wèi)生領(lǐng)域，給付行政主要表現(xiàn)為健康促進(jìn)與公共衛(wèi)生服務(wù)兩大領(lǐng)域。兩大邏輯進(jìn)路最終均可將公共衛(wèi)生法劃分為健康促進(jìn)、公共衛(wèi)生監(jiān)督、公共衛(wèi)生服務(wù)、公共衛(wèi)生危機(jī)管理四大體系。本文主要以行政理念之劃分進(jìn)行橫向邏輯闡述。

健康促進(jìn)法，是指通過鼓勵和引導(dǎo)公眾采取健康生活方式以促使其自身達(dá)到良好的健康狀態(tài)，提高個體抵御疾病、傷害能力的法律規(guī)范。由于個體的生活方式選擇屬于私法意思自治的范疇，法律只能引導(dǎo)而無法強(qiáng)制，因此個體必然作為自身健康的第一責(zé)任人，這一點(diǎn)亦在《基本醫(yī)療與健康促進(jìn)法》第69條中得到明確的規(guī)定。而公權(quán)力對個人健康方式的引導(dǎo)，主要表現(xiàn)在對公眾進(jìn)行健康教育、健康調(diào)查與評估，鼓勵全民健身，建立營養(yǎng)監(jiān)測與干預(yù)制度等，相應(yīng)地，國家在這些方面制定了諸如《關(guān)于加強(qiáng)健康教育信息服務(wù)管理的通知》《國民體質(zhì)監(jiān)測工作規(guī)定》《全民健身?xiàng)l例》《學(xué)校食品安全與營養(yǎng)健康管理規(guī)定》等法規(guī)及部門規(guī)章。

公共衛(wèi)生監(jiān)督法，是一種預(yù)防為主的法治監(jiān)督管理模式，是指通過對與公眾健康息息相關(guān)的生產(chǎn)生活領(lǐng)域設(shè)定基本衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)并規(guī)定由相應(yīng)的行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，以便及時發(fā)現(xiàn)威脅公眾健康的隱患并控制和消除的法律規(guī)范。公共衛(wèi)生監(jiān)督體系是公共衛(wèi)生體系的重要組成部分，其主要表現(xiàn)為常態(tài)下事前預(yù)防，事中制止，事后處罰，來消除影響公共健康的風(fēng)險因素，以維護(hù)公共健康利益。具體而言，其主要內(nèi)容包括五大部分：①場所衛(wèi)生監(jiān)督，主要是指對于人群聚集或人流量大的特殊場所的衛(wèi)生條件進(jìn)行監(jiān)督，包括公共場所衛(wèi)生監(jiān)督、學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督、國境口岸衛(wèi)生監(jiān)督等，相對應(yīng)的法律規(guī)范有《公共場所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》《學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督工作規(guī)范》《國境衛(wèi)生檢疫法》及其實(shí)施細(xì)則、《國境口岸衛(wèi)生監(jiān)督辦法》等，場所衛(wèi)生監(jiān)督也是控制傳染病傳播的有效手段，在目前我國疫情內(nèi)防反彈、外防輸入的常態(tài)化防控階段，國境口岸的衛(wèi)生監(jiān)督工作顯得尤為重要；②職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督，是指對產(chǎn)生職業(yè)病危害的用人單位的職責(zé)及所應(yīng)提供的工作環(huán)境進(jìn)行規(guī)定和監(jiān)督，相對應(yīng)的法律規(guī)范有《職業(yè)病防治法》《工作場所職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督管理規(guī)定》《關(guān)于加強(qiáng)放射衛(wèi)生防護(hù)監(jiān)督管理工作的通知》等；③產(chǎn)品衛(wèi)生監(jiān)督，是指對公眾日常生活及醫(yī)療衛(wèi)生所需的各類產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，以防止產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵對不特定對象產(chǎn)生健康危害，主要包括食品、藥品、化妝品、消毒產(chǎn)品、生活飲用水及涉及飲用水衛(wèi)生安全產(chǎn)品，相對應(yīng)的法律規(guī)范有《食品安全法》《藥品管理法》《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督管理?xiàng)l例》《消毒管理辦法》《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》等；④廢棄品衛(wèi)生監(jiān)督，雖然在《關(guān)于衛(wèi)生監(jiān)督體系建設(shè)的若干規(guī)定》中，并沒有將廢棄品衛(wèi)生監(jiān)督管理作為衛(wèi)生監(jiān)督體系的內(nèi)容，但筆者認(rèn)為，醫(yī)療廢物、生活垃圾、工業(yè)污水等廢棄物或污染物的二次處理與公眾健康密切相關(guān)，早期各國的傳染病防治也都是從環(huán)境衛(wèi)生監(jiān)督管理入手，因而廢棄品衛(wèi)生監(jiān)督是一個既涉及環(huán)境保護(hù)又涉及公共健康的領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)被納入公共衛(wèi)生監(jiān)督領(lǐng)域，諸如《醫(yī)療廢物管理?xiàng)l例》《放射性廢物安全管理?xiàng)l例》也均應(yīng)屬于公共衛(wèi)生監(jiān)督法的范疇；⑤動物衛(wèi)生監(jiān)督，是指對動物養(yǎng)殖、運(yùn)輸、屠宰、出入境等環(huán)節(jié)進(jìn)行衛(wèi)生監(jiān)督管理，以預(yù)防、控制和撲滅動物疫病。此部分也未被《關(guān)于衛(wèi)生監(jiān)督體系建設(shè)的若干規(guī)定》納入其衛(wèi)生監(jiān)督體系內(nèi)，但是無論是2003年的SARS病毒，還是不時發(fā)生的各類禽流感病毒，抑或今年的新型冠狀病毒，均直接或間接地與動物有關(guān)，動物衛(wèi)生監(jiān)督必然應(yīng)當(dāng)成為公共衛(wèi)生監(jiān)督的一個重要組成部分，1991年制定的《進(jìn)出境動植物檢疫法》以及1997年制定的《動物防疫法》也應(yīng)當(dāng)納入公共衛(wèi)生監(jiān)督法之列。

