平臺勞動者參加社會養老保險的規范建構

●湯閎淼

一、問題之緣起

2021年7月16日，人力資源社會保障部、國家發展改革委、交通運輸部、應急部、市場監管總局、國家醫保局、最高人民法院、全國總工會共同印發《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56號文），其中明確提出“完善基本養老保險、醫療保險相關政策，各地要放開靈活就業人員在就業地參加基本養老、基本醫療保險的戶籍限制，個別超大型城市難以一步實現的，要結合本地實際，積極創造條件逐步放開。組織未參加職工基本養老、職工基本醫療保險的靈活就業人員，按規定參加城鄉居民基本養老、城鄉居民基本醫療保險，做到應保盡保。督促企業依法參加社會保險。企業要引導和支持不完全符合確立勞動關系情形的新就業形態勞動者根據自身情況參加相應的社會保險。”這是關于平臺勞動者參加社會養老保險的最新政策精神。依據《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）第10條之規定，平臺勞動者的參保可分為企業參保模式和以靈活就業人員身份參保模式兩種。于前者而言，平臺基于雇主身份負有法定繳費義務；于后者而言，尤其是外賣平臺的眾包騎手等群體，可借由“其他靈活就業人員”身份納入社會養老保險，自行負擔保費?！?〕關于平臺用工類型的分析，可參見王天玉：《互聯網平臺用工的合同定性及法律適用》，載《法學》2019年第10期，第167頁。然而，在現行制度下借由靈活就業人員身份參保存在諸多問題，亟待解決。

（一）平臺勞動者參加社會養老保險的參保率低

我國基本養老保險雖已構建起城鎮職工基本養老保險（以下簡稱職工養老保險）和城鄉居民基本養老保險（以下簡稱居民養老保險）兩大制度平臺，但后者屬于兜底性基本養老保險類型，與前者保障的差距明顯，〔2〕2019年，職工養老保險月平均保障待遇水平為3999元。雖然近年來養老金替代率逐年下降，但是其保障功能是有目共睹的，成為年老收入替代的重要支撐。而居民養老保險的月平均保障待遇水平只有162元。此數據依據《2019年度人力資源和社會保障事業發展統計公報》計算得出，參見http://www.mohrss.gov.cn，2021年3月27日訪問。甚至于待遇水平遠低現行貧困線標準，既不能實現養老金的防貧困功能，更無法實現其平滑消費的功能。就目前而言，居民養老保險還不具備社會保險用以防范老年風險的功能。從相關數據上看，截至2020年，我國2.82億農民工（其中70%～80%為靈活就業者，平臺勞動者中大部分為農民工）最終參加職工養老保險的比例僅為21.09%，〔3〕參見《靈活用工成兩會關注熱點！代表建議立法，建立就業人員社會保障》，載新浪網2021年5月25日，https://k.sina.com.cn/article_7441368980_1bb8a479400100rwhk.html，2021年3月12日訪問。其余人員基本加入的是居民養老保險。也就是說，通過居民養老保險實現基本養老保險全覆蓋的比例過高，若揭開全覆蓋的面紗，實際上，平臺勞動者的年老保障并不充分。

（二）平臺勞動者參保的繳費規則尚未統一

目前，各地靈活就業人員參保因欠缺國家層面規范的養老保險實施條例，在參保條件、參保地、繳費基數和比例、繳費程序等方面存在諸多差異，未能形成標準相對統一的規則。

其一，國家政策層面雖取消了準入限制，但各地方規則仍未落實。國家政策導向上已明確全面取消戶籍地限制，打通了省內外參保的準入限制，各地需重新制定地方靈活就業人員的參保規則。從目前對各地條例的檢索情況看，尤其是關于參保地的規定，只有部分地區（如廣東省）施行了“最后參保地實際繳納職工養老保險費累計滿五年，可以繼續在原參保地繳費”的便民規定。

其二，各地參保的養老金計發方式標準不一。依據《社會保險法》第12條第3款及《國務院關于完善企業職工基本養老保險制度的決定》（國發〔2005〕38號）的相關規定，靈活就業人員參加基本養老保險的實際繳費基數按照上年度在崗職工平均工資的20%比例繳費，其中8%計入個人賬戶。對此，各地的具體計發方法是不相同的，有的以繳費基數作為繳費檔次區分依據，繳費檔次設立在其所在市職工養老保險繳費工資基數上下范圍內，由本人根據實際收入狀況和經濟承受能力自行申報，如江蘇省蘇州市?！?〕《關于發布2021年上半年靈活就業人員社會保險繳費基數的通知》（蘇人社發〔2021〕151號）明確規定：“2021年1月1日至2021年6月30日，無雇工的個體工商戶和靈活就業人員自愿參加企業職工基本養老保險的，繳費工資基數分為十二檔，依次為3368元、4000元、5000元、6000元、7000元、8000元、9000元、10000元、12000元、14000元、16000元及19335元。”有的以全省上年度在崗職工月平均工資為繳費基數參照，統一繳費比例，如廣東省。〔5〕《廣東省靈活就業人員參加企業職工基本養老保險辦法》（粵人社規〔2021〕5號）第6條規定：“靈活就業人員的月繳費工資基數，在參保地企業職工基本養老保險的繳費工資基數上下限范圍內，由本人自行選擇。”第7條規定：“靈活就業人員的基本養老保險繳費比例為20%，其中12%記入統籌基金，8%記入個人賬戶?！庇械牡貐^對于參加過城鎮社保與未參加過城鎮職工社保的繳費比例作以區別，另外規定了下調繳費比例的規定，如湖南省長沙市。〔6〕參見2020年靈活就業人員養老保險政策，https://www.66law.cn/laws/394670.aspx，2021年5月10日訪問。另外，從2021年1月1日起，全國各地區執行的靈活就業人員參保繳費基數參照標準，“由上年度城鎮非私營單位在崗職工社會平均工資60%～300%之間，改為按照新的各省全口徑職工平均工資的60%～300%之間”。職工養老保險中的“本單位職工工資總額”的計算依據已有明確法律規定，〔7〕職工養老保險中“本單位職工工資總額”有明確的法律規定，指的是用人單位在一定時期內直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。工資總額的組成以及月平均工資均按照國家統計局規定，例如工資總額統計的項目計算。但“全口徑職工平均工資”中全口徑職工的范圍是什么，其平均工資的參照標準等，尚未在法律層面予以明確，由于這涉及跨地區職業流動后平臺勞動者領取待遇、分段計算的依據，與養老金待遇密切相關，理應有一個統一的標準。

