企業刑事合規的反思與合理路徑的構建
——基于我國單位犯罪原理的分析

李 翔

自刑事合規發端于美英諸國，這一機制便成為激勵企業合規、預防單位犯罪行之有效的措施。2014年，刑事合規進入了我國刑事法學者的研究視野，此后幾年刑事合規話題在各種因素的影響下成為國內刑事法理論和司法實務（特別是檢察實務）的焦點。從解釋論出發，主張通過解釋將刑事合規融入現行立法框架者有之；從立法論出發，主張大刀闊斧地重構現行單位犯罪相關立法者亦有之。最高人民檢察院于2021年4月發布《關于開展企業合規改革試點工作方案》，正式啟動第二期企業合規改革試點工作。由此，刑事合規已然從理論研究走向司法實踐的深水區。但是，對于刑事合規這一“舶來品”，當前研究卻存在一個明顯的誤區——忽略了我國關于單位犯罪的規定不同于西方國家的法人歸責原則。這具體表現為，先擴大（加重）單位的刑事責任，再通過刑事合規予以除罪或減輕刑罰。但事實上，我國刑法對于成立單位犯罪本就以單位意志為條件，在缺乏單位意志的情況下，單位成員即便是為單位利益而實施不法行為，單位也不會因此而承擔刑事責任。有鑒于此，筆者試圖通過對刑事合規域外立法的比較研究，在對刑事合規正本清源的基礎上，分析我國單位犯罪立法及處罰的模式架構，重新檢視引入刑事合規制度的初心以及刑事合規制度在我國的定位，以回應當前司法實務對企業刑事合規的關切。

一、企業刑事合規制度的構建基礎

（一）企業刑事合規的演進

合規的概念最早源自于美國，〔1〕參見[日]川崎友巳：《合規管理制度的產生與發展》，載李本燦等編譯：《合規與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第3頁。美國對合規制度的定義有三種說法：①企業自身關于企業犯罪預防與發現的系統性對策；②以總括的預防企業犯罪與發現犯罪為目的的企業組織系統；③為防止公司相關從業者施行內幕交易類犯罪的特別政策。合規的主體是企業等商業組織或金融機構，企業合規在早期的金融監管、出口貿易、企業風控以及商業賄賂等領域獲得了長足的發展。托馬斯·羅什教授指出：“合規最早被翻譯為‘法規的遵守’。合規可以是一個組織，確保企業遵守某些特定的規章制度，在法律文獻中也可以被理解為所有確保公司員工行為合法的措施集合。刑事合規包括全部必要以及被法律允許的措施，這些措施是旨在避免因企業相關行為而給企業員工帶來刑法責任。”〔2〕[德]托馬斯·羅什：《合規與刑法：問題、內涵與展望——對所謂的“刑事合規”理論的介紹》，李本燦譯，載《刑法論叢》2016年第4期，第349—369頁。刑事合規即是單位或企業這一主體，自覺采取內部控制和防范機制，以減少或控制企業及其內部成員對外輸出風險。刑事合規也是國家出于保護企業合法權益、預防企業及其人員犯罪之目的，采取的刑事實體性（如出罪制度）、程序性（如不起訴制度）措施。〔3〕參見杜方正、劉艷紅：《國有企業刑事合規制度的法理重塑》，載《南京社會科學》2021年第3期，第99頁。所以，刑事合規既是單位內部適法計劃的施行和運轉過程，又是以國家為主體的風險控制措施。

