主體區分視角下定牌加工侵權判定的合理路徑

●楊 鴻

一、問題的緣起

2019年9月，最高人民法院（以下簡稱“最高院”）就本田技研工業株式會社與重慶恒勝鑫泰等公司涉“HONDA”商標案（以下簡稱“本田案”）〔1〕為論述簡潔，本文所涉各級法院及其裁判文書按以下方式設定簡稱：對相關法院采用司法系統慣用簡稱方式，如某某高院或中院；對相關裁判以涉案商標簡化名稱，并采用商標原有中英文及其大小寫形態。但若相關商標有公眾熟知的中文翻譯，則采其中文名，如“本田案”“鱷魚案”等。若相關案件在各地有系列訴訟，則在商標前加訴訟所在地名稱，如“江蘇東風案”“上海東風案”等。作出再審判決，撤銷二審判決并認定構成商標侵權。〔2〕參見最高人民法院（2019）最高法民再138號民事判決書。該案判決大幅改變了包括最高院自身裁判在內的在先類案侵權判定標準。2020年3月，有地方法院在類案中一方面采納“本田案”的部分侵權判定標準，另一方面仍適用以往裁判中的不同侵權判定標準。〔3〕參見上海市浦東新區人民法院（2019）滬0115民初20442號民事判決書。2020年7月與9月，最高院先后出臺了《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（以下簡稱《類案意見》）、《關于完善統一法律適用標準工作機制的意見》（以下簡稱《統一法律適用意見》），特地解決“類案不同判”的問題，以推進法律統一適用。在此背景下，統一涉外定牌（貼牌）加工侵權判定標準成為亟需解決的問題。

定牌加工〔4〕該概念也常被表述為“貼牌加工”，且“涉外”與“出口”也都是其關鍵因素，僅為論述簡潔，以下采用“定牌加工”這一術語。作為一種特殊的出口加工形式，其概念尚無統一界定，但結合相關理論及司法實踐，它至少有以下核心特征。首先，加工方根據境外定作方委托生產產品并依指定貼附商標，出口至定作方所在國由其銷售。其次，同一標識涉及境內外兩地，并相應涉及境內外兩類商標權人和兩套商標制度。〔5〕相關概念總結可參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00036號民事判決書。我國有關定牌加工侵權的司法實踐已近二十年，但其類案裁判標準始終變動且存在沖突，有法官稱其為“漂移不定”，〔6〕宋健：《對涉外定牌加工商標侵權“合理注意義務+實質性損害”判斷標準的解讀——以“東風”案為例》，載《知識產權》2016年第9期，第30頁。更有觀點在“本田案”后仍將其評價為“任性和多變”。〔7〕孔祥俊：《商標使用行為法律構造的實質主義——基于涉外貼牌加工商標侵權案的展開》，載《中外法學》2020年第5期，第1284頁。這種持續沖突直指“商標使用”“混淆”“主觀過錯”等商標侵權要件以及“地域性”“誠實信用”等商標法基本原則。

對這些高度爭議問題，“本田案”再審判決圍繞定牌加工侵權判定給出了最新的權威標準，但也再次出現變動。最高院認定涉案定牌加工構成商標使用，并認為電子商務和出境消費帶來了商品回流國內市場和消費者出境購買的可能，從而存在混淆可能性。尤其是對絕大多數裁判都著重考量的加工方“審查”“注意”“避讓”等義務，最高院基于商標侵權無過錯責任原則而未再予考察。而且，在該案中最高院從我國單向角度適用地域性原則，強調境內主體獲得的境外“所謂商標使用授權”不能作為侵權抗辯事由。該判決不僅多方位、實質性地推翻了最高院自身的在先類案裁判標準，還與其他一系列類案裁判存在巨大差異：在商標使用的認定上，其與最高院之前的“PRETUL案”“江蘇東風案”判決相反；在混淆的認定上，其與“江蘇東風案”等諸多同類裁判相反；在審查注意義務這一主觀狀態的認定上，其更與絕大多數類案裁判迥異。同時，該判決也恰恰反映出為“PRETUL案”及“江蘇東風案”所否定的一些其他在先裁判標準之回歸。概言之，“本田案”判決對個案而言可謂結果合理，但它遠未消除定牌加工類案裁判標準的沖突，最高院判決的特性不僅對此難有助益，反而加劇了沖突與矛盾。

從商標法制度看，“本田案”判決也產生了新的問題。首先，圍繞商標使用與混淆標準的長久爭議不但未被平息，反而更趨復雜。在該判決后，即有兼具長期商標審判經驗的學者鮮明反對其中對商標使用與混淆的認定方式。〔8〕同上注，第1283頁。其次，該判決關于境外商標授權不能作為侵權抗辯事由的認定，實際上否定了定牌加工合法性的可能。對境外商標的審查恰是維持部分定牌加工合法性的核心依據，也是裁判標準分歧中爭議最少的部分。2009年最高院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第18條指出，在貼牌加工糾紛中，對構成商標侵權的情形應“結合加工方是否盡到必要的審查注意義務，合理確定侵權責任的承擔”。2016年最高院《關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》也提出要“準確區分正常貼牌加工與加工方擅自加工”等行為。這表明司法政策都要求對定牌加工是否合法視情予以區別判定，且對境外商標的審查注意義務正是這種區別判定的核心所在。甚至“本田案”判決自身都認可定牌加工不能被“簡單固化”為侵權例外（即不應被絕對認定為不侵權），但一概否定境外商標授權，容易引發將定牌加工“固化”為侵權的另一種絕對化理解。

可見，“本田案”只是個案中某種爭議立場的回歸，遠非裁判標準的“塵埃落定”。無怪乎在其后相關標準仍被評價為“懸而未決”。〔9〕同前注〔7〕，孔祥俊文，第1284頁。在《類案意見》與《統一法律適用意見》大力推進統一法律適用的背景下，考慮到“本田案”再次帶來的劇烈變化，維持定牌加工侵權判定標準的統一性更顯緊迫。第一，這關乎法律適用的統一性、穩定性、可預見性。已有裁判雖大多在結論上合理，但適用標準沖突明顯、變動劇烈，這就在追求結果正義的同時導致“類案不同判”，對法律適用的統一性、穩定性與可預見性都造成損害。第二，這涉及出口加工業的健康發展。盡管我國正經歷經濟轉型與升級，但作為人口與勞動力大國，尤其在新冠疫情的深遠影響及“雙循環”發展格局之下，出口加工業仍長期具有重要作用。在創新驅動發展的同時，維持基礎產業中知識產權保護力度與產業發展需求的平衡仍不可忽視。我國多個自貿試驗區規劃仍都強調發展出口加工業，如福建自貿區的“深化改革開放方案”（以下簡稱“深改方案”）提出建立“新型加工貿易監管模式”；天津、廣東自貿區的“深改方案”同樣都強調生產加工企業的發展與監管。《海南自由貿易港建設總體方案》也專門規劃發展“生產加工”。可見，對定牌加工“一棍子打死”的做法顯然不符合相關產業的長期戰略規劃，也是前述不同時期的司法政策始終予以避免的。而“本田案”判決從標準上限制甚至否定該產業合法性的可能，在這一動向下，定牌加工侵權判定標準的明確與統一對這一產業的正常發展尤為重要。第三，這還涉及不同法域的法律間以及同一法域不同性質法律間的協調。首先，在知識產權地域性原則下，我國商標法與定作方所在國商標法各自的效力范圍需要協調；其次，商標實體法保護與海關行政保護的標準也需協調。對此有海關官員曾指出，各級法院對定牌加工案件判決的差異會“對海關執法造成諸多影響”。〔10〕參見徐楓、王正偉：《對涉外定牌加工行為的再思考——以知識產權海關保護執法實踐為視角》，載《知識產權》2015年第7期，第34頁。要維護商標司法與海關執法兩套保護機制的協調一致，亟需確立統一的法律標準。