公共衛(wèi)生服務(wù)法，是指旨在為公眾提供基本公共衛(wèi)生服務(wù)，以達(dá)到疾病預(yù)防目的，保障公眾健康的法律規(guī)范。公共衛(wèi)生服務(wù)是一種行政給付，自2009年7月，原衛(wèi)生部、財政部、原國家計生委聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)基本公共衛(wèi)生服務(wù)逐步均等化的意見》（衛(wèi)婦社發(fā)〔2009〕70號），全面啟動了我國基本公共衛(wèi)生服務(wù)項(xiàng)目。隨著國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾對公共衛(wèi)生需求的逐步提高，國家基本公共衛(wèi)生服務(wù)項(xiàng)目也逐步增加，我國也從2009年第一版《國家基本公共衛(wèi)生服務(wù)規(guī)范》所規(guī)定的十項(xiàng)基本公共衛(wèi)生服務(wù)，增加到2017年第三版《國家基本公共衛(wèi)生服務(wù)規(guī)范》的十二項(xiàng)。概括而言，公共衛(wèi)生服務(wù)法可分為如下四大類：①傳染病防治。常態(tài)下的傳染病防治更應(yīng)歸屬于基本公共衛(wèi)生服務(wù)領(lǐng)域，其有別于緊急狀態(tài)下的重大傳染病疫情管理，更多是指在非疫情狀態(tài)下國家對于傳染病感染者的信息管理及社會救濟(jì)，此時其行政行為的核心應(yīng)當(dāng)在于減少傳染病感染者在正常生產(chǎn)生活中所遭受的社會歧視及予以醫(yī)療救助，比如對艾滋病感染者的“三免一關(guān)懷”政策，此時更凸顯給付行政的色彩；而當(dāng)突發(fā)疫情時，由于傳染病疫情短時間內(nèi)暴發(fā)，不僅需要對確診患者及高風(fēng)險患者、密切接觸者等對象進(jìn)行必要的強(qiáng)制隔離措施，更可能需要采取某些全民限制性活動或全民強(qiáng)制性活動，比如強(qiáng)制檢測、集會禁止、公共場所強(qiáng)制佩戴口罩等，此時則更凸顯秩序行政的色彩。②非傳染病防控與管理。在公共衛(wèi)生領(lǐng)域的非傳染病主要是指在我國國內(nèi)高發(fā)的，嚴(yán)重威脅我國居民健康的慢性病和職業(yè)病。這些疾病的發(fā)生和流行與經(jīng)濟(jì)、社會、人口、行為、遺傳、環(huán)境、職業(yè)等因素密切相關(guān)，且疾病具有長期性、緩慢性和不可逆性，因此應(yīng)充分落實(shí)未病先防，既病則控的服務(wù)理念，我國目前已出臺《中國防治慢性病中長期規(guī)劃（2017—2025年）》，將非傳染病防控作為一項(xiàng)國家長期規(guī)劃。③特殊人群的健康保障服務(wù)。通過對特殊人群制定個性化的健康保障制度，是促進(jìn)基本公共衛(wèi)生服務(wù)實(shí)質(zhì)公平的重要舉措。對于未成年人、母嬰、老年人、殘疾人等特殊群體，由于其年齡、狀態(tài)的不同，往往面臨高于常人的健康風(fēng)險，基于此我國分別頒布了《中國兒童發(fā)展綱要（2011—2020年）》《母嬰保健法》《老年人權(quán)益保障法》《殘疾人權(quán)益保障法》等專項(xiàng)法律規(guī)范，對不同的群體實(shí)施有針對性的預(yù)防保健服務(wù)，以保障其健康。④精神衛(wèi)生服務(wù)。世界衛(wèi)生組織將“健康”定義為體格、精神與社會之完全健康狀態(tài)，精神衛(wèi)生作為健康的應(yīng)有之義，必然應(yīng)作為基本公共衛(wèi)生服務(wù)的內(nèi)容之一，我國也于2012年制定了《精神衛(wèi)生法》，以保障公眾的精神健康。