為抑制20世紀中期以后企業犯罪的高發態勢，改善企業監管不足的狀況，企業的犯罪主體資格得到了英美法系各國刑事立法的肯認，商業組織和內部成員面臨越加嚴密的刑事法網。但物極必反，以美國為例，其在對法人犯罪進行追責的立法和司法實踐中卻逐漸形成了刑事合規制度。〔4〕參見萬方：《美國刑法中的合規計劃及其啟示》，載《人民檢察》2018年第11期，第72—75頁。刑事合規制度作為檢察官給予企業寬緩處置的前提和條件，為受到嚴格責任（或替代責任）苛待的企業松綁，允許檢察官與涉罪企業達成暫緩起訴協議或不起訴協議。企業得到緩起訴或不起訴的處置結果，交換條件是按時提交刑事合規計劃并積極履行合規義務。在同屬于英美法系的英國，企業負有對內部員工實施法令允許行為的監管義務，其2010年頒布的《賄賂罪法》明確了企業具有防止個人實施賄賂行為的義務，〔5〕參見周振杰、賴祎婧：《合規計劃有效性的具體判斷：以英國SG案為例》，載《法律適用》2018年第14期，第112—120頁。企業制備刑事合規計劃成為認定企業履行預防義務的法定條件。大陸法系中，德國雖未在刑法典中規定刑事合規的概念，但德國聯邦法院的判決卻承認企業具有合規保證人的地位及義務。〔6〕參見[德]亨德里克·施奈德：《企業中合規專員刑事責任的開放性原理問題》，載李本燦等編譯：《合規與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第332頁。相比之下，日本的立法者明確規定了公司董事負有積極構建合規計劃、強化企業內部治理體系的管理職責，并將企業合規制度作為企業犯罪量刑的減輕事由。〔7〕參見[日]川崎友巳：《合規制度的法律意義》，載李本燦等編譯：《合規與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第32頁。為了防止腐敗現象，提高透明度，法國同樣采取了強制企業合規的做法。〔8〕參見陳瑞華：《法國〈薩賓第二法案〉與刑事合規問題》，載《中國律師》2019年第5期，第81—83頁。合規不作為的企業將可能面臨巨額罰金，企業高管可能面臨監禁。

考察國外刑事合規制度的演變過程和實施現狀就會發現，緣起于美國的刑事合規制度，其刑法肌理、政策實施以及程序設計于我國刑法語境而言較為陌生。對于美國檢察官與涉案企業間的起訴協議，不能忽視其所具有的辯訴交易的特殊背景。因此，刑事合規制度的引入，不能忽視我國不同于美國的實體法背景。隨著經濟全球化進程的推進，刑事合規分別在發達國家和發展中國家得到廣泛的普及和運用，但其制度設計的初衷在不同國家的差別性決定了我國的立法和司法應當給予其審慎的地位安排。

（二）單位犯罪歸責基礎的比較分析

企業刑事合規的邏輯應是企業等商業組織構成犯罪，繼而借由刑事合規使涉罪企業免予起訴，并代之以重新規劃合規制度、繳納罰金、按期整改等手段對受損法益進行修復。可見，企業構成犯罪是刑事合規的邏輯前提，而此前提又與各國為法人犯罪所設定的歸責模式密不可分。有鑒于此，研究企業刑事合規制度，必須以法人犯罪的歸責模式為切入點。法人犯罪歸責模式所回答的是法人在何種條件下成立犯罪的問題，它描述了法人與其內部自然人成員之間的關系，是判斷刑事合規制度在一國法律制度中是否具備存在空間的依據。

1．英國法人刑事責任的歸責原則

英國以“替代責任原則”與“同一視原則”作為對法人刑事歸責的基本原則。根據替代責任原則，只要企業員工在職權范圍內為實現企業的利益實施了犯罪行為，那么不論企業是否具有故意或過失，均需要承擔刑事責任。〔9〕參見[英]杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理（第八版）》，時延安、史蔚譯，中國法制出版社2019年版，第186頁。這種歸責原則意味著企業承擔的是嚴格責任。相比之下，“同一視原則”則是將企業高級代理人的意志視為企業的意志，“公司的高級代理人被認為是公司的組成部分，他們的犯意和行為被認為是單位的犯意和行為”〔10〕謝治東：《單位犯罪中個人刑事責任研究》，法律出版社2014年版，第99頁。。“替代責任原則”與“同一視原則”并行于英國，前者適用于采用嚴格責任的犯罪，后者則適用于對主觀要件存在要求的案件。近年來，由于證明上的困難，“同一視原則”逐漸受到了挑戰。在要求主觀要件的犯罪中，英國的立法和司法實踐逐漸發展出一種“預防失職模式”理論。根據該理論，只要員工實施了經濟犯罪，企業就應當承擔責任；但與“替代責任原則”不同的是，此時企業構成的是特定的失職犯罪，而不是員工所構成的罪名。〔11〕參見陳瑞華：《合規視野下的企業刑事責任問題》，載《環球法律評論》2020年第1期，第23—40頁。