其三，繳費方式多樣，繳費程序尚未規范。實踐中，參保人按照現行方式和渠道辦理登記、選檔等業務，參保人按月或按年向稅務部門繳費，辦理申請登記之日與繳費登記之日可以一致，也存在不一致的情形。一般來說，社會保險法以社會保險行政登記的時間作為法律關系生效的時點，該行政登記應以哪一個登記日為準，法律未予規定。從繳費方式上看，以吉林省為例，大多包括銀行代扣代繳、線上APP或微信小程序繳費、稅務部門自行繳費等渠道?！?〕參見2020年吉林省靈活就業人員社保費繳費指南，http://cc.bendibao.com/live/20201125/50837.shtm，2020年5月15日訪問。那么，不同的繳費方式，其繳費登記日也會不同。目前，就繳費登記與申請登記的區別，以及繳費登記與社會保險法律關系生效時點的關聯性還未引起重視。畢竟靈活就業人員自行申報不同于職工養老保險中用人單位的代為申報，應在未來相關靈活就業人員參保繳費程序規則中加以明確。

（三）平臺勞動者繳費中斷后的保費規則尚待完善

繳費中斷將影響參保人未來養老金的累積，或有導致脫離養老法律關系的風險。現行規則圍繞等待期（也指繳費期）設立的保費續繳、補繳規則對保留參保人資格來說具有重要的作用。在企業參保模式下，雇主代扣代繳具有穩定性，而以靈活就業人員身份參保，平臺勞動者自行繳費的斷繳風險高，使依托于養老保險的社會保障處于不穩定狀態。企業參保模式中繳費中斷往往可歸責于雇主，職工可依據相應社會保險行政訴訟予以救濟，而平臺勞動者自我繳費，繳費中斷不能歸責于他人，除非是社保機構的過錯，否則無法通過訴訟程序予以救濟。所以，現有的保費規則事關繳費的接續性，其是否足以保障無疑至關重要。

其一，既往的補繳規則將受到限制。依據《社會保險法》第16條的規定，靈活就業人員領取養老金待遇參照職工領取養老金條件，需滿足等待期15年，同時不足法定等待期的可通過補繳實現年費年資的累計。這一立法曾用于解決改革遺留問題，適用于兩類人群，一是未達到退休年齡與原國有企業解除關系等未參加基本養老保險的人員，可從當地實行個人繳費制度之時起按城鎮個體勞動者的參保辦法補繳基本養老保險費；二是超過法定退休年齡人員，可按照城鎮個體勞動者基本養老保險規定補繳。但是，自2020年以來，各地區對靈活就業人員的補繳規定除了應對疫情期間對自行緩繳所帶來的補繳作了限期規定外，〔9〕主要依據是《人力資源社會保障部 財政部關于進一步加強企業職工基本養老保險基金收支管理的通知》（人社部發〔2016〕132號）；在各地區，如湖北省《關于企業職工基本養老保險費補繳有關問題的通知》（鄂人社發〔2019〕27號）、江蘇省《關于延長階段性減免企業社會保險費政策實施期限等問題的通知》（蘇人社發〔2020〕79號）中規定了疫情期間的自愿暫緩繳費。對于2020年未繳費月度，可于2021年年底前進行補繳，繳費年限累計計算，期間免收滯納金。已有地區正式取消了靈活就業人員的補繳規則。如2021年1月1日起施行的《蘇州市靈活就業人員參加社會保險辦法》在第8條中規定“參加基本養老保險的靈活就業人員按規定時間繳費，未按時繳納養老保險費的，不得違規補繳?！敝匀∠蛳拗蒲a繳，一是慮及社會平均工資和繳費指數是決定基礎養老金高低的兩大重要指標，一次性補繳養老保險費有違養老保險的連續性；二是曾經發生過部分地方由于過度放寬補繳政策，導致沒有實際收入的群體通過一次性補繳也獲得了領取養老金的權利，有失公允?？梢灶A測，在未來，補繳不再是以靈活就業人員身份參保中具有一般適用性的規則。其二，現有的續繳規則缺少靈活性。我國《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》第2條規定，累計繳費不足15年的，可以延長繳費至15年，即在續保期間，平臺勞動者可以個人身份繼續繳納保費。該規定尚保留于各地區條例中，但個體具有勞動能力的時間是有限的，就出現因斷保而選擇退保，重新選擇其他保險項目，是否需要重新計算繳費年資等情形?？梢?，無論是續繳還是補繳，均是針對法定累計期間即等待期間15年作出的保留繳費年資的規定，沒有慮及對繳費額即養老金期待利益的累計。目前，完全基于繳費年資累計設計的續繳規定已無法適應平臺勞動者職業靈活性的現實需要。

綜上，現行法雖然賦予了平臺勞動者參加基本養老保險的保險資格，突破了原有準入限制的制度屏障，但是就具體繳費和保費規則而言，適合平臺勞動者特征的繳費規則尚未成型，斷保、脫保風險仍然存在?？梢灶A測，現有圍繞企業參保模式適用群體設計的繳費和保費規則已無法應對未來平臺勞動者的參保需求，這也是導致平臺勞動者參保率低的根源。