公共衛(wèi)生危機(jī)管理法，是指發(fā)生造成或者可能造成嚴(yán)重?fù)p害公眾健康的突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，國家為了維護(hù)社會穩(wěn)定、保障公眾健康而行使緊急行政權(quán)對各類社會主體進(jìn)行管理的法律規(guī)范。突發(fā)公共衛(wèi)生事件包括重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、群體性食物中毒、群體性職業(yè)中毒等類型，其中重大傳染病疫情防治難度往往較大，其中又以新發(fā)未知傳染病疫情的防治難度為首，其具備成因的未知與隱秘性、治療手段的缺乏和有限性、傳播渠道的迅速和廣泛性，這些特點(diǎn)使得新發(fā)傳染病在識別、上報、預(yù)防、治療上都具備極大的難度。同時，新發(fā)傳染病的發(fā)生往往短時間內(nèi)會對醫(yī)療衛(wèi)生資源及防護(hù)物資產(chǎn)生極大依賴性和社會需求，容易造成地區(qū)性乃至全國性的市場失靈，因而無論是從公眾健康安全角度抑或國家經(jīng)濟(jì)社會秩序穩(wěn)定的角度，突發(fā)公共衛(wèi)生事件時政府的主導(dǎo)和管理不可缺位，此時應(yīng)凸顯秩序行政的管理色彩，采取必要的控制措施，防止損害的進(jìn)一步擴(kuò)大。目前，我國已圍繞《突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，制定了包括《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病疫情監(jiān)測信息報告管理辦法》《法定傳染病疫情和突發(fā)公共衛(wèi)生事件信息發(fā)布方案》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件交通應(yīng)急規(guī)定》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件出入境檢疫規(guī)定》等一系列應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的規(guī)章制度。

基于橫向邏輯的公共衛(wèi)生法律體系劃分，是基于種屬概念的公共衛(wèi)生法律體系的邏輯建構(gòu)。以公共衛(wèi)生理念或行政理念為公分母對現(xiàn)有公共衛(wèi)生法律規(guī)范進(jìn)行類型化，便于闡明公共衛(wèi)生法律體系的基本范疇，其以模塊的形式呈現(xiàn)出，合則構(gòu)成一個完整的公共衛(wèi)生法律體系，分則展現(xiàn)出不同模塊各自的理念色彩，使之具備外部周延性的同時亦兼顧內(nèi)部的系統(tǒng)性。但是這種劃分方法亦有所不足，以健康保障和健康促進(jìn)為目的進(jìn)行劃分都是基于狹義的健康保障和健康促進(jìn)的概念，即健康保障是消除外在風(fēng)險，而健康促進(jìn)是提高內(nèi)在水平，然而公共衛(wèi)生理念的發(fā)展過程中兩者有漸漸融合的趨勢，健康促進(jìn)理念中也開始納入一些外部風(fēng)險的防范，比如我國《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》中健康促進(jìn)一章便納入了食品及飲用水安全監(jiān)管、公共場所衛(wèi)生管理制度、控?zé)熍c煙酒銷售制度等外部性的健康管理制度，使得健康促進(jìn)與健康保障的概念似乎漸漸地融合；另外，以秩序行政與給付行政為劃分依據(jù)，雖然突出了理念與手段的差異性，但是兩者亦非非此即彼的關(guān)系，往往在許多公共衛(wèi)生問題的處理上，需要兩者兼顧。

（三）公共衛(wèi)生法律體系復(fù)合嵌套式邏輯框架的構(gòu)思

無論是基于效力邏輯的縱向劃分，抑或基于理念邏輯的橫向劃分，均只是一種理論上的類型劃分或者說框架搭建，它無法完美地契合實(shí)然狀態(tài)下的公共衛(wèi)生法治需求，因?yàn)榱⒎偸且阅撤N現(xiàn)實(shí)的社會問題為導(dǎo)向，而法律體系的構(gòu)建往往是基于理論邏輯產(chǎn)生，這種以現(xiàn)實(shí)問題為導(dǎo)向的立法模式與以理論邏輯構(gòu)建的法律體系間天然存在著差異，當(dāng)某個現(xiàn)實(shí)問題需要不同理念歸類的公共衛(wèi)生法共同作用時，以問題導(dǎo)向而生的法律規(guī)范便存在類別上的模糊性或綜合性。因此本文試圖提出一種復(fù)合嵌套式的理論邏輯，以尋求實(shí)然法狀態(tài)與應(yīng)然法體系之間的平衡，促進(jìn)我國公共衛(wèi)生法律體系框架的完善：