2．美國法人刑事責任的歸責原則

美國的法人犯罪歸責模式基本上承襲于英國，主要包括“上級責任原則”和“同一視原則”。所謂“上級責任原則”，即員工或代理人為實現企業利益在其職權范圍內所實施的犯罪行為由企業承擔責任，其具有三個特征：第一，該員工或代理人實施的是違法行為；第二，代理人實施的違法行為在其自身的職務或者職權范圍內；第三，代理人出于法人的利益考慮。〔12〕參見李翔：《單位犯罪司法實證研究》，上海人民出版社2016年版，第6—7頁。從結論上看，似乎“上級責任原則”和“同一視原則”均是將員工或代理人的行為歸于企業，但不同的是，“上級責任原則”將員工或代理人的行為直接歸責于企業，并不重視企業的主觀過錯，是一種嚴格責任；而“同一視原則”則“高度重視企業的主觀過錯，并認為唯有高級代理人的認識和意志，才代表了企業的認識和意志”〔13〕陳瑞華：《合規視野下的企業刑事責任問題》，載《環球法律評論》2020年第1期，第23—40頁。。除此之外，“當前美國在認定法人犯罪的主觀意圖方面，越來越多地適用集合責任原理。集合責任原理，是指在法人故意避開對違法行為認識的情況下，為了認定法人具有構成犯罪必需的主觀心理狀態，可以將法人全部或部分雇員對違法行為的認識集合起來歸于法人。這樣，即使沒有單個雇員有罪過，法人也可能要承擔刑事責任。”〔14〕徐鵬博、黎宏：《美國法人犯罪刑事責任的認定及其啟示》，載《人民檢察》2017年第19期，第72頁。這反映出美國對于法人犯罪愈發嚴格的刑事政策。

從刑事合規的立法演進和單位犯罪的歸責模式兩條進路看，刑事合規制度高度發達的英美國家在刑事理論和刑事立法上均為法人設定了嚴格的法律責任負擔，即企業應當為員工或代理人的犯罪行為承擔責任。在此基礎上，法人（單位）和自然人的關系則呈現出兩種模式，其一，由個人的行為推定單位的行為，由個人的責任推定單位的責任，不考慮單位具備主觀罪過與否；其二，單位與個人兩分，單位因其獨立的行為擔責，而個人亦自我答責。刑事合規理論的制度初衷和發展目的在于改善企業（單位）所面臨的嚴格的刑事處遇，申言之，當法人的內部成員對外輸出了法所不允許的危險并使得危險現實化，如果法人事先設置了完備的刑事犯罪風險預防、控制、治理機制，那么就可以據此減輕法人的刑事責任直至責任豁免。這種機制實質上是以第一種關系模式為基礎，即一旦單位內部的自然人成立犯罪，單位亦即構成犯罪。更明確地說，根據英美國家的法人犯罪歸責原則，企業面臨為員工行為承擔刑事責任的風險，而刑事合規制度實質上是為企業的這種風險劃定一個邊界，從而減輕企業的負擔。

二、企業刑事合規的反思與檢討

筆者并不否認，刑事合規在我國的引入存在一定的必要性，其原因是多樣的。第一，實務中涌現了涉及刑事合規的犯罪案例，尤其是以“中興案”為典型的案件的出現，為國內企業敲響了警鐘。在全球貿易日益頻繁的當下，企業如何對風險進行提前防范，成為亟待解決的問題。眾多企業與律所共同將目光投向刑事合規機制的建設，并寄希望于企業刑事合規制度能夠有效防范國際貿易風險。第二，當前“六穩”“六保”的政策背景要求做好保障民生的工作。對企業判處刑罰，往往會導致企業難以維系正常運營，導致大量員工失業，有悖于保障民生的政策初衷。正因為企業在保證就業、改善民生中不可替代的作用，針對企業的刑罰理應輕緩化，而刑事合規制度就順理成章地成為這一較優的選擇。由此，學術界與實務界積極地參與刑事合規的探索，諸多學者對刑事合規進行了基礎性的介紹與比較法研究，引入了各國關于刑事合規的具體經驗和做法。與此同時，檢察實務部門也于2020年3月在不同基層檢察院進行了刑事合規制度的試點，〔15〕2020年3月起，最高人民檢察院在上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，廣東深圳南山、寶安等6家基層檢察院開展企業合規改革第一期試點工作。2021年4月，最高人民檢察院啟動了第二期企業合規改革試點工作。根據試點工作方案，第二期改革試點范圍較第一期有所擴大，涉及北京、遼寧、上海、江蘇、浙江、福建、山東、湖北、湖南、廣東等10個省、直轄市。上述省級檢察院可根據本地情況，自行確定1至2個設區的市級檢察院及其所轄基層院作為試點單位。使刑事合規制度完成了從理論到實踐的運用。但目前理論研究中對刑事合規在刑事實體法的認識上或多或少存在一些矛盾，需要進行反思。