總之，類案法律適用理應統一、穩定。而定牌加工侵權判定標準始終不統一，甚至“本田案”中的最高院仍在通過改變侵權判定標準達到結果合理，進而加劇了相關裁判標準的持續變動與沖突之勢。與理論爭鳴不同，司法裁判有直接法律效力，故尤需慎重對待該問題。其實，備受爭議的商標使用等分歧只是表象，剖析其背后成因才是解決問題的關鍵。其原因一方面涉及商標侵權判定標準的模糊不清，另一方面更關乎定牌加工的基本特性，即境內外兩類主體的各自行為跨境結合產生效果。因此，本文認為，既需對商標侵權判定標準本身予以厘清，更需在法律適用時將定作方與加工方兩類主體平等納入視野，區分其行為性質，最終對接至與直接行為和間接行為相對應的雙軌侵權判定。

二、定牌加工侵權判定標準的持續變動與沖突梳理

從“耐克案”到“本田案”，不同地區、審級的法院，甚至同一法院在不同時期對定牌加工的侵權判定標準都持續產生變動與分歧。故需全面梳理相關裁判標準之沖突，才可尋其根源，從而構建一條能確保法律適用統一性與穩定性的侵權判定合理路徑。

（一）商標使用

定牌加工最具爭議性的焦點問題即加工方的行為是否構成商標使用，或曰“商標法意義上的使用”。在傳統商標法上，“使用”并非商標侵權的典型要件，在早期的“耐克案”中，深圳中院即基于商品附帶原告商標而徑直判定構成侵權。〔11〕參見廣東省深圳市中級人民法院（2001）深中法知產初字第55號民事判決書。但由于定牌加工的復雜性，加上我國《商標法》以往未將混淆規定為直接要件，商標使用逐漸成為重要的侵權構成要件。

關于商標使用具有兩種鮮明對立的裁判觀點。第一種觀點認為定牌加工僅是單純貼附標識行為，所涉標識不具備來源識別功能，不構成商標法意義上的使用。第二種觀點則認為相關行為仍有來源識別效果，或像“耐克案”判決那樣根本不將商標使用作為侵權構成要件。

第一種觀點成型于上海高院的“JOLIDA案”二審判決，其認為涉案產品所貼商標只在境外才有商品來源的識別意義，不在國內市場發揮這一功能。〔12〕參見上海市高級人民法院（2009）滬高民三（知）終字第65號民事判決書。該標準在眾多其他法院也得到采用，如在多地發生的“鱷魚案”系列訴訟二審中，山東高院、福建高院、廣東高院都持此觀點，〔13〕參見山東省高級人民法院（2012）魯民三終字第81號民事判決書；福建省高級人民法院（2013）閩民終字第669號民事判決書；廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第468號民事判決書。“江蘇東風案”一審〔14〕參見江蘇省常州市中級人民法院（2014）常知民初字第1號民事判決書。中的常州中院及其他一些相關案件中的一審法院也是如此。尤其是最高院也曾在數個裁判中采用該思路，如在“SOYODA案”再審裁定中認為侵權判定都要以商標“發揮或可能發揮識別功能為前提”，〔15〕參見最高人民法院（2014）民申字第669號民事裁定書。在“PRETUL案”再審判決中更是將商標使用作為優先于混淆等其他要件的判定“前提”。〔16〕參見最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書。至此，定牌加工不構成商標使用的判定標準看似最終確立，此后“本田案”二審中的云南高院及“PORPO案”兩審中的福州中院、福建高院都延續了該標準，〔17〕參見云南省高級人民法院（2017）云民終800號民事判決書；福建省高級人民法院（2016）閩民終字第1357號民事判決書。而“DMACKGRIPPA案”一審中的青島中院甚至改變以往立場轉而采用該標準。〔18〕參見山東省青島市中級人民法院（2015）青知民初字第87號民事判決書。

然而，即使在“PRETUL案”之后，一些法院仍未接受該裁判標準，原因在于一直就存在并對立的前述第二種觀點。浙江高院、江蘇高院及其他地區的一些中級法院即持此種觀點。它們在“PRETUL案”前后都從不“妥協”。如“山東鱷魚案”及“UGG案”一審判決〔19〕參見山東省青島市中級人民法院（2011）青知民初字第546號民事判決書；青島市中級人民法院（2010）青民三初字第291號民事判決書。中的青島中院、“福建鱷魚案”及“iska案”一審判決〔20〕參見福建省廈門市中級人民法院（2012）廈民初字第71號民事判決書；廈門市中級人民法院（2011）廈民初字第158號民事判決書。中的廈門中院、“廣東鱷魚案”一審判決〔21〕參見廣東省珠海市中級人民法院（2011）珠中法知民初字第9號民事判決書。中的珠海中院等。尤其在“PRETUL案”一審與二審中，寧波中院與浙江高院都認為定牌加工屬于商標法意義上的使用。〔22〕參見浙江省高級人民法院（2012）浙知終字第285號民事判決書。即使是在“PRETUL案”再審后，這些法院仍堅持自己的上述不同解釋，例如“ROADAGE案”二審與再審中的寧波中院與浙江高院。〔23〕參見浙江省高級人民法院（2016）浙民再121號民事裁定書。在“江蘇東風案”二審中，江蘇高院更是完全未著眼于商標使用要件，而是聚焦于“注意義務”與“損害”。〔24〕參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00036號民事判決書。“本田案”一審判決也是徑自依據商標法規定的文義判決構成侵權。〔25〕參見云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院（2016）云31民初52號民事判決書。此外，山東高院在“UGG案”二審中并未分析商標使用要件，而是直接認定構成侵權，〔26〕參見山東省高級人民法院（2011）魯民三終字第156號民事判決書。但在隨后的“山東鱷魚案”二審判決中又按第一種觀點適用了完全相反的裁判標準。直至“本田案”，最高院才從第一種觀點轉向第二種觀點，認定商標使用是客觀行為，只要具備區別來源的可能性，就應屬商標使用。

無論上述觀點分歧如何，相關裁判在認定該問題時大都僅針對加工方，而未分析定作方行為是否屬于商標使用或構成其中的一部分。

（二）混淆

2013年修改后的《商標法》第57條將“混淆”提升為獨立、直接的侵權構成要件，但仍不適用于商品與商標的“雙相同”情形。〔27〕我國2013年修改的《商標法》將典型侵權分為兩大類、四種情形，其中涉及商標近似或商品類似的三種情形以混淆為要件，而商品相同且商標相同時則未規定混淆要件，該情形通常被稱為“雙相同”。相關裁判對商標混淆的處理在不同層面都存在沖突。

第一，混淆作為商標侵權要件的地位。有一類裁判完全依賴商標使用要件，并認為作此認定后無需再考慮混淆，或是將混淆作為商標使用的下位要素予以考慮。這常見于2013年《商標法》修改前作出的或是牽涉商品與商標“雙相同”的裁判，因為這時若嚴格基于立法文義則不應考慮混淆，如“PORPO案”“江蘇東風案”的一審與二審判決，“上海東風案”二審判決〔28〕參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）終字第138號民事判決書。等。尤其是最高院在“SOYODA案”再審中指出在商標不發揮識別作用時，判斷“雙相同”或商標近似與混淆都不具實際意義。但也有裁判即使在立法未規定商標混淆時，仍通過法理引申等方式將混淆上升為與商標使用并列的獨立構成要件。如“上海東風案”再審裁定〔29〕參見上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）申字第6號民事裁定書。、“JOLIDA案”“BOSS案”〔30〕參見福建省高級人民法院（2007）閩民終字第459號民事判決書。二審判決等。而最高院在“江蘇東風案”再審中將混淆與商標使用中的識別功能糅雜在一起，難以分辨其對兩者要件地位的態度。〔31〕參見最高人民法院（2016）最高法民再339號民事判決書。

更有甚者，同一法院在同案中也出現標準不一的情況，對同一性質的加工行為僅因是否涉及“雙相同”就采取不同標準。在“山東鱷魚案”與“PRETUL案”一審判決中，在案涉同樣性質的行為涉及“雙相同”與商標近似兩類情形時，青島中院與寧波中院都對前者不考慮混淆而直接認定構成商標使用并侵權，對后者則認為在境外銷售不產生混淆故不構成商標近似，從而認定不構成侵權。