二、基于保險資格的制度檢討

根據《社會保險法》中以靈活就業人員身份參保的相關規定，平臺勞動者既取得參與社會保險的資格，又獲得自愿選擇社會保險類型的權利。事實上，社會保險資格的取得并不等同于社會保障目的的實現。以靈活就業人員身份參保若不以參保人社會保險權利的賦予為目標，則會偏離社會保險自由理念的價值要求?；诖耍F有制度可從立法實質、現實需求及制度依托三個方面予以檢討。

（一）平臺勞動者以靈活就業人員身份參保的立法實質是保險資格的賦予

保險資格只是塑造形式上自由的前提。社會保險中的自由秩序應是個人參保自由選擇與社會參與生存保障的結合體?！?0〕參見［德］艾伯哈特·艾亨霍夫：《德國社會法》，李玉君等譯，新學林出版股份有限公司2019年版，第11頁。保險自由〔11〕保險自由的提法來源于德國社會保險法律關系的學理。德國社會保險法律關系經由法律、自制規章或加入（即賦予公法上形成權的實施）而建立，包括保險義務（Versicherungspflicht）、保險權利（Versicherungsberechtigung）、保險自由（Versicherungsfreiheit）及保險義務豁免（Versicherungsberfreiung）。其中的保險義務，其預護關系隨著法律前提而產生，與個人意愿無關；而保險自由，則個人依法不負有保險義務，不產生預護關系。同上注，第 194 頁。意味著個人自由與社會平等的權衡，這是社會保險法律制度建構的觀念基礎，也是我國社會保險中以靈活就業人員身份參保制度完善的應有之義。但是，社會保險自由秩序的理念并非僅指享有選擇自由的保險資格，其實際上蘊含著雙重價值內涵。

第一層要旨是指以社會勞動為基礎形塑整體的社會的平等。無論是傳統用工還是平臺用工，雖然用工的組織形態發生了變化，但是其通過勞動力供給獲得收入的職業群體特質并未改變，這些平臺勞動者都會面臨勞動能力下降等年老風險。在保障交易安全的前提下，理應保護所有無法以個人自由獲取生活費用的人，實現收入安全。在社會保險體制內實現收入替代以維持其年老生活，使每一個人從社會獲得基礎保障、社會或少兒扶助的最低保障，同時促進通過社會參與提供勞動。不同職業群體均依據自身收入或其他條件選擇適合自己的保障類型，并在一定期間內可自由轉換，至少在納入保險體系時具有絕對的自由。第二層意旨表現在國家為實現個人自由發揮之權利，透過提供社會給付，以確保人性尊嚴、行為自由、家庭及職業自由?！?2〕參見《德國基本法》第1、2、6、12條的規定。從社會保險制度的發展歷史看，保險種類的自由選擇帶來的待遇差距制造了新的社會不平等，迫使人們不得不重新審視社會保險應該如何權衡平等與自由的關系?！?3〕參見［德］漢斯·察赫：《福利社會的歐洲設計》，劉冬梅、楊一帆譯，北京大學出版社2014年版，第29-36頁。社會上的不平等以個人自由為基礎，因為人存在社會能力上的差異，個人自由就形成了差異的社會組織體，組織體中的個人往往因自主決定工作作為基礎生活形態而陷入不公平的境地。一個國家若要達到普及式的平等，無論是基于信賴保護或者財產權保護的學理，給付資格人基于保費負擔可以獲得養老金期待地位，遠非保險資格的賦予所能實現，這需要國家通過確立保險權利提供社會給付支持?？梢?，應然之自由需要前提條件，供選擇的制度應具備社會保險屬性，只有在保險資格基礎上賦予參保人保險權利，才能實現實然之自由。

（二）保險資格向保險權利轉變的現實需求

1.保險資格的取得不代表保險權利的實現。尤其對養老保險而言，其法律關系具有可連續性，這意味著需要匹配與參保人特質相適合的繳費機制，要考慮合理〔14〕法學領域應用中合理有四種意涵：形式合理、實質合理、習慣合理、權衡合理。參見馮彥君：《勞動法上“合理”的多重意蘊及其應用》，載《中國法學》2018年第5期，第181頁。等待期下年金期待的積累，這是成就養老金請求權的前提。平臺用工模式給社會保障領域帶來的問題在不同的保險類型里解決的重點并不相同。以工傷保險為例，被保險人在具有保險資格后，一旦給付事由發生，給付權利一并實現，參保人不負有繳費義務，也無需考慮繳費中斷帶來的權利喪失的法律后果。與之形成鮮明對比的是，在養老保險中，保險資格并不代表保險權利，還需考慮保費繳納與保費期間之間的密切關聯。事實上，在世界范圍內，養老金制度對勞動人口的有效覆蓋率并不高，尤其是發展中國家還不到10%，當養老金制度以繳費為前提時更是如此。與繳費最密切的因素是收入、扣繳方式及繳費率。平臺勞動者收入相對不穩定，定額按月扣繳在一定程度上增大了繳費負擔，也增加了斷繳風險，自行繳費雖具可行性但應更為靈活。另外，收入不穩定并不代表收入低，以網約車司機、外賣騎手為代表的平臺勞動者的月收入并不低，〔15〕參見婁宇：《平臺經濟平臺從業者社會保險法律制度的構建》，載《法學研究》2020年第2期，第199頁。并非都屬于無繳費能力的人群。在未來制度規則的設計上如何保護有能力繳費人群的年金期待地位，應回歸養老保險權利的學理層面作進一步檢討。