作為一種強化犯罪預防、改善企業處遇的適法計劃，刑事合規是企業及內部監管部門自愿設定的一項“注意義務”，并不是法定的義務。近年來，學術界關于刑事合規的學術成果幾近井噴式發展，大致梳理后發現：一些學者將刑事合規與單位犯罪及其歸責基礎、違法阻卻事由相勾連，認為目前“企業家作為市場經濟的重要主體，涉嫌刑事合規犯罪的現象越加頻繁”〔16〕張志軍：《中國企業刑事合規風險的基本樣態及其防控基準——基于2439份生效裁判文書的實證研究》，載《法治論壇》2019年第4期，第287頁。，未來刑事合規必定會成為預防企業犯罪的關鍵舉措。在眾多學者肯定刑事合規的積極意義甚至涉及各種合規程序時，也有一些學者對此提出不同意見。例如，有學者就針對“積極引進說”進行了尖銳的批評，認為為引入刑事合規制度而任意擴大了刑事合規的外延；并且從根本上否定“拒不履行信息網絡安全管理義務罪的設立是《刑法》肯認企業合規義務的例證的觀點”〔17〕田宏杰：《刑事合規的反思》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第119—130頁。。上述問題產生的原因歸根結底是對單位犯罪的見解差異。國外構建刑事合規計劃是為了緩和嚴苛的企業刑事責任，在立法背景相差懸殊的情況下，想要進一步揭開刑事合規中國化的序幕，必須正視國內外理論的差異，在我國單位犯罪的語境下將刑事合規問題置于諸如單位犯罪責任基礎及處罰原則、自然人與單位的關系等命題下進行探討。這些問題的討論不應當首先從立法論層面展開，而應該批判地查驗刑事合規能否容納于我國刑法體系內，對刑事合規進行揚棄。正如有學者提出的，“現有中文研究對此關注更多是操作層面的模仿，而欠缺制度和理論層面的深入分析”〔18〕鄧峰：《公司合規的源流及中國的制度局限》，載《比較法研究》2020年第1期，第35頁。。筆者認為，在我國單位犯罪原理的背景下，現有的企業刑事合規研究存在對理論基礎、制度初衷、體系根據、邏輯起點、發展脈絡、制度定位六個方面的認識誤區。

（一）刑事合規需以變更我國單位犯罪歸責理論為基礎

刑事合規的制度設計需要回答很多基礎性問題，但核心問題是：在何種條件下企業或法人可以通過刑事合規減輕或消除自身的罪責？“即使單位并未從員工和代理人實施的犯罪行為中實際獲利，且犯罪行為發生時單位并不知曉員工和代理人的行為，單位仍然可以構成犯罪。”〔19〕萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第65頁。換句話說，就是主張單位去承擔單位里自然人的罪責，在這種條件下，就可以順理成章地將刑事合規制度引入刑事立法。這種邏輯構想和“單位犯罪批判說”學者的主張可謂異曲同工——先行批判我國單位犯罪立法遺留的缺陷，從設定單位的刑事合規義務入手試圖重構單位犯罪的基本原理。〔20〕參見李本燦：《單位刑事責任論的反思與重構》，載《環球法律評論》2020年第4期，第39—60頁。事實上，這種披著刑事合規面紗，讓代位責任原理入主的做法并不具有實質合理性。能不能重構單位犯罪的基本原理，更深層次的問題在于如何看待單位犯罪的歸責基礎。“單位刑事歸責的基礎應當是單位內部治理結構和運營方式”〔21〕時延安：《合規計劃實施與單位的刑事歸責》，載《法學雜志》2019年第9期，第33頁。這種觀點看到了企業不當治理方式的危害，但缺乏可行的規范評價標準，只能被滯留在理論的應然層面。

英美法系各國對法人犯罪的歸責原理主要表現為替代責任與組織體責任論。替代責任論從功利主義刑法觀出發，以認定單位內部自然人犯罪，追究法人的刑事責任，這在法網嚴密的英美刑法體系與“嚴而不厲”的刑法結構下，有其合理性。〔22〕參見賴隹文：《刑事替代責任的理論現狀、制度引進與現實選擇》，載《中國刑事法雜志》2013年第2期，第20—27頁。組織體責任論是“直接根據法人的制度、結構、政策、文化等組織特征來認定法人自身（管理）過錯和刑事責任”〔23〕張克文：《擬制犯罪和擬制刑事責任——法人犯罪否定論之回歸》,載《法學研究》2009年第3期，第39—58頁。。與之相對的是，大陸法系中德國、意大利、西班牙等眾多國家始終堅持“社團不能犯罪”的傳統理念，對單位法人的犯罪違法行為一般通過對法人施以行政制裁以及對法人內部自然人成員施加刑事責任予以規制。〔24〕同上。對于法人刑事責任的問題可以追溯至對法人本質的認識。法人擬制說主張法人沒有認識、計劃和意志的能力，國家無法對法人行使司法權。而法人實在說主張法人人格的切實存在，所以法人具有承擔刑事責任的能力。〔25〕參見李翔：《單位自首正當性根據及其認定》，載《法學家》2010年第4期，第105-117頁。