第二，混淆判定中的“相關公眾”范圍。對此也有兩種對立的裁判觀點。第一種觀點認為相關公眾的地域范圍限于境內，境內無銷售則無消費者接觸與混淆可能性，例如“山東鱷魚案”“PRETUL案”的一審判決，“福建鱷魚案”“SOYODA案”的二審判決，“上海東風案”的二審判決與再審裁定。對“相關公眾”的這種地域性解讀，最高院在“SOYODA案”再審裁定及其后的“江蘇東風案”再審判決中都明確予以支持。與上述裁判標準相反，第二種觀點則否認“相關公眾”限于國內。如在“PRETUL案”二審判決中，浙江高院認為相關司法解釋“未對‘相關公眾’作地域限制”，且《知識產權海關保護條例》明確禁止侵權貨物進出口，故相關公眾會產生誤認。此外，還有一種裁判觀點在以上兩者之間游移，并將商品出境后回流境內的可能性引入相關公眾之考察。在“匹克案”二審判決中，上海知識產權法院一方面仍將國內消費者作為判定基準，另一方面則考察電子商務中商品回流境內的情形而認定混淆可能性。〔32〕參見上海知識產權法院（2016）滬73民終37號民事判決書。這就在事實上將相關公眾考量因素擴張至境外。而最高院在“本田案”中也采用了這種靈活解釋，一方面對相關公眾在跨境視野下解讀，另一方面似又仍將境內考量作為基準。

（三）主觀過錯與審查注意義務

無論是否將商標使用或混淆作為侵權構成要件，多數裁判都專門考察了加工方是否盡到必要的審查注意義務，有時還涉及合理注意義務、避讓義務，也即加工方主觀過錯的考量。

主觀過錯在多數相關裁判中都具備了要件地位，但也有分歧。首先，即使已認定構成商標使用，很多裁判仍常以加工方未對境外商標權善盡審查注意義務佐證侵權結論，如“UGG案”一審與二審判決，“福建鱷魚案”“RBI案”〔33〕參見浙江省寧波市中級人民法院（2005）甬民二初字第232號民事判決書。的一審判決，“江蘇東風案”“SOYODA案”“Energy案”〔34〕參見廣東省江門市中級人民法院（2015）江中法知民終字第4號民事判決書。“海螺案”〔35〕參見江蘇省高級人民法院（2017）蘇行終157號行政判決書。的二審判決等。其次，在認定不構成商標使用且不侵權的裁判中，有不少裁判仍同時分析了審查注意義務等主觀要件，如“山東鱷魚案”“福建鱷魚案”的二審判決，“JOLIDA案”“DMACKGRIPPA案”“PORPO案”“iska案”“上海東風案”的一審與二審判決，尤其是最高院的“江蘇東風案”再審判決。此外，有些認定不構成商標使用的裁判完全未分析主觀過錯，如“江蘇東風案”一審判決,“PRETUL案”“Energy案”〔36〕參見廣東省高級人民法院（2018）粵民再107號民事判決書。的再審判決。

即使是同一法院，對主觀過錯要件的立場也出現游移。同樣是最高院，在“PRETUL案”中強調商標使用要件的前提地位，從而不分析主觀狀態，到“江蘇東風案”則轉而強調審查注意義務等主觀要素，再到“本田案”又重回“PRETUL案”的標準，強調商標侵權責任應屬無過錯責任。

關于主觀過錯的衡量，較一致的考察點是加工方對定作方境外商標注冊是否盡到合理或必要的審查注意義務，但對注意與避讓義務則存在分歧。一些裁判認為加工方對原告境內商標應有注意與避讓義務，如“ROADAGE案”再審裁定，“UGG案”一審與二審判決，“江蘇東風案”“海螺案”的二審判決，“RBI案”“PORPO案”“福建鱷魚案”的一審判決。但其中“UGG案”“PORPO案”的一審判決、“江蘇東風案”“海螺案”二審判決又都附加了前提，即原告商標有一定知名度。

多數裁判在運用主觀過錯要件時都未明確其法律依據，有少數裁判則明確援用一般民事侵權責任條款。“PORPO案”一審判決直接引用原《侵權責任法》一般過錯責任條款作為注意義務法律依據。“SOYODA案”二審判決明確認為商標侵權構成要件也應與民事侵權一樣，最高院在其再審裁定中也確認二審判決從民事侵權一般構成要件角度作出認定并無不當。另外，“BOSS案”二審判決在適用一般侵權責任制度的同時，卻未分析加工方的主觀過錯要件。總體而言，絕大多數裁判對主觀過錯要件也采取了類似于對商標使用要件的處理方式，即僅考量加工方的主觀過錯。

值得注意的是，少數新近判決對此進行了更有針對性的論證，如在“匹克案”“Valleygirl案”二審判決〔37〕參見廣州知識產權法院（2017）粵73民終1373號民事判決書。中，上海與廣州的知識產權法院都將“幫助侵權”作為依據，后者更明確指出直接侵權與間接侵權對于是否要求具備主觀過錯要件存在不同。這不僅將過錯判斷的依據定位于知識產權間接侵權而非一般民事侵權，也從側面將定作方直接侵權的可能性納入考量范疇。

（四）地域性與境外商標效力

由于涉及境外定作方，很多相關裁判都會分析商標法的地域性這一基本原則，但形成了兩種鮮明對立的裁判觀點。與之密切相關的是定作方境外商標的效力認定。

第一種裁判觀點將我國《商標法》作為唯一基準，認為出口行為仍受我國注冊商標控制，定作方境外商標即使已合法注冊也無法應用于我國境內行為。認定構成侵權的裁判通常采此種觀點，如“廣東鱷魚案”“iska案”“RBI案”的一審判決及“本田案”再審判決。第二種裁判觀點則認為在存在境外合法商標時，我國商標權不應覆蓋出口至該國銷售的情形，從而在定牌加工訴訟中賦予境外商標權實質性的法律意義。該思路為多數認定不構成侵權的裁判所采納，如“JOLIDA案”“WORKSENSE案”“DMACKGRIPPA案”“SOYODA案”“山東鱷魚案”的二審判決，“PORPO案”一審判決，“江蘇東風案”一審與再審判決。此外，有些認定不構成侵權的裁判即使未提及地域性，仍會強調標識在我國境內是否發揮來源識別功能，從而也間接認可了境內外商標法地域性的平行地位。

尤其是對該問題同一法院在同案中也存在裁判標準的沖突。在“山東鱷魚案”與“PRETUL案”一審判決中，在商標近似時則認為相關公眾限于我國境內故不會產生混淆，從而認定出口至境外銷售合法；但在商標與商品“雙相同”時則將地域性原則解釋為境外商標在我國沒有意義，進而認定出口銷售侵權。乃至最高院對此也出現前后裁判立場的劇變，在“SOYODA案”再審中其認為對商標識別功能的保護也應受地域性限制，在“PRETUL案”再審中也強調涉案行為在我國領域內不發揮來源識別功能，直至“江蘇東風案”再審仍將境外合法商標權作為不侵權依據。然而到“本田案”再審時，其對地域性的解釋反轉至前述第一種觀點，認為從境外定作方獲得“所謂商標使用授權”不能作為不侵權的抗辯事由。

（五）政策考量

不少相關裁判都將政策考量作為裁判理由甚至直接依據。在“iska案”二審中，福建高院直言為實現個案正義，可以舍棄法律規則而直接適用法律原則。在“江蘇東風案”二審中，江蘇高院認為侵權判斷不僅要以我國現行商標法為依據，還要充分考慮推動國際貿易發展的現實需求。而最高院對此的態度也有波動，其在“PRETUL案”再審中完全未分析貿易政策，到“江蘇東風案”再審則在提及政策的同時仍顯謹慎，認為應結合國際經貿形勢發展的客觀現實作出判斷。直至“本田案”，最高院才更強調應充分考量經濟發展大局。

總之，相關裁判在商標侵權判定標準的多個方面持續產生分歧且至今未決。同時，其判定方法又存在某種共性特征，即在適用商標使用、主觀過錯等商標侵權構成要件時，大都將其歸結于加工方一方，從而未能將定牌加工中定作方與加工方這兩類關鍵主體全面、平等地納入視野進行考察。

三、商標侵權判定標準厘清下兩類主體的行為區分

在定牌加工侵權判定標準“五花八門”的表象之下，問題成因是深層次、體系性的。一方面，這根植于商標侵權判定標準的模糊不清，尤其是對商標侵權構成要件的理解偏差；另一方面，更具直接影響的問題癥結在于對定作方、加工方兩類主體及其各自行為的混同判定，以及由此導致的侵權判定標準的適用錯位。