2.平臺勞動者從保險資格向保險權利的轉型，以能獲得相當于企業參保模式中的職工待遇為目標，才符合民眾對基本養老保險的內心期待，畢竟他們無法通過與保障無收入性群體的福利性制度實現互助共濟。國家需要通過運用保險技術，借由鼓勵參加、國家管理與財政負擔等與企業參保模式相類似的制度機理，達到社會連帶、相互扶助的目的，從而實現生存保障的政策目標?！氨ｋU的標志是將同類面臨風險的人集合于一個危險共同體，這種集合可以通過自行申請，也可以基于保險義務?！薄?6〕鄭尚元：《社會保障法》，高等教育出版社2019年版，第91頁。因此，納入保險的方式本身并不重要，在不同的保險項目中通過不同的措施實現不同程度的保險強制程度，讓有保障需求〔17〕將被保險人保障需求作為納入強制保險的正當性標準來源于德國藍領階級特權的論述。Vgl. Leisner, Sozialversicherurg und Privateversicherung, Berlin 1974, S. 55f.（Schutzbedürftigkeit）的群體納入社會保險體系中才是目的?；诂F實國情，我國無法通過“一刀切”的方式將平臺勞動者全部通過收入征繳的方式納入企業參保模式類型，故而需要賦予保險資格人依據需求和能力進行自我決定的權利。

（三）從保險資格向保險權利轉變的制度依托

保險權利是實現實質性自由的基礎，需要依托現有職工養老保險制度予以實現。在立法中確立平臺勞動者具有平等的保險權利形態，使其獲得相當于企業參保模式中的職工待遇，并符合社會保險自由的價值內涵。

1.社會養老保險具有公屬性，應充分發揮其互助共濟功能?！?8〕同前注〔16〕，鄭尚元書，第124頁。其凸顯養老保險的實質功能即代際之間的互助共濟性。在職工養老保險改革中，職工養老保險個人賬戶改革已正視了做實個人賬戶的困難，逐步走向名義賬戶?！?9〕關于公法之債理論，雖未在我國《社會保險法》規定中予以明確，但在學理上基本已形成共識。這意味著職工養老保險將走向實質的現收現付制（NDC）。〔20〕2013年中央政府對個人賬戶改革方案作出新表述，由“做實”變成“完善”。2017年人社部公布了個人賬戶記賬率，標志著職工養老保險中個人賬戶正式走向名義賬戶，其本質依舊是現收現付制?，F收現付制意味著社會保險的整體支出由保費收益維持，保險人以保費作為主要財務來源，用于給付當期養老金，不依賴財政稅收的支持。〔21〕參見鐘秉正：《社會保險法論》，三民書局股份有限公司2017年版，第144頁。依據職工養老保險計發辦法規定，個人賬戶給付終身，其保費作為公法上的繳費負擔，“通過保費獲得的社會法上的地位是由財產權所保護的，由于保費是社會預護的外在表現，通過保費支應財務的系統尤其適宜風險保障?！薄?2〕［德］烏爾里?！?貝克爾：《社會法：體系化、定位與制度化》，王藝非譯，載《華東政法大學學報》2019年第4期，第12頁。社會保險自由的實現需要借由保費支付養老金支出，發揮社會保險的互助共濟功能來達成，政府財政只承擔兜底功能。因此，平臺勞動者保險權利的基礎應以現行職工養老保險為制度參照。

2. 若忽略實際參加職工養老保險的參保率，認為可借由居民養老保險予以兜底，提高居民養老保險保障待遇實現普惠性，不在本文探討的范圍內?！?3〕居民養老保險在財務形態上已轉型。就賬戶養老金而言，與職工養老保險的統賬結合（社會統籌+個人賬戶相結合）相比，居民養老保險到2020年年底進入市場投資體系，基本形成社賬結合（社會養老金+個人賬戶相結合），其本質就是財政補貼的社會養老金+個人繳費形成的個人賬戶，國家代替企業成為繳費一方。其個人賬戶完全來自實際資產及其投資回報的積累，走向實賬積累制（FDC），帶有私人儲蓄的性質。由此可見，未來很可能在保留個人賬戶的基礎上，與第二、第三支柱進行整合轉型成為收入補充保障型保險。也有學者論證了城鄉居民養老保險走向零支柱的國民年金型的優勢。但無論是哪種選擇，本文認為居民養老保險將與第一支柱法定基本養老保障即職工養老保險形態相區別。若不考慮財政負擔的問題，同為勞動力提供者，只是基于用工模式變化，雇主指向不確定性，但雇主保費負擔卻從有到無，這勢必會加劇勞動力市場中隱秘雇傭的道德風險，促使雇主規避勞動關系認定以逃避保費義務。另外，提高居民養老保險待遇水平會帶來逆向選擇的道德風險。既有研究已經表明，就業水平將隨著財政支付規模和稅收水平的提高而降低。依據居民養老保險的制度設計，財政支撐的社會養老金會不同程度地產生邊際稅收效應，導致勞動供給減少，這意味著，伴隨居民養老保險的待遇提高可能減弱平臺勞動者的工作動機，這種影響的大小與個體對勞動和閑暇的偏好有關。〔24〕See Tullio Jappelli, Immacolata Marino and Mario Padula, Pension Uncertainty and Demand for Retirement Saving. CSEF Centre for Studies in Economics and Finance 526（2019）.