第一一，在縱向效力邏輯下嵌入橫向理念邏輯。一如上文所述，單純的效力邏輯僅能形成憲法—基本法—專項(xiàng)法律法規(guī)的三層縱向結(jié)構(gòu)，難以體現(xiàn)各層次的內(nèi)部邏輯。通過在效力邏輯下嵌入理念邏輯，可進(jìn)一步凸顯各層次的內(nèi)部構(gòu)造。因此，以縱向效力邏輯為主干，橫向理念邏輯為內(nèi)涵，可形成我國公共衛(wèi)生法律體系的初步框架（見圖1），其既凸顯了公共衛(wèi)生體系的層次性要求，又能滿足內(nèi)在體系的初步劃分，使得相關(guān)的法律能夠在這個體系之內(nèi)找到對應(yīng)的棲身之所。當(dāng)然，進(jìn)一步細(xì)分，不僅在龐雜的專項(xiàng)公共衛(wèi)生法律法規(guī)這一層面，在憲法、基本法層面亦可嵌入橫向理念邏輯。如《憲法》之中，先以總綱之規(guī)定構(gòu)筑國家主導(dǎo)公共衛(wèi)生治理之基本任務(wù)，將這種基本任務(wù)通過積極權(quán)利與消極權(quán)利屬性分置于公民的基本權(quán)利與義務(wù)章節(jié)中的公民基本公共衛(wèi)生服務(wù)權(quán)和國家機(jī)構(gòu)一章中的政府機(jī)構(gòu)設(shè)置及職責(zé)，初步形成“總—分”邏輯結(jié)構(gòu)為主、“服務(wù)與秩序”邏輯相結(jié)合的公共衛(wèi)生憲法根基，這樣亦有利于更好地理解《憲法》對于國家公共衛(wèi)生治理的基本要求和愿景，有利于下位法的貫徹和落實(shí)。

圖1 我國公共衛(wèi)生法律體系基本框架

第二，在橫向理念邏輯下嵌入縱向效力邏輯。即使依據(jù)行政理念之差異將公共衛(wèi)生法劃分為四大模塊，十八個子類別，但是各個子類別之內(nèi)往往亦有著法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等眾多效力不同的法律類別，這類法律規(guī)范或調(diào)整同一問題，或調(diào)整一個問題的不同側(cè)面，如果不進(jìn)一步地厘清上位法與下位法、一般法與特別法，以及同位階法律之間的交叉關(guān)系甚至是矛盾與沖突，則易產(chǎn)生法律適用上的困難。因此，應(yīng)當(dāng)把握好每個類別之中的各個法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯，通過嵌入縱向效力邏輯，形成子類別的邏輯結(jié)構(gòu)。以傳染病防治法律體系為例，在傳染病防治領(lǐng)域，共存在三組縱向邏輯關(guān)系：其一，以《傳染病防治法》為上位法，輔以《傳染病防治法實(shí)施辦法》《傳染病病人或疑似傳染病病人尸體解剖查驗(yàn)規(guī)定》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)傳染病預(yù)檢分診管理辦法》《鐵路實(shí)施中華人民共和國傳染病防治法細(xì)則》等下位法的傳染病管理制度；其二，以《突發(fā)事件應(yīng)對法》為上位法，輔以《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病疫情監(jiān)測信息報告管理辦法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件交通應(yīng)急規(guī)定》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間外國專家工作應(yīng)急辦法》等下位法的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對機(jī)制；其三，以《國境衛(wèi)生檢疫法》為上位法，《國境衛(wèi)生檢疫法實(shí)施細(xì)則》《國境口岸衛(wèi)生監(jiān)督辦法》《國境口岸傳染病監(jiān)測試行辦法》等下位法的國境口岸檢疫防疫機(jī)制。這三組法律之間的內(nèi)容亦存在相互的交叉和重疊，在新冠肺炎疫情的防控過程中一度出現(xiàn)了沖突與矛盾，同一個問題出現(xiàn)不同的規(guī)定，法律之間的位階出現(xiàn)問題，以至于無法完全發(fā)揮其效用。〔52〕參見趙敏：《新冠肺炎疫情背景下〈傳染病防治法〉之再完善》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2020年第3期，第43-51頁。因此，效力邏輯不僅僅停留在憲法—基本法—專項(xiàng)法階段，在每一個子類別之中，亦有嵌入縱向效力邏輯，把握好各法律法規(guī)之間適用次序的必要性。