（一）問題的基礎原因：商標侵權判定標準模糊

盡管《商標法》頒布已久并多次修改，但由于我國民事侵權責任體系的高度特殊性，知識產權侵權與一般民事侵權判斷標準的差異始終未在立法上得以明確。相應地，商標侵權的判定標準及其適用長期存在模糊與偏差，并在定牌加工侵權裁判中尤為凸顯。

第一，商標侵權與一般侵權的構成要件混雜適用。如前所述，相關裁判即使未明確援引，實際上也都是適用一般侵權責任條款作為判定加工方主觀過錯的依據。由此，商標侵權的判定即對應了一般侵權責任四要件。然而，這并不符合知識產權侵權認定的基本法理與制度。

事實上，我國一般侵權責任的“過錯”等四要件僅針對損害賠償，而不包括停止侵害、排除妨礙等民法上的預防性責任承擔方式。包括商標侵權在內的知識產權侵權（此處僅指直接侵權）在成立條件上都是與停止侵害這類責任承擔方式一致，其構成要件自然不包括過錯或損害，而是具備法定行為即可。即使從民法角度對此也多有論證。有參與過原《民法通則》起草的學者曾指出，原《侵權責任法》規定的停止侵害“應當適用無過錯責任”，從比較法解釋，這類責任承擔方式與德國民法上的除去侵害請求權的內涵基本相同，德國、荷蘭、意大利等對此都不以過錯為前提。〔38〕參見魏振瀛：《侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較》，載《中國法學》2010年第2期，第35頁。有參與《民法典》編纂的學者也認為，停止侵害之適用，“不以侵權人一方有過錯為要件”。〔39〕參見張新寶：《侵權責任法》（第5版），中國人民大學出版社2020年版，第85頁。更有學者指出，針對物權、知識產權等絕對權的停止侵害責任屬于“作為絕對請求權的侵權責任”，無須考慮過錯或損害。〔40〕參見程嘯：《侵權責任法教程》（第4版），中國人民大學出版社2020年版，第373頁。而最高院一方面如前所述曾確認商標侵權適用一般侵權責任構成要件，另一方面又在“本田案”中采取相反立場并強調商標侵權應適用無過錯責任原則，且不以造成實際損害為侵權構成要件。商標侵權構成要件的模糊不清由此可見一斑。

第二，直接侵權與間接侵權類型混同，過錯要件法律依據錯位。在前述混雜適用的基礎上，絕大多數相關裁判都在一般侵權責任制度下將違反審查注意義務等主觀過錯作為侵權構成要件。然而，在知識產權侵權中只有間接侵權以主觀過錯為構成要件，對直接侵權而言過錯僅是判定賠償的要件，商標法也不例外。早在2001年《商標法》修改時，對銷售侵權這一直接侵權類型就已刪除“明知”這一原有的限定，同時增加條款規定銷售“不知道”是侵權商品的情形不承擔賠償責任。這確認了過錯對直接侵權而言僅是賠償的要件。《商標法》2013年的修改從《商標法實施條例》中引入“提供便利條件”的幫助行為。該情形正屬于間接侵權，〔41〕參見王遷：《知識產權法教程》（第6版），中國人民大學出版社2019年版，第521、522頁。而其界定中一直有“故意”這一主觀過錯條件。

對此不僅立法上日益明確，學理上也早有公論。多年前即有學者認為：“在國際上，協助侵權人與主侵權人相比，僅僅負過錯責任，而主侵權人則往往需負無過錯責任。”〔42〕鄭成思：《侵權責任、損害賠償責任與知識產權保護》，載《環球法律評論》2003年第4期，第463頁。對于商標直接侵權，有學者明確強調其與著作權、專利權“原理相同”，“不以主觀過錯為構成要件”。〔43〕同前注〔41〕，王遷書，第241、242頁。正如學者所言，直接侵權構成“無需過錯的考量”，所以“知識產權才被叫作專有權”，對其侵權即“infringement”；而在共同侵權、幫助侵權等情形中，其侵權構成本身就要考慮主觀過錯。〔44〕參見張偉君、莊雨晴：《從“額外賠償”看知識產權侵權損害賠償與主觀過錯的關系》，載《中國知識產權》總第129期（2017年11月），第108頁。事實上，最高院在“本田案”中也確認了商標侵權的無過錯責任。然而，包括最高院個別判決在內的多數裁判一直將主觀過錯作為定牌加工直接侵權判定的構成要件，而“本田案”裁判立場的突然轉變使其法律效果仍不明了。無論如何，這種混用直接侵權與間接侵權構成要件的方式使得審查注意義務這一重要考察因素的法律依據錯位，更導致對相關方行為侵權類型的定性偏差，從而埋下重大隱患。

第三，商標使用、混淆等侵權實質要件內涵不明。如前所述，商標侵權不應適用一般侵權責任構成的四要件。進一步看，商標侵權的實質要件應是《商標法》第57條侵權行為判定條款中的“使用”“混淆”“商標近似”等，而圍繞其范圍與內涵都久存爭議，遠未明晰。首先，商標使用是否有獨立要件地位及如何認定都存在巨大爭議，乃至最高院都在“本田案”中徹底推翻自身的既往標準。其次，混淆與商標使用的關系及其作為要件的地位都存在理解沖突。前述“山東鱷魚案”與“PRETUL案”一審判決針對同樣性質的行為，都僅因涉及商標近似與“雙相同”兩種情形就分別適用商標使用與混淆標準得出相反結論。再次，在涉及主觀過錯判定時，對加工方審查注意義務、注意與避讓義務的前提與范圍也理解不一。如“福建鱷魚案”“RBI案”的一審判決等裁判聚焦對境內商標的審查注意義務，但更多裁判則僅側重對定作方境外商標合法性的審查注意義務，“PORPO案”一審判決甚至特別強調，是否明知原告系國內商標權利人不是認定構成侵權的必要條件。最后，高度依賴政策考量，甚至使其事實上具備構成要件地位。法律判定本應基于并限于法律，但一些裁判直接將政策作為法律依據適用，導致法律適用的主觀性與不確定性大幅增加。

第四，出口海關保護與商標實體權利混同。以“PRETUL案”“海螺案”二審判決為代表，認定構成侵權的裁判常援引禁止侵權貨物出口的海關保護措施作為依據。然而，海關保護措施本身在性質上并未創設一個獨立于《商標法》第57條的“出口權”，只是提供行政程序保護。它本身不是實體權利，仍需以商標法中的混淆等侵權判定標準為前提，且效力受制于司法審查。依《行政訴訟法》第15條，海關處理的案件是可提起行政訴訟的范圍。對此，入選“2012年上海法院典型案例”的海關行政訴訟判決曾指出，知識產權海關措施“具有即時強制特征，并非是對貨物是否侵權作確定性認定”。〔45〕參見上海市第二中級人民法院（2012）滬二中行初字第49號行政判決書。世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱《TRIPS協定》）第16條對商標權內容的規定并未提及“出口”，其作為海關保護措施僅規定于“邊境措施”一節，且屬選擇性而非強制性義務。事實上，很多定牌加工案件都發端于海關調查，而海關常作“不能認定”的決定并留給法院判定，“JOLIDA案”中的上海海關、“DMACKGRIPPA案”中的黃島海關、“江蘇東風案”中的常州海關都是如此，這恰恰表明海關本身對復雜侵權判定的謹慎，將其交由法院判定也屬正確。而一些裁判卻將海關保護措施直接作為商標實體權利依據并徑自援引，有“倒果為因”之嫌。

（二）問題癥結：兩類主體行為的混同侵權判定

在商標侵權判定標準模糊的背景下，形成了一種操作簡便而影響直接的法律適用方式：對定牌加工所涉定作方與加工方兩類主體的各自行為作混同判定，即在適用侵權規范時將兩類主體行為混合至加工方名下判定其性質與效果。同時，對定作方境外商標與原告境內商標的效力作割裂式“二選一”評價，由此便對一系列類案得出非此即彼的相反結果。最高院從“PRETUL案”到“本田案”裁判立場的劇烈轉向正是由于始終將商標使用歸結到加工方一方進行混同判定，在面對不同案情時既缺乏統一、清晰的裁判標準，又需確保“結果正義”，才會在判定路徑上留下了類案標準沖突的隱患。