三、平臺勞動者以靈活就業人員身份參保下的權利構造

無論經由何種模式獲得社會保險資格，社會保障目的的實現都需落實在互助共濟的風險共同體內和參保人保險權利的賦予上。保險權利的構造需要遵循社會保險的基本原理，經由立法程序將符合一定資格的參加者，透過多數他人共同投保與繳交保費的方式，依靠社會連帶責任的資源再分配效應，強化互助與所得重分配精神，〔25〕參見謝榮堂：《社會法治國基礎問題與權利救濟》，元照圖書出版有限公司2008年版，第55-56頁。通過社會給付將個人的年老風險轉由社會分擔，以減輕個人的經濟負擔。社會化分擔體現了以國家社會政策作為資源分配或能夠重分配為前提，需要承認社會資源是大眾共同擁有，而非個人擁有各自的資源與他人不相干?！?6〕參見周怡君、鐘秉正：《社會政策與社會立法新論》，紅葉文化事業有限公司2009年版，第3頁。因此，以靈活就業人員身份參保與企業參保模式下社會保險的社會化分擔在機理上并無二致，平臺是否出資分攤并不是唯一要解決的問題。平臺勞動者在履行自我繳費義務的前提下，保險法律關系何時產生，能否充分保留于該保障之中，養老金待遇能否體現其參與職業共同體中的貢獻，依繳費產生的權利應獲得何種程序性保障等問題，均需借由保險權利的建構加以解決。就此，回歸對以靈活就業人員身份參保的法理基礎，對養老金請求權的實體構造及其程序保障加以闡釋，甚有必要。

（一）法理基礎：行政契約說

1.以靈活就業人員身份參保的制度法理應為行政契約說。參保人與社保機構的法律關系是設計具體規則的邏輯起點。雙方不論是企業參保還是以靈活就業人員身份參保，均應依據被保險人實際收入水平制定相應的保費負擔，借由技術賦權等方式實現職業群體內的風險分擔。在學理上，依據行政契約形成的公法關系，是指保險人與被保險人之間基于協商或通過行政計劃程序予以確認的法律關系，具體表現為被保險人的自行申請以及保險人承諾辦理申請登記的意思表示，并且被保險人對此種保險關系的生成具有絕對的影響力，以此形成的權利義務關系，應屬于“行政契約”，〔27〕參見李建良：《行政法基礎十講》，元照圖書出版有限公司2017年版，第223頁。也有學者稱其為附和契約。〔28〕參見王顯勇：《一個偽命題：作為勞動爭議的社會保險爭議》，載《法學》2019年第11期，第27頁?；谛姓跫s的法律關系之生成、變更、消滅也會形成相應的權利與義務。國家應通過社會保險立法，約定符合法定條件的公民自行申請加入保險，同時應為其提供量能選擇的繳費檔次，以及在繳費期未滿時依據收入變化變更險種的折算和退出保險后的保費返還等規則。

2.以行政契約說解釋我國靈活就業人員參保的法理，原因有三：（1）靈活就業人員作為參保人，社保機構作為法定保險人，雙方確立的是公法上的法律關系。前者享有待遇的請求權，后者承擔在保險事故發生時給付保險待遇的義務。（2）以靈活就業人員身份參保的法理基礎有別于企業參保模式中的公法之債，因為企業參保模式是基于法定事實發生的，其申報、繳費及給付內容基于法律規定，實際參保人與社保機構之間不具有私人協商的空間，屬于典型的公法上債關系?！?9〕參見湯閎淼：《服刑人員養老金：懲罰性剝奪抑或限制性保護——勞社廳函〔2001〕44號及補充說明函之檢討》，載《當代法學》2020年第5期，第106頁。而在靈活就業人員參保中，參保人有依據社會機構提供的相應保險項目內容，自行決定是否參加該項保險的權利。（3）行政契約中的合意指的是社保機構一方應提供可供參保人選擇的保險項目，并就參保登記、繳費核定、權益記錄、關系轉移、待遇核定、待遇發放等業務事項予以規定；參保人一方則就上述業務類型，針對自身需求和經濟情況，完成參保登記、業務選擇、繳費核定和首次繳費，實現合意的法律效果。

3.基于行政契約的保險法律關系生成之日應遵循行政契約確認主義。具體而言，確認主義是指依契約訂立程序，以被保險人的申請行為為要約，以契約達成之日為準。權利效力的確立對保費相關期間的計算及未來是否具有領取養老金的資格均具有重要意義。例如，企業參保模式情形下養老保險待遇糾紛均是雇主未及時繳費導致養老法律關系未成立或雇主未履行繳費義務產生的。在企業參保模式中，保險權利自勞動關系生成時自動產生也是保險效力生成之日，而以靈活就業人員身份參保是依行政契約產生的權利，應以首次繳費之日作為合意日期來確立權利生效之日，對此應在未來立法中予以明確。

（二）附條件養老金請求權的實體要件及程序性保障

1.基于行政契約形成的養老金請求權，其成就需滿足保費期間與保險事由兩項前置條件。首先，附條件中的保費期間可不限于等待期。如前所述，企業參保模式下的補繳、續繳規則均基于等待期15年而設計，在平臺勞動者養老金期待利益的保護上欠缺靈活性，未來可引入合理免繳期間。另外，附條件中的保險事由一般參照企業參保模式中職工退休年齡而設立，未來延遲退休政策落實后，以靈活就業人員身份參保下參保人領取養老金的年齡條件應更具自主性，不必拘泥于固定的時間節點?！?0〕參見林嘉：《退休年齡的法理分析及制度安排》，載《中國法學》2015年第6期，第5頁。