第三，在秩序行政與給付行政之間留存相互嵌套的空間。在橫向邏輯之下，雖然以秩序行政和給付行政為劃分依據(jù)，可以將公共衛(wèi)生法劃分為秩序型公共衛(wèi)生法與給付型公共衛(wèi)生法，秩序型公共衛(wèi)生法包含常態(tài)下的公共衛(wèi)生監(jiān)督法與緊急狀態(tài)下的公共衛(wèi)生危機(jī)管理法，給付型公共衛(wèi)生法包含健康促進(jìn)法和公共衛(wèi)生服務(wù)法。但是在許多法律之中，并非擇一而立，而往往是諸行合體，在秩序行政中蘊(yùn)含著給付行政，在給付行政中亦彰顯著秩序行政，給付行政與秩序行政之關(guān)系，更似權(quán)利與義務(wù)之關(guān)系，我們既需要保障權(quán)利，亦需要規(guī)范義務(wù)的履行，同理，國家既需要以給付行政之理念來供給社會服務(wù)，亦需要秩序行政之理念來維持社會秩序。〔53〕參見彭中禮：《沒有權(quán)利的義務(wù)——古代自然法學(xué)義務(wù)觀概覽、反思與鏡鑒》，載《法治社會》2020年第5期，第13-22頁。在新冠肺炎暴發(fā)初期，由于新冠病毒大面積的傳播，已構(gòu)成重大傳染病疫情，國家采取緊急公共衛(wèi)生危機(jī)管理模式，對新冠肺炎患者采取強(qiáng)制隔離治療，同時禁止聚集性活動，要求民眾在公共場所需佩戴口罩，這一系列行政命令或行政強(qiáng)制措施均超出了一般狀態(tài)下的普通傳染病防治，系屬秩序行政中緊急行政之范疇；另外，在疫情暴發(fā)之初，國家即宣布對所有新冠肺炎確診患者實(shí)行免費(fèi)救治，通過財政撥款來保障新冠肺炎患者的醫(yī)療服務(wù)供給，其又歸屬于給付行政中的基本公共衛(wèi)生服務(wù)范疇；不僅僅是秩序行政與給付行政的相互嵌入，在秩序行政內(nèi)部，一般行政與緊急行政也會出現(xiàn)相互交叉，在疫情防控后期，隨著2020年5月2日湖北重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急響應(yīng)級別由一級響應(yīng)調(diào)整為二級響應(yīng)，31個省份的一級響應(yīng)級別全部調(diào)整完畢，中國疫情防控步入了新時期，進(jìn)入常態(tài)化防控階段。這種常態(tài)化防控既有別于緊急狀態(tài)下的危機(jī)管理模式，又有別于完全正常情況下的傳染病防治，換言之，其屬于秩序行政中一般行政與緊急行政的中間地帶，既保持社會的正常運(yùn)作，又保持隨時應(yīng)對突發(fā)情形的警惕性。可見，實(shí)踐本身也對類型化的交叉不斷地提出新要求。

因此，在絕對的類型化難以適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)中多樣性的差異時，唯有通過相互兼容的嵌套式邏輯，既保持類別的主要特征，又留存容納其他類別的空間，以相對的類型化來塑造從縱向到橫向，從高位階到低位階，由秩序行政到給付行政，由一般行政到緊急行政的多樣漸變序列，形成網(wǎng)格式的公共衛(wèi)生法律體系框架。

四、轉(zhuǎn)向公共衛(wèi)生法治體系建設(shè)

如前所述，我國已經(jīng)基本形成比較完備的公共衛(wèi)生法律體系，目前公共衛(wèi)生法治建設(shè)的主要問題并不是公共衛(wèi)生法律不完備，而在于公共衛(wèi)生法律沒有得到全面有效的實(shí)施和公共衛(wèi)生監(jiān)督不到位，法治化程度不高，法治建設(shè)路徑需要從公共衛(wèi)生法律體系建設(shè)向公共衛(wèi)生法治體系建設(shè)轉(zhuǎn)化。

公共衛(wèi)生法治體系是建立于公共衛(wèi)生法律規(guī)范體系之上的系統(tǒng)工程。公共衛(wèi)生法律體系僅僅是公共衛(wèi)生法治體系的規(guī)范基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)。理想的公共衛(wèi)生法律體系是以憲法為統(tǒng)領(lǐng)，以《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》為核心下各子領(lǐng)域的專項(xiàng)公共衛(wèi)生法律法規(guī)均衡分布形成漸變序列的一種相對靜態(tài)的法律展現(xiàn)。而公共衛(wèi)生法治強(qiáng)調(diào)將法治理念貫徹于公共衛(wèi)生立法、執(zhí)法、司法、守法等各個環(huán)節(jié)，是一種動態(tài)的社會治理過程，它追求權(quán)力與權(quán)利、約束與自由之間的和諧共生關(guān)系，是讓公共衛(wèi)生法律體系“活起來”的過程，通過公共衛(wèi)生法律體系、公共衛(wèi)生法治實(shí)施體系、公共衛(wèi)生法治監(jiān)督體系、公共衛(wèi)生法治保障體系之間的動態(tài)連接來達(dá)到自我完善、自我修復(fù)之目的（見圖2）。

圖2 公共衛(wèi)生法治體系動態(tài)運(yùn)行圖

公共衛(wèi)生法律體系能不能有效發(fā)揮規(guī)范作用，公共衛(wèi)生領(lǐng)域能不能實(shí)現(xiàn)法治，有效保障公民健康權(quán)，其關(guān)鍵是公共衛(wèi)生法律能否得到全面有效的實(shí)施。以公共衛(wèi)生法治實(shí)施體系來貫徹落實(shí)公共衛(wèi)生法律體系之立法目的，發(fā)揮其實(shí)際效用。

公共衛(wèi)生法治實(shí)施體系可分為執(zhí)法、司法、守法三大環(huán)節(jié)，即嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法和全民守法。而由于公共衛(wèi)生法以大量的衛(wèi)生行政法律法規(guī)為主要內(nèi)容，其實(shí)施體系也必然以衛(wèi)生行政執(zhí)法為核心，又由于其多以預(yù)防為指導(dǎo)理念，因而衛(wèi)生行政執(zhí)法又常稱為衛(wèi)生監(jiān)督。衛(wèi)生監(jiān)督系政府衛(wèi)生行政部門依據(jù)衛(wèi)生法律法規(guī)的授權(quán)，對公民、法人和其他組織貫徹執(zhí)行衛(wèi)生法律法規(guī)的情況進(jìn)行督促檢查，對違反衛(wèi)生法律法規(guī)、危害公共健康的行為追究法律責(zé)任的一種衛(wèi)生行政執(zhí)法行為。目前，我國雖然初步構(gòu)筑了公共衛(wèi)生監(jiān)督法律體系，但在整個法律體系實(shí)施過程中依舊存在諸多不協(xié)調(diào)之處。