從表象看，定牌加工仍表現為生產出口行為。但不可否認，幾乎所有相關裁判及司法政策都對其作特殊處理，其法律適用更與普通出口完全不同。考察其背后原因，一是定牌加工確有特殊性，定作方在境外往往有合法權利依據且產品完全出口至境外銷售；二是出口加工屬我國重要產業，在有某種合法性依據的背景下，考慮產業政策而避免“一刀切”地判定構成侵權意義重大。可見，定牌加工的特殊性與復雜性源自其與一般出口的重要不同，即它是定作方與加工方兩類主體各自行為的結合。其中，定作方通常擁有境外合法商標，并據此委托加工方在境內行使，從而與境內同樣標識的其他注冊人產生權利沖突。因此，要對定牌加工案件形成統一裁判標準，離不開對以上兩類主體及其所涉境內外兩套并行商標法體系的全面、通盤考量。盡管被訴的通常是加工方一方，但這往往是由于定作方身處境外而難以將其列入訴訟，絕不意味著在適用法律時不應專門、獨立地考慮定作方。直至“本田案”，相關裁判及其理論對兩類主體行為的混同判定做法始終占據主流。兩類主體行為的混同判定深度作用于前述基礎原因，正是導致裁判標準持續沖突而多變的癥結所在。

首先，商標使用這一最突出的爭議點即根源于此。實際上，圍繞商標使用的爭論本身并非原因而只是結果。正是由于將商標使用主體局限于加工方進行判定，才導致其理解含混，一方面拘泥于考察加工方行為是否構成商標使用，另一方面又將定作方因素摻雜其中。以“PRETUL案”為代表的一類裁判側重加工方受托人的身份，重視定作方基于境外合法商標而銷售的因素，并淡化定作方行為在境內的效果，則會認定加工方行為不構成商標使用；以“本田案”為代表的另一類裁判則將定作方與加工方的各自行為混同至加工方一方，再強調商標識別功能的客觀性，就會得出加工方進行了商標使用的相反結論。

其次，主觀過錯等侵權構成要件的適用因混同判定而陷入混亂。即使撇開爭議而認可涉案行為構成商標使用，兩類主體的行為性質及其對應的侵權構成要件也完全不同。定作方作為定牌加工的發起者應是商標使用的直接行為人，而加工方雖參與這一過程但通常應視作商標使用的間接幫助人。對應到侵權類型，前者應涉及直接侵權判定，其構成不需考慮過錯，而后者則對應間接侵權，以過錯為成立前提。但現有裁判將兩者行為混同至加工方進行判定，從而引發前述將直接侵權與間接侵權構成要件混同等一系列侵權判定標準的混亂。

最后，混同判定還引發了對商標法地域性的相反適用。一種理解是將地域性的限定應用于境外定作方，從而得出境外商標無法影響境內加工行為的判斷，定牌加工出口仍無例外地受境內商標權控制；相反的理解則將地域性適用于境內原告，認為出口至境外的商品銷售應根據境外法律判斷，境內商標權并不受侵害。同樣是最高院，在“PRETUL案”及“江蘇東風案”中都明確強調定作方境外商標的合法性，并將其作為不構成侵權的重要依據，但在“本田案”中卻認為境外商標授權完全不應作為不侵權的抗辯理由，從而適用相反標準。

總之，兩類主體行為的混同判定激化了商標侵權判定標準中長期存在的深層次矛盾，成為催生相關裁判“各說各話”問題的要害。由此無論適用哪種標準，都勢必“顧此失彼，動輒得咎”。

（三）問題解決的前提：商標侵權判定標準厘清下兩類主體的行為性質區分

商標侵權判定標準中最基本、最核心的內容即侵權構成要件與侵權類型。如前所述，無論在法律原理還是立法體系上，商標直接侵權的構成要件都應有別于一般民事侵權，前者考察使用行為、混淆等商標侵權特有要件本身的成立，無需考慮四要件中的主觀過錯或損害。尤其是商標侵權有直接侵權與間接侵權之分，前者的成立不問過錯與否，后者則以過錯為成立要件。在厘清商標直接侵權、間接侵權兩大類型及其構成要件的區別后，則可形成準確適用商標侵權規范的基礎前提。至于商標使用、混淆等商標侵權特有要件的澄清，則需結合后文對具體行為的判斷逐步展開。

進一步看，問題癥結指向的兩類主體行為的混同判定正關乎以上兩類侵權判定的不同路徑，更是解決定牌加工侵權裁判問題特有的、直接的要害所在，故解開該癥結是尋求最終解決之道的關鍵前提。這需要明確兩類主體各自行為在侵權判定路徑上的應有區分，而考慮到侵權判定考察的核心對象是行為本身，首先有必要對兩類主體各自行為本身的性質進行商標法意義上的區分。在厘清后的商標侵權判定標準下考察兩類主體的行為，可發現其與商標近似、商品類似乃至混淆等常用要件關聯不大，卻涉及爭議最激烈的商標使用要件。故商標法上兩類主體的行為性質區分，主要應結合對商標使用的準確解釋而進行。事實上，從定作方和加工方行為結合后的整體效果看，相關商品上的商標難免會有識別來源的功能或可能性，在此意義上將兩類主體行為的整體定性為商標使用未嘗不可。但這恰非定牌加工侵權判定的重點，關鍵問題在于兩方行為結合后產生商標使用效果，絕不意味著應將這種效果無條件地歸結于加工方一方。商標使用認定的傳統思路之所以存在“剪不斷，理還亂”的爭論，主要是糾纏于加工方一方使用的標識是否發揮來源識別功能。但只要明確主體區分，這種爭論也可迎刃而解。一方面，兩類主體行為結合后可構成商標使用；另一方面，兩類主體在其中的行為目的及相應的行為性質等方面都有不同，進而涉及前述商標侵權的不同類型及其各自構成要件。

第一，兩類主體在商標使用過程中的目的、角色不同。即使承認可能構成商標使用，其直接主體應是該行為的發起者、法律效果與法律責任的直接承擔者。在此，行為發起的目的與在消費者認知中的身份都至關重要。根據國家知識產權局2020年公布的《商標侵權判斷標準》第7條，判斷商標使用應綜合考慮使用人的“主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業慣例、消費者認知”等因素。首先，從目的看，正如有學者所強調的，對商標使用“需從行為人主體角度進行主客觀的綜合考察”，行為應受意思支配，故需“對行為人主觀意圖進行判斷”。〔46〕參見呂炳斌：《商標侵權中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學家》2020年第2期，第83、84頁。在典型意義的定牌加工中，從發起者到最終實現銷售者都是定作方，使用商標銷售某種商品的意圖顯然來自定作方。加工方被動受指示進行生產，多數加工企業僅以賺取組織勞務的收益為目的，其經營目的并非直接基于商標。其次，從宣傳方式、行業慣例和消費者認知中兩類主體的角色看，市場中商標所指向的提供者、銷售利潤與美譽度的享有者、商品法律責任的承擔者都是定作方。加工方的角色都是輔助性、工具性的，所起作用也只涉及整套商業流程中的特定階段與局部范圍。以具體商品為例，包裝上印制的品牌所有人名稱與地址通常是指定作方，加工方至多偶爾作為受托生產企業出現于包裝上。

第二，兩類主體在商標使用過程中的行為性質不同。真正直接的商標使用人應是對商品承擔直接責任且與商標有實質指向性（識別）關系的一方，即定作方。“定牌”者注冊、使用境外商標并發起整個行為。加工方只是受指示組織生產加工，其無權決定也不負責產品投放消費者市場的過程，本質上與在生產線上將某個標識貼附于或印制于原材料上的工人所處的地位是一樣的，只不過采取了公司形式將工人組織起來，以實現真正行為發起者的意圖而已。換言之，以著作權保護相類比，復制權控制行為的實施可能涉及受托操作的復印店、攝像師，但其絕非都構成直接復制行為。當顧客在復印店未經許可而要求復印一本著作時，直接復制行為對應的顯然應是顧客，復印店從事的只應是間接幫助行為。與此有關，有學者強調加工方從事的是“純粹的技術行為”。〔47〕參見劉維：《涉外定牌加工類案裁判的回顧與展望——評江蘇省高級人民法院“東風案”判決》，載《中華商標》2017年第5期，第76頁。有法官也認為，定牌加工的最終結果雖是由委托方與加工方的共同行為構成，但兩者性質和作用力不同，委托方是商標使用行為的發起方，其目的就是獲得商標對商品產生的額外價值；而加工方貼附商標僅賺取勞務或原材料對價，并無額外利益。因此加工系從行為，依附于委托方主行為產生。〔48〕參見倪紅霞、郭杰：《經授權的涉外定牌加工行為不侵權》，載《人民法院報》2012年3月1日，第7版。在實踐中，很多加工方會隨機為多個不相關境外品牌代工生產，若一概認定加工方是這些隨機代工業務中商標使用的直接主體，也有違商標的基本功能與法理。