2.依照條件成就與否，請求權保障的程度不同。其中，條件未成就時的養老金期待利益是否應保護，其程度如何，在學界討論甚少?；谏鐣▽W理中“層級性所有權保障”（abgestuften Eigentumsschutz）的法理，〔31〕參見孫迺翊：《社會給付權利之憲法保障與社會政策之形成空間：以德國聯邦憲法法院關于年金財產權保障及最低生存權保障之判決為中心》，載《臺大法學論叢》第41卷第2期，第472-472頁。被保險人的法律地位在時間位序上，從養老金期待利益（繳費未達最低等待期）到養老金期待權（繳費已達最低等待期但保險事故尚未發生），最后到給付請求權（繳費已達最低投保年資且保險事故已發生），自己繳付的多少會有權利保障上的差異?！?2〕Vgl. Rolfs, Das Versicherungsprinzip im Sozial versicherungsrecht, München: C. H. Beck, 2000, S. 137あ; BVerfGE 58, 81（110f）;BVerfGE 69, 272/300。理論上，自被保險人在繳交第一份保費之時，賦予相應年資對應的財產價值相繼產生，直至等待期滿足形成的期待權和給付權受到法律保護。但自養老保險法律關系確立至滿足等待期之前的期待利益，因其權利尚未成熟，立法者擁有較大的形成空間。〔33〕參見鐘秉正：《社會福利之法制化》，元照圖書出版有限公司2008年版，第53頁?？梢?，養老保險法律關系確立只是第一步，“被保險人因繳交保費而開啟保險法律關系，所取得尚未達到年金期待權程度之所謂養老金期待利益，仍受到法治國所要求連續性原則的保障”。〔34〕張桐銳：《社會保險法律關系核心問題之檢討——從體系性觀點之個案研究》，載《中原財經法學》2015 年第34期，第36頁。以靈活就業人員身份參保下參保人因收入不穩定，繳費能力弱，其養老金期待地位的制度性保障理更應得到重視。本文認為，應依據連續性原則，重新設計符合平臺勞動者靈活續繳和合理免繳的規則，保護其養老金期待地位。畢竟，養老保險權利義務在時間上的跨越性是平臺勞動者養老金請求權難于實現的最大障礙。養老保險法律關系的持續性和浮動性是長期性保險所應當重視的?！?5〕同前注〔21〕，鐘秉正書，第155頁。保險人無論是通過自行繳交保費還是薪資代扣代繳方式納入保險來累積投保年資，其期待地位應予以適度保護。因此，養老金期待利益雖不會必然引發權利形態的實體性給付，卻應得到連續性規則的制度性保障。

3.附條件養老金請求權的程序性保障。依行政契約所成立的行政法律關系映射到具體社會政策立法中，對于前述養老金請求權的實現同樣具有重要的作用。對于立法已經予以確認的公法權利，社保行政部門應當為其的實現創造必要條件，如通過完善行政程序法強化其程序性保障。平臺勞動者會因不同時期的收入選擇在繳費期間變更保險項目或增加保額。由于保險計算的專業程度與保險項目之間差異的復雜性，應該設定必要瑕疵咨詢、締約過失等責任制度，用以保障平臺勞動者的保險權益。在德國，基于社會法院的判例衍生出對被保險人后果清除請求權（Folgenbeseitigungsansprunch）用于排除基于前述可歸責事由的排除，恢復處于養老保險法律地位的程序性權利?！?6〕參見婁宇：《公民社會保障權利“可訴性”的突破——德國社會法形成請求權制度述評與啟示》，載《行政法研究》2013年第1期，第123頁。我國臺灣地區也有相關回復請求權的規定，用于排除因社保機構締約過失所產生的法律關系喪失，或因未來相關保費計算差異等帶來的保險損失等情況。在企業參保模式中，多因雇主可歸責事由導致上述請求權瑕疵，但在以靈活就業人員身份參保的類型中，申請人與社保機構之間形成的法律關系對于雙方的權利義務指向更為明確，此際，強化程序性保障無疑增強了公眾對法定養老保險的信任，可起到積極鼓勵公眾參保的客觀效果。

（三）國家、社保機構及參保人的義務

養老保險法律關系中的權利義務并不具有一致性，基于保費與給付之間的密切關系，明確保費繳納過程中國家、社保機構以及個人的不同義務面向是必要的。

1.國家的保險外擔保義務。該義務來源于養老保險的社會性平衡（Sozialer Ausgleich）功能，旨在實現高收入與低收入、長壽與短壽、固定工作與靈活就業群體的互助共濟，其制度模式的設計源于保費與給付的不對價關系，學說上稱之為“整體相當性”〔37〕“整體相當性”亦稱整體等值原則，指總給付與總支出仍處于對價狀態，保費計算以量能負擔為制度設計考量，使有能力者繳交高保險費，低能力者繳交低保險費，但發生危險時獲得相對等比例的現金給付。。具體而言，所有保險都必須確保其基于一定因素考慮所需要收取的保費，保費必須足夠支應保險事故發生時所應支付的給付。為此，國家承擔了財政兜底的擔保義務。然而，在思考如何將平臺勞動者納入保險時，應該慎重對待國家義務的增加，否則會引發過度的財政負擔問題。需要澄清的是，商業保險也具有整體相當性，但要求個別被保險人繳納保費與保險事故發生時所領取的給付應具有相當性，從而保費的收取應考慮風險高低與給付額度的多寡?！?8〕參見張桐銳：《公務人員退休制度之年金保險化——公務人員退休制度之改革評析》，載《東吳法律學報》第30卷第1期，第21-23頁。而社會保險并不具有商業保險中所提及的保險對價性，不嚴格要求個別保費與給付以及風險的關聯性。這意味著養老保險保費的高低雖與風險無關，但與被保險人的所得有關。在德國，國家保險外給付義務表現在那些保費與給付之間不具有等值性〔39〕Vgl. Thomas Michael Johannes G?ssl, DieFinanzverfassung der Sozialversicherung, Beck, München, 1992, p. 50あ.的情形。第一，年金計發方式采用積分制，年金數額的計算不以被保險人投保薪資計算，而是以被保險人投保薪資與其他被保險人比例計算，反映被保險人對保險共同體的貢獻來分配給付。〔40〕Vgl. Wolfgang Gitter/JochemSchmit, Sozialrecht, 5. Aufl., C. H. Beck, 2001, Rn. 92.所以，德國現收現付制下所保障的并不是名目中具體數額的請求權，而是對應保險人保險參與的相當性，也體現了量能負擔的公平性?！?1〕我國臺灣地區“司法院”大法官釋字第473號解釋及釋字第609號解釋均對此有進一步說明，意在通過量能負擔之公平性維持社會互助之功能。從我國以靈活就業人員身份參保中參保繳費基數的設計看，目前雖轉向全口徑職工平均工資，實際上計發方式仍未體現養老保險待遇與個人繳費水平和繳費年限的關聯性，未來應考慮設計凸顯繳費與待遇精算性的計發方法。〔42〕關于個人賬戶薪點制方案的具體建議，參見王天玉：《職工基本養老保險“統賬結合”的法理困境與制度重構》，載《中外法學》2021年第4期，第1079-1083頁。第二，關于期待期間的規定，指被保險人在此期間內出于不應由個人負責的事由（如懷孕、生育）導致無法工作的，可以免付保費等。此規定與固定工作中合理的帶薪年休假亦有異曲同工之效。