其一，公共衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)構(gòu)獨(dú)立性缺失損害執(zhí)法權(quán)威。目前我國的公共衛(wèi)生行政執(zhí)法存在權(quán)力主體和執(zhí)行主體分裂的問題，衛(wèi)生法律、法規(guī)將衛(wèi)生監(jiān)督權(quán)授予了衛(wèi)生健康行政部門，而2005年原衛(wèi)生部發(fā)布的《關(guān)于衛(wèi)生監(jiān)督體系建設(shè)的若干規(guī)定》規(guī)定：“衛(wèi)生監(jiān)督工作實(shí)行分級管理。中央、省、設(shè)區(qū)的市、縣級人民政府衛(wèi)生行政部門內(nèi)設(shè)衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)并下設(shè)衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)衛(wèi)生監(jiān)督工作。”這一規(guī)定使得我國目前公共衛(wèi)生行政執(zhí)法由衛(wèi)生行政部門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的下設(shè)機(jī)構(gòu)——衛(wèi)生監(jiān)督局或衛(wèi)生監(jiān)督所承擔(dān)，其主要職責(zé)是辦理衛(wèi)生行政許可、從事公共衛(wèi)生監(jiān)督、從事醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)督。因此，我國目前實(shí)際的公共衛(wèi)生行政執(zhí)法主體，或者說公共衛(wèi)生法治實(shí)施核心主體是各級衛(wèi)生監(jiān)督局（所）。衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)實(shí)際上是受衛(wèi)生健康主管部門委托從事行政執(zhí)法，其性質(zhì)是委托執(zhí)法，其法律責(zé)任仍然由衛(wèi)生健康主管部門承擔(dān)。其性質(zhì)屬于事業(yè)單位，人員參照公務(wù)員編制管理。2019年出臺的《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》延續(xù)了這一制度安排，該法第94條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府衛(wèi)生健康主管部門及其委托的衛(wèi)生健康監(jiān)督機(jī)構(gòu)，依法開展本行政區(qū)域醫(yī)療衛(wèi)生等行政執(zhí)法工作。”這種委托執(zhí)法體制弱化了公共衛(wèi)生行政（監(jiān)督）執(zhí)法機(jī)構(gòu)的主體地位，導(dǎo)致公共衛(wèi)生行政（監(jiān)督）執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)范性、權(quán)威性不夠，在基層出現(xiàn)衛(wèi)生行政（監(jiān)督）執(zhí)法機(jī)構(gòu)級別低于被監(jiān)督機(jī)構(gòu)之窘?jīng)r，使其淪為“秀才執(zhí)法”，公共衛(wèi)生法律實(shí)施效果大打折扣。疫情初期飽受詬病的疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)也因?yàn)闄?quán)威性不夠，作為事業(yè)單位沒有足夠的行政權(quán)力，無法有效履行《傳染病防治法》第18條規(guī)定的職責(zé)。〔54〕根據(jù)《傳染病防治法》第18條的規(guī)定，疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)亦承擔(dān)一定的行政執(zhí)法職責(zé)，例如第1款第1項(xiàng)“實(shí)施傳染病預(yù)防控制規(guī)劃、計劃和方案”，第3項(xiàng)“開展對傳染病疫情和突發(fā)公共衛(wèi)生事件的……現(xiàn)場處理”，第5項(xiàng)“負(fù)責(zé)預(yù)防性生物制品的使用管理”，第3款“組織實(shí)施免疫、消毒、控制病媒生物的危害”等都可能引起相對人權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更或者消滅。

其二，法治理念缺失削弱執(zhí)法效力。由于衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法人員大多具有醫(yī)學(xué)背景，法律素養(yǎng)和法治理念薄弱，制約公共衛(wèi)生行政執(zhí)法的普遍性、準(zhǔn)確性。由于公共衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法人員與執(zhí)法對象醫(yī)護(hù)人員同屬醫(yī)療共同體，法律利器往往被人情關(guān)系嚴(yán)重內(nèi)卷化，嚴(yán)格執(zhí)法往往只能停留在口頭宣示層級。

其三，公共衛(wèi)生執(zhí)法專業(yè)人才缺乏保障。衛(wèi)生行政執(zhí)法主要法律依據(jù)有衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)等，其中以規(guī)范性文件和衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)最為龐雜，不僅需要衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法人員知法懂法，尚需一定深度的專業(yè)知識。衛(wèi)生行政執(zhí)法是一項(xiàng)需要兼顧技術(shù)與法律的執(zhí)法活動，需要打造一支兼具公共衛(wèi)生、預(yù)防醫(yī)學(xué)、衛(wèi)生法學(xué)等知識的高素質(zhì)的執(zhí)法隊(duì)伍。而現(xiàn)有執(zhí)法隊(duì)伍中這種既懂法又懂醫(yī)的復(fù)合型人才極其缺乏。當(dāng)然這更屬于公共衛(wèi)生法治保障體系建設(shè)需要解決的問題。