對加工方行為的這種被動、輔助性質，商標司法實踐中也多有論證。在關于境內委托加工的“CHEMCO案”中，上海知識產權法院就曾指出，商標使用是對標識的“主動使用行為”，根據委托方要求而從事的并非這種行為。〔49〕參見上海知識產權法院（2015）滬知民終字第214號民事判決書。上海浦東法院在“上海東風案”一審中指出，商品上沒有顯示加工方為生產商的信息；貼附商標行為形式上雖由加工方實施，但實質上真正的商標使用者為境外委托方；消費者不可能通過被訴商標獲悉商品的生產銷售者是加工方。〔50〕參見上海市浦東新區人民法院（2014）浦民三（知）初字第92號民事判決書。最高院在“PRETUL案”判決和“SOYODA案”再審裁定中也都認為加工方貼附標識僅是為使用商標提供“必要的技術性條件”，并特地強調加工方是否屬“自主生產”是判斷的關鍵。“山東鱷魚案”“JOLIDA案”“BOSS案”“PORPO案”二審判決等多個同類裁判都通過加工方行為的性質與目的進行類似論證。尤其是最高院、上海高院等多個法院都對行為是否“主動”“自主”予以關注，與前述《商標侵權判斷標準》對“主觀意圖”的強調也是異曲同工，彼此印證。

此外，從與商標使用并行的另一類直接侵權形式即銷售行為來看，加工方從事的也并非銷售行為。銷售對象從一開始應已具有完整的商品屬性并帶有商標（除非商品完全不涉及商標）。銷售行為能涵蓋銷售商品的種類選擇、進貨渠道選定、向購買者的呈現及主動推銷，顯然不涉及商品的生產加工環節。承攬合同明顯不同于買賣合同，定作物是產品而不是商品，承攬合同中承攬人出賣的是勞務而非自身經營的商品。有學者對此專門指出，在定牌加工中，加工人并不銷售加工產品，而是將產品全部交付委托人。〔51〕參見張玉敏：《國際貿易“定牌加工”性質分析》，載《重慶工學院學報（社會科學版）》2008年第1期，第7頁。

需強調的是，兩類主體行為區分的前提是其符合典型定牌加工的特征。若在該外觀下，定作方與加工方實質上共同籌劃、主動分工，則不應再作這種區分。總之，對定牌加工相關問題的解決而言，商標侵權判定標準厘清下兩類主體的行為區分具有前提性的法律意義，即定作方與加工方的侵權判定需對應不同路徑，兩者作為直接行為人與幫助人應分別適用直接侵權與間接侵權兩套規范進行“雙軌”判定。在此前提下，才可進一步準確適用各自不同的侵權構成要件。

四、兩類主體雙軌侵權判定的合理路徑

在明確定作方與加工方兩類主體的行為性質區分后可發現，其各自行為的法律特性分別指向直接侵權與間接侵權制度，相應的雙軌侵權判定可謂解決問題的合理路徑。當然，兩類侵權各有其標準，同時又屬知識產權侵權制度中特有的分類方式，與民法侵權責任體系的關系復雜而特殊。因此，首先需在框架上確立兩類侵權制度對兩類主體各自行為的適用性，然后再明確這種雙軌侵權判定的具體路徑及其標準。

（一）路徑框架確立：兩類主體直接侵權與間接侵權雙軌判定

加工方行為的被動、輔助特性表明其并非直接的商標使用行為，也不應采用直接侵權標準予以判斷，但仍可能因幫助行為而構成間接侵權。兩類主體直接侵權與間接侵權的雙軌判定即是合理路徑的基本框架，但前提是加工方行為確有被動、從屬的輔助性質。若所謂加工方與定作方實際因共同意圖而主動分工、協作，則兩者行為性質并無區別，應適用共同直接侵權規則。故對定牌加工而言，一個完整的侵權判定路徑首先應對是否符合定牌加工屬性進行判斷。事實上，相關裁判大都先對該環節作出認定，這確有必要。但多數裁判旋即對兩類主體采取單一路徑進行混同判定，導致矛盾結論。

雙軌判定不僅是由前述兩類主體行為性質的區分所決定的，也與我國的商標法律制度相吻合。如前所述，包括商標侵權在內的知識產權侵權向來有直接侵權與間接侵權之分。《商標法》第57條第6項明確規定了故意提供便利條件，幫助他人實施侵權的行為，此即典型的商標間接侵權，有法官將其界定為“幫助型商標間接侵權”，〔52〕參見歐陽福生：《市場開辦者商標間接侵權的認定》，載《人民法院報》2016年9月8日，第7版。而加工方具有幫助性質的行為正落入該范疇。盡管其提供的并非運輸這樣典型的“便利條件”，但基于定作方意志與指示而組織生產，扮演制造工具的角色，也屬幫助而非直接商標使用。尤其是《商標法實施條例》第75條對上述幫助行為的解釋雖未明列加工生產，但在“倉儲”“運輸”等列舉后加了“等”字，這表明該條規定的幫助行為有開放性從而可包含加工方輔助性質的行為。在前述“Valleygirl案”中，廣州知識產權法院正是適用上述商標幫助侵權條款對加工方進行判定。理論界與實務界也已有觀點指出應通過幫助侵權制度對加工方行為進行判定。〔53〕參見孔祥俊：《商標使用行為法律構造的實質主義——基于涉外貼牌加工商標侵權案的展開》，載《中外法學》2020年第5期，第1303頁；唐艷：《涉外定牌加工的法律性質及商標侵權判定的重新審視》，載《西南政法大學學報》2020年第2期，第122頁；羅愉姝：《議OEM生產加工過程中的商標間接侵權行為》，載《中國知識產權》總第77期（2013年7月），第83頁。

結合民事侵權責任體系來看，加工方被動受指示而本無主動使用商標的意圖，也契合民法上幫助侵權與傳統的共同侵權之區別。原《侵權責任法》與《民法典》均將“教唆、幫助”侵權與“共同實施侵權”分別規定在兩個獨立條款中，因為前者帶有間接屬性，而后者則強調共同意思聯絡，實屬共同的直接行為。對此有觀點指出幫助人“并未直接從事加害行為”。〔54〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》（下冊），法律出版社2020年版，第2247頁。幫助侵權“不要求與行為人有意思聯絡”，否則就構成“共同侵權行為”。〔55〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第61頁。可見幫助侵權在民法上也有區別于一般民事侵權的獨立性。

再從司法與行政指導標準考察，2006年《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）也對加工承攬人商標侵權適用了與定作人不同的規范，其第21條規定承攬人應審查定作人商標權，未盡注意義務則承擔共同侵權賠償責任；承攬人若不知道是侵權商品且能提供定作人權利證明，則不承擔賠償責任。該司法標準明顯體現了對加工方侵權判定的特殊性及過錯考量在其中的核心作用。當然該標準仍有遺留問題，它將加工類比為銷售行為從而規定在無過錯時僅免除賠償責任，這就在定性上仍將加工方行為歸入直接侵權，未體現其被動、間接性質。按此標準，加工方在無過錯時仍屬侵權，仍需承擔產品、生產工具被銷毀的責任。而根據雙軌侵權判定框架，這種責任顯然應由定作方承擔而不應波及無涉主觀過錯的加工方。對此，《商標侵權判斷標準》的草案修訂背景也可提供側面印證。該草案征求意見稿第30條曾作出比上述《解答》更激進的規定，即加工承攬人若未盡審查注意義務則構成《商標法》第57條第1項的侵權行為，這就使主觀過錯成為直接侵權構成要件。而隨后正式出臺的《商標侵權判斷標準》特意刪除了上述條款，也側面表明加工方過錯確應得到考量，但其判定依據應是間接侵權條款。