綜上，低收入群體的低繳費額實際考慮了個人繳費能力和保費貢獻，增設期待期間免去合理待業期（如失業、生育等情形）下的繳費義務，這些保費與給付的非對價表現，尤其是區別于具有典型、可持續性的企業參保模式下的代扣代繳，都將促進平臺勞動者納入并保持于保障中。為了不增加保險共同體的額外負擔，也成為國家保險外擔保的主要對象，是平臺勞動者納入保險共同體后實現互助共濟的核心體現。

2.社保機構的附隨義務。社保機構對保費繳納負有他助義務。區別于企業參保模式，靈活就業人員參保則無需探討用人單位法定義務及其責任，其個人與社保機構之間的關系更為直接和密切。就社保機構而言，這種協力來源于依行政契約產生行政法律關系中的附隨義務，也是社會連帶的體現。此種附隨義務可通過不同的地方條例加以強化。我國《社會保險法》第74條及第89條規定了社保機構提供社會保險信息的保護義務和咨詢義務，但鑒于靈活就業人員參保后相應保費規則會較為復雜，可在后續地方實施條例中細化辦理參保的行政人員的相關責任。設立因過錯或違法行為形成的相應締約責任、勤務責任等制度，借助行政訴訟程序對平臺勞動者予以保護。

3.參保人的協力義務。參保人對保費繳納負有真實申報及配合社保機構等必要的協力義務。社會保險給付的行政程序因涉及諸多當事人資料，并未減輕行政作為的負擔，對社保機構課以更多的義務也應該建立在個人協力的基礎上才具有合理性?！?3〕同前注〔10〕，艾伯哈特·艾亨霍夫書，第11頁。我國臺灣地區所謂“國民年金法”第24條中規定了保險人對于被保險人申請給付的查證程序等，以避免道德風險?！?4〕同前注〔21〕，鐘秉正書，第279頁。以靈活就業人員身份參保遵從自主原則，借由各個環節的申請，如職業流動，合理待業（失業、生育）事由的申報等實現資格的可持續性。個人欺騙將導致繳費終止、保險資格喪失等后果。同時，怠于申請也會被視為是一種放棄權利的行為。事實上，是否借由嚴苛的禁止性規范實現各自的協力義務，立法者具有自由的裁量空間。

四、平臺勞動者保險權利的規則設計

平臺勞動者借由靈活就業人員身份納入基本養老保險保障體系后，其保險權利的設定及相關保障制度的具體規則尚未成型，未來應當借由《養老保險實施條例》的出臺，完善和細化以靈活就業人員身份參保類型的適用范圍、參保條件、繳費規則、保費期間、法律責任等規定。本文就此提出以下幾點建議。

（一）權利主體：應當重新界定“靈活就業人員”的范疇

靈活就業人員作為一類職業群體的泛稱，其法定內涵與外延亟待明確。通過考察現行針對勞動與社保領域的規范性文件可以發現，關于靈活就業人員概念的使用比較混亂。依據2003年《勞動和社會保障部辦公廳關于城鎮靈活就業人員參加基本醫療保險的指導意見》，靈活就業人員是指“非全日制、臨時性和彈性工作者”，與此類似的還有《就業促進法》中提到的“非全日制用工等靈活用工”，但在工傷保險領域的適用上，靈活就業人員的適用范圍在一定程度上與職工存在交叉?！?5〕《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》第9條規定：“職工（包括非全日制從業人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任?！笔聦嵣?，我國社會保險制度是以“職工”為對象確立的，“靈活就業人員”概念的產生主要是作為“職工”的相對概念使用的，以便涵蓋非職工的各類勞動人群。因此，在現有繳費基數的規定中，雖提出了“全口徑職工”的概念，但全口徑職工的具體涵蓋范圍仍較模糊。在這樣的制度背景下，靈活就業人員參保繳費基數同樣參照職工繳費基數并不合理。

綜上，無論是“職工”還是“靈活就業人員”都需要基于社會保險上勞動關系的學理，〔46〕在德國，勞動法上的勞動關系（Arbeitsverh?ltnis）與社會保險法上的雇傭關系（Gesch?ftigungsverh?ltnis）有密切關聯，但并非完全一致。對適用勞動法而言，勞動關系是決定性的出發點；而社會保險法的出發點是雇傭關系。根據《社會法典》第6卷第7條第1款第1句話，雇傭被界定為非自主性勞動，特別是在勞動關系中勞動。據此，公法性的社會保險關系與勞動法上的制度設計發生關系。參見［德］雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第45頁。重新在社會保險法意義上予以厘清和統一，以便將不同類別的平臺勞動者歸入不同的參保類型，適用相應的規則。另外，隨著平臺經濟、新業態的出現，國家陸續出臺政策將“個體工商戶、非全日制用工人員”納入保險義務的范疇?！?7〕《國務院關于完善企業職工基本養老保險制度的決定》（國發〔2005〕38 號）、《國務院關于統籌推進城鄉社會保障體系建設工作情況的報告》（2014）、《北京市基本養老保險規定》（2006）、《江蘇省企業職工基本養老保險規定》（2007）、《浙江省職工基本養老保險條例》（2008）、《深圳經濟特區社會養老保險條例》（2013）等政策文件都將城鎮個體工商戶、城鎮靈活就業人員統稱為城鎮個體勞動者，并規定其應加入基本養老保險的提法。那么，第10條第2款中所涉列舉的人員已明確納入適用企業參保模式。在未來應進一步明確靈活就業人員的涵蓋范圍，使平臺勞動者參保時明確其適用的繳費規則。