為解決上述公共衛(wèi)生行政執(zhí)法問題，解決疫情防控暴露的公共衛(wèi)生法貫徹落實(shí)不力的問題，2021年5月國家疾病預(yù)防控制局正式成立，承擔(dān)公共衛(wèi)生政策制定、疾控體系建設(shè)、疫情監(jiān)測預(yù)警體系建設(shè)、疾控科研體系建設(shè)、公共衛(wèi)生監(jiān)督管理、傳染病防治監(jiān)管等項(xiàng)職能，成為新的公共衛(wèi)生行政執(zhí)法監(jiān)督主體。整合現(xiàn)有衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)、疾病預(yù)防與控制中心、衛(wèi)生健康主管部門內(nèi)部監(jiān)管部門衛(wèi)生行政執(zhí)法監(jiān)督職能，成為統(tǒng)一權(quán)威的公共衛(wèi)生行政執(zhí)法主體，徹底去除公共衛(wèi)生行政執(zhí)法主體弱化弊端。公共衛(wèi)生法治實(shí)施體系實(shí)現(xiàn)重大變革，公共衛(wèi)生法律體系向公共衛(wèi)生法治體系轉(zhuǎn)變邁出關(guān)鍵一步。

五、公共衛(wèi)生法治監(jiān)督體系和公共衛(wèi)生法治保障體系

公共衛(wèi)生法治監(jiān)督體系是公共衛(wèi)生法治體系的自省系統(tǒng)，通過內(nèi)外監(jiān)督的協(xié)同作用而使公共衛(wèi)生法的實(shí)施不偏離法治軌道，讓其走得“正”。法治監(jiān)督體系強(qiáng)調(diào)行政監(jiān)督、專業(yè)監(jiān)督、社會監(jiān)督、群眾監(jiān)督等多種方式分工負(fù)責(zé)，黨、政、群多個主體共同參與，執(zhí)法、司法、守法多個環(huán)節(jié)全面監(jiān)督，既包括程序上的監(jiān)督，亦包括實(shí)質(zhì)上的監(jiān)督。公共衛(wèi)生監(jiān)督與公共衛(wèi)生法治監(jiān)督是兩個不同的概念，前者是公權(quán)力對私主體在常態(tài)下衛(wèi)生條件、衛(wèi)生狀況監(jiān)督與管理，本質(zhì)上是公共衛(wèi)生行政執(zhí)法，屬于公共衛(wèi)生法治實(shí)施體系的重要組成部分；而后者則是由國家監(jiān)察機(jī)關(guān)、社會公眾等對公主體依法行使公共衛(wèi)生治理權(quán)的監(jiān)督，是公共衛(wèi)生法治監(jiān)督體系的基本內(nèi)核。但兩者亦相互關(guān)聯(lián)，法治監(jiān)督的主要內(nèi)容便是對衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法的合法性和合理性進(jìn)行監(jiān)督。

我國已經(jīng)形成完備的法治監(jiān)督體系，但從2020年初暴發(fā)的新冠肺炎疫情來看，公共衛(wèi)生法治監(jiān)督體系監(jiān)督效能不盡如人意，其中最突出的矛盾在于監(jiān)督內(nèi)容專業(yè)性超越了大部分監(jiān)督主體的監(jiān)督能力，大部分主體監(jiān)督功能的發(fā)揮被局限在表層，比如新冠肺炎患者無法判斷自己罹患的病種；消費(fèi)者只能辨別食物中有無不干凈之物，卻不能發(fā)現(xiàn)“地溝油”“瘦肉精”等的存在；居民只能辨別日常用水的顏色、有無沉淀物，卻不能辨別其中有毒有害物質(zhì)含量是否超標(biāo)等。同樣，黨、政法治監(jiān)督機(jī)構(gòu)對一項(xiàng)具備專業(yè)性的行政執(zhí)法活動進(jìn)行監(jiān)督，在專業(yè)壁壘之下，容易流于程序性審核而難以發(fā)揮實(shí)質(zhì)上的監(jiān)督作用。當(dāng)專業(yè)壁壘阻卻了大部分外部監(jiān)督的時候，公共衛(wèi)生法治監(jiān)督體系中更應(yīng)注重內(nèi)部專業(yè)監(jiān)督，注重發(fā)揮醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)人員的監(jiān)督作用。新冠肺炎疫情最終被公開，并采取了強(qiáng)有力的防控措施，正是鐘南山等院士專家的專業(yè)監(jiān)督發(fā)揮了作用。當(dāng)然外部的社會監(jiān)督亦有其自身的矯正功能，〔55〕參見沈巋：《論突發(fā)傳染病信息發(fā)布的法律設(shè)置》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第4期，第35頁。李文亮被湖北省追認(rèn)為烈士，也是認(rèn)可了“吹哨人”的外部監(jiān)督作用。2020年9月通過的《北京市突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》規(guī)定，任何單位和個人有權(quán)向有關(guān)部門報告突發(fā)公共衛(wèi)生事件隱患，對非惡意的不實(shí)報告，不予追究責(zé)任。國家衛(wèi)健委發(fā)布的《傳染病防治法（修訂草案征求意見稿）》做了同樣的規(guī)定，為外部的社會監(jiān)督和醫(yī)護(hù)人員的內(nèi)部專業(yè)監(jiān)督提供了法律保障。