回視司法實踐，絕大多數定牌加工侵權裁判都將加工方必要的審查注意義務這種主觀過錯因素作為侵權構成要件，這絕非巧合，本身體現了商標法理的必然要求。對知識產權而言，主觀過錯正是間接侵權而非直接侵權的構成要件。盡管多數裁判并未提及間接侵權，甚至在形式上按直接侵權處理，但前文已指出這是侵權判定標準模糊導致的缺陷。不可回避的是，主流司法實踐都對加工方過錯進行考量，再結合過錯是間接侵權構成要件這一基本法理，也恰能反證對加工方進行的應是間接侵權判定。事實上，早期“耐克案”判決即分析了定作方的直接侵權責任；近期的少量裁判也已開始對加工方采用間接侵權判定思路，“匹克案”與“Valleygirl案”即是代表。但“本田案”判決在最高院層面以簡單論證將判定方式拉回直接侵權判定的單一框架，導致的新疑惑與遺留問題有必要通過雙軌判定框架最終解決。

綜上，無論是兩類主體行為性質本身的區分，還是商標直接侵權與間接侵權制度的法律構造，抑或司法實踐普遍反復確認的對主觀過錯之考量，都要求對定作方與加工方進行直接侵權與間接侵權的雙軌判定，而非像 “PRETUL案”與“本田案”判決那樣陷入直接侵權單一判定的“泥淖”。雙軌判定框架之所以合理且必要，一是因其既能涵蓋兩類主體，又能準確契合兩者行為性質的區別；二是由于其能區分兩類侵權的不同構成要件，其中主觀過錯的不同功能可更好地確保法律適用標準的統一。間接侵權構成要件能合理引入主觀過錯及對加工方審查注意義務的考量。而雙軌侵權判定可在容納商標使用要件的同時避免對加工方“一刀切”的絕對化處理。

此外，還需明確雙軌判定的程序實現方式。雖然最理想的情形是定作方與加工方共同作為被告，但現實中定作方在境外而難以被拉入訴訟，故需明確間接侵權制度的獨立性以確保此類程序可行。盡管間接侵權的成立通常依附于直接侵權，但其判定不必以直接侵權人加入訴訟為前提。根據《民法典》第1169條、第178條，幫助侵權人與行為人承擔連帶責任而非補充責任；權利人有權請求部分或全部連帶責任人承擔責任。有觀點也明確幫助侵權行為“是一類獨立侵權行為類型”。〔56〕同前注〔55〕，最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編書，第61頁。可見，幫助侵權人獨立承擔責任有規范依據，可將加工方單獨作為侵權被告。況且《商標法》第57條第6項也專門將幫助侵權列為一種獨立的侵權類型，更表明其侵權判定的獨立性。前述“CHEMCO案”與“Valleygirl案”的被告都僅是加工方，上海知識產權法院與廣州知識產權法院都對加工方單獨進行了幫助侵權判定。不僅如此，網絡著作權幫助侵權的司法實踐早就以網絡服務商作為單獨被告作出幫助侵權判定。〔57〕參見上海知識產權法院（2018）滬73民終316號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1809號民事判決書；北京市海淀區人民法院（2012）海民初字第5558號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第 40 號民事判決書。故在訴訟程序中無論定作方是否加入，都不影響法院作出雙軌侵權判定。

（二）商標侵權判定標準厘清下的雙軌判定具體路徑

1.定作方行為的直接侵權判定

定牌加工侵權案件的被告主要是加工方，但對其進行間接侵權判定通常要以直接侵權的存在或存在可能性為前提。基于雙軌判定框架，無論定作方是否參與訴訟，都需先判斷其涉案行為是否會構成直接侵權。

第一，商標使用的判斷。定作方作為定牌加工整體的發起者與效果的最終承受人，其指示將商標貼附于商品上，并出口至境外由其銷售。這種行為應可構成商標使用，其效果直接歸結于定作方。最高院在“本田案”中強調只要具備“區別商品來源的可能性”就可構成商標使用，該標準可謂合理，但遺憾的是將產品上標識具備的這種效果單一歸因于加工方，從而難以全面地定性定作方與加工方的行為。

第二，混淆要件的法律地位與具體標準。首先，混淆在商標侵權各構成要件中應居于核心地位。即使定作方構成商標使用，也不意味著已可認定侵權，仍應進一步進行混淆判定。混淆一直是商標侵權的核心要件，甚至有比商標使用更明確、更直接的作用。其一，圍繞商標使用的巨大紛爭始終難以平息。其二，多數國家的商標立法與司法都并不將商標使用作為獨立要件，而更強調混淆的基礎要件地位。如在美國商標法中，“侵權的基礎是消費者混淆，要獲取禁令救濟，原告必須證明被告使用行為可能導致混淆”。〔58〕See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 5th edition, Thomson West, 2017, S. 23:1.我國2013年《商標法》將混淆增設為商標侵權構成要件的重大修改也是明證。但該法根據是否構成“雙相同”作兩極化處理，對“雙相同”情形只字不提混淆。這使混淆的地位常被矮化或誤解，導致“PRETUL案”一審判決等多個裁判認為構成“雙相同”時不應考慮混淆，只得轉而糾纏于商標使用，甚至僅因是否構成“雙相同”而對同案中同樣性質的加工行為得出相反認定。事實上，對“雙相同”情形雖可默認已造成混淆可能性，但絕不意味著完全脫離該要件。根據《TRIPS協定》第16條，構成“雙相同”時僅是“推定”（presume）混淆，這說明該推定是可通過答辯證據而推翻的。有學者對此也明確指出，在“特殊情況下，‘雙重相同’并不會導致混淆，此時仍應堅持混淆理論，不能認定侵權”。〔59〕同前注〔41〕，王遷書，第502頁。我國商標法應按符合《TRIPS協定》的標準進行解釋（長遠看更應修改），從而確立混淆要件全面的核心地位。由此，定牌加工是否侵權自然不再因是否構成商標使用就直接定論，而應回歸對混淆的判斷，并以此作為是否構成典型直接侵權的核心判斷標準。

其次，在混淆的具體判斷中，需澄清“相關公眾”與“地域性”這兩個密切關聯的重要標準。其一，相關公眾的類型范圍。一方面，其范圍不僅僅是消費者；另一方面，也不能將其過度擴張至流通中可能涉及的所有人員。“本田案”再審判決在指出其涵蓋經營者時也附加了“密切相關”的限定。尤其是混淆可能性仍應通過一般舉證責任規則加以證明，而不宜像一些裁判那樣僅因存在“接觸”的可能性就直接推定混淆的可能性。否則混淆要件幾乎無需證明就可滿足，這將可能令其“名存實亡”。其二，相關公眾的地理范圍與地域性原則。地域性是知識產權法的核心原則，〔60〕See John Cross, Amy Landers, Michael Mireles & Peter Yu, Global Issues in Intellectual Property Law, 1st edition, West Academic Publishing, 2010, p. 6.商標作為基于注冊的工業產權更是如此。原則上混淆僅應在我國商標法效力范圍內有意義，其中相關公眾僅指境內人員。當然，“匹克案”二審與“本田案”再審判決注意到商品通過電子商務回流境內以及消費者赴境外購買的新可能，其關注方向合理。然而，最高院基于電子商務與跨境旅游作為普遍現象而存在的可能性，就徑直得出個案中存在相關公眾混淆可能性的結論，這一推導有待商榷。結合上文，混淆可能性并不等同于混淆判斷中各要素本身作為現象存在的可能性。絕不能僅基于理論上電子商務回流的可能即直接推導出境內相關公眾的混淆可能性。有學者也明確指出：“商品回流導致的商標侵權必須以發生回流事實為前提，不能依據回流可能性。”〔61〕同前注〔7〕，孔祥俊文，第1302頁。對此至少還應考察涉案商品在境外是否確有電子商務銷售，以及該等銷售是否面向我國消費者。實際上，語言、服務范圍等限制都決定以上情況可能完全不存在。消費者跨境流動購物也是同理。而“本田案”與“匹克案”判決都將電子商務等跨境銷售在理論上的可能性等同于個案中現實的混淆可能性，難謂周全。混淆判斷雖應考慮互聯網的跨境特性，但不應由此直接否定由《保護工業產權巴黎公約》《TRIPS協定》所確認且至今有效的地域性原則，而是仍應基于案情中真實、具體的相關證據。