（二）權利效力：應當規范保險登記程序

在立法層面，保險登記程序應包括申請登記與繳費登記制度，在《社會保險法》第57、58條規定之外另設相應規定；在司法層面，申請登記用于解決主體資格認定糾紛，繳費登記對完善保險權利時效制度具有重要意義。

1.申請登記用來確立平臺勞動者的參保資格。通過審查參保人資格，避免借由“靈活就業人員”的廣泛覆蓋所出現的“搭便車”現象，甚至出現沒有職業生涯履歷的人員通過補繳程序納入保險的情形。如《廣東省靈活就業人員服務管理辦法（試行）》第3條就有“靈活就業人員承諾制就業登記制度”〔48〕《廣東省靈活就業人員服務管理辦法（試行）》 第3條規定，靈活就業人員可到就業地公共就業人才服務機構辦理就業登記，填報個人信息、就業類型等就業信息，并對信息的真實性作出書面承諾，無需提供就業證明材料。的規定，頗值借鑒，可考慮在此基礎上進一步明確虛假或偽造就業事實的法律后果。

2.繳費登記用來確認養老保險法律關系的生成，即以平臺勞動者首次自行繳納之日作為公法上養老金取得權的生效之時。需進一步強調的是，基于行政契約確立的以靈活就業人員的身份參保登記程序應與企業參保模式中自動生成主義加以區別，在立法中分別予以規定。在企業參保模式中，現行法也未規定養老保險法律關系的產生時間，因用人單位的繳費登記義務是其法定義務，應推斷其效力可延至被保險人與用人單位勞動關系確立之日。用人單位是否辦理確立繳費關系的登記，不能替代保險法律關系的確立，應確立獨立的登記程序?！?9〕參見鄭尚元、扈春海：《社會保險法總論》，清華大學出版社2018年版，第284、285頁。不同的是，以靈活就業人員身份參保的平臺勞動者自行繳費是促成保險關系生成的決定因素，并不受他方的干擾，應以平臺勞動者實際參保繳費之日為確立保險法律關系生成之日，進而完善相應的繳費登記程序。

（三）權利存續：應當設計靈活續繳和合理免繳規則

承前所述，現行補繳或續繳規則均是基于等待期間15年而設計的規定，已不適應目前職業流轉中不同事由造成的繳費中斷情形。事實上，保險年資中并不只包括繳費年資，各國均有對保險年資的規定，雖叫法不同，但均體現了對保險期待的累計。未來可通過引入期待期間，凸顯繳費與待遇精算性的計發方法，設計靈活續繳和合理免繳等確保連續性的保費規則，如突破對繳費年資續繳的局限，借由不同時期靈活的繳費額累積，設計使平臺勞動者可以在收入允許的情形下自由、充分地繳納可負擔的保費，以此保持其保險權利的可連續性。

其中，期待期間的設計主要是考慮平臺勞動者繳費中斷的不可歸責事由，可解釋為“合理待業期”，如生育期1年內的保費豁免等需要出具哪些材料，可通過完善后續申報制度來實現合理待業期的合理免繳規則，最終形成良性的繳費可持續性，填補單一通過以社會保險補貼的方式對低收入群體的資助，克服單純性福利帶來的道德風險。在我國臺灣地區，盡管也有針對此類平臺勞動者參保出臺的關于40%補貼的鼓勵性措施，但實踐中滋生的騙保行為也暴露了社會保險補貼方式的弊端。

（四）權利保障：應當規定社保機構相應的附隨義務

繳費期內變更保險項目、續保等事項需要高度的專業性，所以如何能得到最大限度的權益保護仍需各地區社保機構健全具體事項的咨詢工作，如補繳多少、變更項目之間給付的差別，并設立便捷的服務平臺和監督等程序性保障機制，如可在各地方具體的實施條例中規定社保機構的附隨義務，借助行政程序法的相關規定來實現被保險人恢復請求權。

需要注意的是，這種權利并不具有去除違法行為結果的效果，而是恢復被保險人的合法地位，并非權利救濟。因此，社保機構提供咨詢的義務應限定于《社會保險法》 的具體規定，可在未來《養老保險實施條例》出臺時對那些屬于咨詢提供義務的范圍及行使該權利的期限加以規定，避免濫訴帶來的資源浪費和不必要的行政負擔。

五、結語

社會保險在確定適用范圍時一般以勞動法上的勞動關系為基礎，但又不局限于此。面對靈活用工等新用工形式引發的養老保險領域的制度變革問題，各國的具體制度規定雖有差別，但在學理上具有共通性。德國早在1999年的年金改革中，通過對《社會法典》的修訂，逐漸增加了不同勞動類型的保障群體，將瑕疵勞動關系的勞動者納入相應的保障體系中，使社會保險擴展為所得保險。平臺勞動者作為社會勞動的貢獻者，他們為社會提供了溫馨和周到的服務，提供了有價值的社會勞動，理應得到相應的社會保護，“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可運于掌”，平臺勞動者一樣會漸漸老去，他們的晚年一樣需要社會行政給付之期待，社會保障的保護傘一樣需要為他們遮風擋雨，他們應當獲得社會保障的權利和資格。唯其如此，才能實現社會保險體系內高收入與低收入、固定與靈活就業群體之間的互助共濟。