最后，公共衛(wèi)生法治保障體系是公共衛(wèi)生法治體系的基礎(chǔ)性支柱，其包括理論保障、人才保障、經(jīng)費(fèi)保障、物資保障、技術(shù)保障等多個方面。目前，我國包括公共衛(wèi)生法治理論在內(nèi)的整個衛(wèi)生法學(xué)理論體系還很不健全，公共衛(wèi)生法學(xué)的基礎(chǔ)性研究非常薄弱，而理論是實(shí)踐的基礎(chǔ)，理論的薄弱必然在一定程度上影響了公共衛(wèi)生立法、執(zhí)法、司法的科學(xué)性。因此，加強(qiáng)公共衛(wèi)生法學(xué)基礎(chǔ)理論研究必將是我國未來公共衛(wèi)生法治建設(shè)的一大重要任務(wù)。無獨(dú)有偶，人才培養(yǎng)囿于理論的不完善及學(xué)科定位和發(fā)展的受限而供給不足，亦使我國公共衛(wèi)生法治人才嚴(yán)重缺如。〔56〕參見郭為祿：《探尋公共衛(wèi)生法學(xué)教育之道》，載《法學(xué)》2020年第4期，第3-18頁。而在經(jīng)費(fèi)、物資、技術(shù)保障方面，正因?yàn)楣残l(wèi)生治理不僅涉及基本公共衛(wèi)生服務(wù)的供給，還需保障整個衛(wèi)生監(jiān)督體系的運(yùn)轉(zhuǎn)，其對公共財政的依賴性非常大。我國雖然設(shè)立了基本公共衛(wèi)生專項(xiàng)資金并頒布了《基本公共衛(wèi)生服務(wù)專項(xiàng)資金管理辦法》進(jìn)行規(guī)范和管理，但是對于緊急狀態(tài)下的公共衛(wèi)生應(yīng)急資金的調(diào)度、使用、管理機(jī)制尚不健全，這些都需要反饋回立法之中進(jìn)一步完善。

六、結(jié)語

為實(shí)現(xiàn)公共衛(wèi)生領(lǐng)域的科學(xué)高效治理，不能僅止步于對靜態(tài)的法律體系的探討，而更應(yīng)在動態(tài)的視角里，將公共衛(wèi)生法律體系落實(shí)于公共衛(wèi)生動態(tài)治理的每一個環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)從靜態(tài)的公共衛(wèi)生法律體系向動態(tài)的公共衛(wèi)生法治體系轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，我們從不否認(rèn)公共衛(wèi)生法律體系在公共衛(wèi)生法治體系中的重要性，構(gòu)建一個邏輯自洽、內(nèi)容完備的公共衛(wèi)生法律體系，是整個公共衛(wèi)生法治體系的邏輯起點(diǎn)和規(guī)范基礎(chǔ)，離開了公共衛(wèi)生法律體系，公共衛(wèi)生法治體系亦只能是“無源之水，無本之木”。因此，本文管窺了以往法律體系單純的縱向劃分和橫向劃分對于公共衛(wèi)生法律體系構(gòu)建上的局限性，并提出復(fù)合嵌套式理論，以追求公共衛(wèi)生法律體系能夠更好契合現(xiàn)實(shí)問題，緩和規(guī)范事實(shí)與社會事實(shí)的沖突。而更進(jìn)一步，“法的生命在于實(shí)施”，即使再完善的法律規(guī)范，如果不真正走進(jìn)社會治理之中，走進(jìn)執(zhí)法、司法實(shí)踐之中，那也只是一紙空文罷了。新冠肺炎疫情防控的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)都警醒我們?nèi)鎸?shí)施公共衛(wèi)生法才是控制疫情的有效之道。因此，唯有將公共衛(wèi)生法律體系貫徹落實(shí)于公共衛(wèi)生法治實(shí)施體系之中，發(fā)揮法之實(shí)效；以公共衛(wèi)生法治監(jiān)督體系肅清公共衛(wèi)生法治建設(shè)之阻礙，保障法治實(shí)施不被其他因素干擾而偏離軌道；以公共衛(wèi)生法治保障體系穩(wěn)固公共衛(wèi)生法治建設(shè)之基礎(chǔ)，由此形成的不斷循環(huán)及不斷自我監(jiān)督、自我完善的公共衛(wèi)生法治體系，才能具備經(jīng)久不衰、源源不斷之動力，才能在歷史發(fā)展之中更好應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生風(fēng)險。