第三，混淆以外的特殊侵權情形。在特殊情況下，即使難以認定混淆仍應判定定作方侵權。一是境外搶注。若定作方在境外注冊了所謂合法商標，但實際上是搶注或攀附我國的高知名度商標，由于商標法的地域性，我國商標若在境外未能被認定為馳名則仍難以撼動其境外注冊。同時，如其完全在境外銷售，可能難以論證在我國境內構成混淆。“江蘇東風案”即面臨該困境，最高院在該案中困于兩類主體行為的混同判定，考慮到加工方已作審查，便將相關行為一并認定為合法。二是無依據定牌。若定作方在境外并無合法商標，卻針對境內注冊商標（無論知名與否）要求定牌加工，如完全在境外銷售，也會難以證明構成混淆。而實際上，我國的商標法完全可對這兩種特殊情況作侵權處理。其一，《商標法》第57條第7項規定了一種與混淆侵權并列的直接侵權類型，即給商標權“造成其他損害”的情形。“其他損害”正是針對不造成混淆但會對商標的品質保障等其他功能有損害的行為。其二，《商標法》在2013年修改時明確引入“誠實信用原則”并約束注冊與使用環節。以上條款和原則都有較高包容性與兜底性，且都覆蓋使用侵權環節，故將其結合解釋后完全可制止不導致混淆但損害商標權、違反誠信原則的行為。在前述特殊情況下定作方或是自己無商標而存在過錯，或雖有商標但存在搶注、攀附我國知名商標的故意。考慮到定牌加工的高度特殊性，完全可基于以上兩套特殊制度將其定性為損害我國商標的品質保障功能或有違誠信原則的侵權行為。

由于該標準屬于非典型、例外性的直接侵權，故需在誠信原則框架下以定作方主觀過錯為要件。考慮到前述混淆標準及其嚴格適用已為定作方提供了充足的合法性空間，對定作方的無依據定牌或搶注、攀附過錯應結合其行業特點、經營歷史等方面予以靈活判斷。此時所涉境內知名商標應采低于馳名商標的寬松標準，可參照《商標法》第32條“有一定影響”的判斷標準，從而遏制明顯鉆地域性“空子”的定作行為。“海螺案”二審判決已嘗試結合誠信原則與境內商標的高知名度認定構成侵權，但僅為輔助性依據，且仍單向聚焦于加工方。

總之，對定作方的直接侵權判定宜從兩方面體現主體區分這一關鍵背景。其一，聚焦定作方本身而避免混雜加工方因素，嚴格依照商標直接侵權判定標準考量。其不應止步于商標使用認定，而更應基于混淆或誠信原則予以判斷。其二，從境內外兩方視角全面對等適用地域性原則，在維護我國商標權與尊重他國商標權之間取得平衡。定牌加工案情復雜，既有定作方在境外搶注我國知名商標的情形（如“江蘇東風案”“PORPO案”“海螺案”），也有我國企業在境內搶注境外知名商標的情形（如“SOYODA案”“iska案”“DMACKGRIPPA案”）。片面強調以上任何一種情形而忽略另一種都難免有所偏廢。故在判定侵權時需從定作方這一源頭分類處理。一方面，對完全在境外銷售也不涉及非誠信意圖的正常定牌，嚴格適用基于境內銷售證據的混淆標準，確認我國商標效力僅及于發生于境內或確實可能回流境內的銷售。這樣可避免我國商標權范圍過度擴張而造成不必要的域外效力，避免給境內搶注方提供可乘之機。另一方面，對在境外搶注、攀附我國知名商標的情形，則不論在境內混淆與否都通過誠信原則以及“其他損害”侵權制度例外性地認定構成侵權，從而為處理加工方提供基礎。

2.加工方行為的間接侵權判定

基于雙軌判定框架，無論境外定作方是否實際參加訴訟，只要基于證據能認定定作方行為會構成直接侵權，就可基于間接侵權制度判定加工方侵權。同時，考慮到加工生產在商標使用中起到的重要作用及出口銷售的復雜性，在特殊情形下即使無法認定定作方構成直接侵權，仍應例外性地考察加工方是否存在助長侵權的故意或嚴重過失，以盡可能在加工出口的跨法域關系中維護我國商標權益。具體來看，需聚焦間接侵權的核心要件即主觀過錯，結合直接侵權判定中的不同情形分類判斷加工方是否有過錯，或者說加工方是否已盡合理審查等方面的義務。

第一，加工方基本的審查與審慎義務。若原告商標不具高知名度等特殊性，定作方僅依境外商標在當地銷售，則加工方只需盡基本的審查與審慎義務即應能避免過錯認定。加工方基本的審查與審慎義務主要包括兩個方面。其一，要求定作方提供出口目的地的有效商標注冊證明，對其合法性進行形式審查，并合理判斷其是否在本行業具有一定知名度。若可合理相信商標不具知名度，加工方不承擔檢索境內商標的義務。其二，審慎、嚴格地按照定作方境外商標注冊證明上的形態進行加工生產。

第二，加工方的注意避讓義務。結合前述定作方可能有違誠信原則的其他侵權情形，加工方的注意避讓義務主要涉及兩種情況。其一，避讓境內高知名度商標。若原告商標較為知名，則定作方自然有搶注、攀附并構成直接侵權的可能性。此時對加工方應在基本的審查與審慎義務之上，附加注意避讓義務，主要考察其對該知名度是否明知或應知。因加工方是國內企業，又專門從事各類商標授權的高度相關行業，對其適用的主觀過錯標準應相對更嚴格。基于較高程度的注意避讓義務，可采取推定知道方式。除非加工方有證據表明其對境內商標的知名度沒有合理理由知道，否則推定其主觀過錯成立。一旦加工方在該情況下未盡注意避讓義務，則即使已履行審查與審慎義務仍可構成間接侵權。其二，避免定作方無注冊商標而在境內另有注冊人的加工。由于在有些國家商標獲權并非僅基于注冊制，為在我國商標法與境外商標法兩者效力間取得平衡，此時不宜一概認定存在混淆或其他侵權，而可結合相關標識在我國的注冊情況予以區別判斷。若定作方無法提供境外商標注冊證明，則加工方應檢索該標識在我國的注冊情況，確保在相同或類似商品上不存在相同或近似的注冊商標。如此，一方面，對在境內無實質影響的定牌加工，避免使我國商標具有域外干預效力；另一方面，在境外銷售缺乏依據且與境內商標權有沖突時，則可側重保護境內商標并主動制止此類行為。

第三，新型國際貿易下加工方的特殊注意義務。隨著電子商務與跨境消費的飛速發展，個人化小宗商品的跨境交易也成為國際貿易的重要形態。若定作方確實存在面向境內消費者的電子商務或針對我國出境旅游、留學的消費者進行的引導銷售，仍可能導致境內混淆侵權。此時加工方也應負有相應的注意義務，即在上述兩類義務外附加一層義務，考察其是否明知或應知該類面向境內的電子商務或針對出境消費者的引導銷售。在此應結合加工方具體業務形態進行靈活判定，若其對此明知或應知，則據此可認定其存在主觀過錯并判定間接侵權。

五、結語

誠如《類案意見》所言，法律統一適用關乎司法公信力。在疫情深遠影響與“雙循環”發展格局下，出口加工業對我國這一人口與勞動力大國仍有長遠特殊意義。而定牌加工侵權判定標準不統一的“痼疾”不僅至今未愈，反而步入令相關境內外產業都無所適從之境，其不確定性會在更大范圍上影響整個司法權威。關鍵是這種沖突遠非不可解決，而僅是法律適用方法論上重結果而輕溯源所致。只要對定牌加工相關主體予以全面考察，區分其行為性質而進行商標侵權雙軌判定，自然可找到能確保法律統一適用的合理路徑。如此，不僅可搬離產業穩定發展的“絆腳石”，也能實現加工貿易中對商標境內外法律效力的平等對待與合理平衡，最終維護商標法律適用標準的統一性與權威性。相應地，最高院應考慮就此出臺專門的司法解釋，以更好地實現上述目標。