當前我國刑法關于單位犯罪的規定體現了法人實在說的立場，將法人的意志與團體成員的意志相分離，承認單位（法人）具有獨立人格。根據刑法的規定，單位為自己的犯罪行為承擔刑事責任，犯罪行為只有體現出單位自身的意志時，才能夠符合單位犯罪的構成要件。但有學者認為，“只有單位犯罪表現出單位本身的意志時才符合構成要件”這一立場將會導致單位逃脫責任的承擔，因此主張引入代位責任制。〔26〕參見童德華：《刑事替代責任制度研究》，載《中國刑事法雜志》2002年第1期，第29—36頁。代位責任的做法意味著法人內部成員的行為和意思被等同于企業的行為和意思。但這種責任制度在我國的刑法語境下是否具備存在基礎有待商榷。代位責任相較于直接刑事責任，懲罰力度愈加嚴厲，而且無須證明被告人自身存在主觀罪過與犯罪行為，從而導致“為了實現社會防衛功能不可避免地犧牲一部分無辜者的權利，將不應受刑罰處罰的行為納入刑法規制范圍”〔27〕賴隹文：《刑事替代責任的理論現狀、制度引進與現實選擇》，載《中國刑事法雜志》2013年第2期，第23頁。。不難看出，這一做法存在對法人刑事責任先予以立法上加重而后司法上減輕的邏輯怪相，更是顛覆了我國關于單位犯罪刑事責任的立法根據。基于對代位責任的批評，有學者在此基礎上提出了引入同一視理論作為我國單位犯罪的刑事責任歸責根據。將單位的刑事責任來源歸于具有決策權的領導集體。〔28〕參見李本燦：《單位刑事責任論的反思與重構》，載《環球法律評論》2020年第4期，第39—60頁。這一歸責理論實際上與代位責任大同小異，仍然是將自然人的行為視為單位的行為，只是成員級別有所提高，忽略了單位的獨立性而使得單位代人受罰。上述兩種理論均存在違背責任主義和擴大單位犯罪范圍的缺陷，而且將單位法人內部員工的行為擬制為法人行為的做法也違背了我國刑法的一貫立場。有鑒于此，在沒有充分論證單位有義務為員工個人行為承擔責任的情況下，不應為了引入刑事合規制度而冒然變更我國單位犯罪的歸責模式。

（二）刑事合規需以完善我國單位犯罪處罰原則為初衷

單位犯罪中自然人的刑事責任不以成立單位犯罪為前提，兩者的責任根據不同。“在進行定罪處罰時，首先判斷自然人是否構成犯罪，然后再看單位是否被規定為犯罪主體，如果單位被分則規定為犯罪主體，則對單位也同時處罰。如果單位沒有被規定為犯罪主體，則對單位不處罰，但是對自然人的處罰并不影響。”〔29〕李翔：《論單位犯罪主體歸責二重性》，載《法學》2010年第10期，第144—151頁。這在我國實踐中表現為以下兩個特征：其一，自然人的刑事責任追究不依附于單位刑事責任，兩者相互分離，沒有依賴關系；其二，單位犯罪的單罰制對直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究責任，即只處罰自然人不處罰單位的情況下，以單位構成犯罪為前提，且強化追究自然人的刑事責任。自然人承擔刑事責任的根據在于其作為單位內部成員，在單位犯罪中呈現出的主觀罪過與客觀危害行為。〔30〕參見劉志：《論單位犯罪中單位成員的刑事責任》，載《河北法學》2009年第10期，第108—111頁。按此邏輯，既然我國單位犯罪的規制模式已然以處罰自然人為必要，利用刑事合規制度降低單位刑事責任的做法就喪失了預期的意義。因此，只有在改變單位犯罪的刑事處罰原則，踐行雙罰制或者自然人與單位擇一處罰的單罰制度的前提下，刑事合規才有引入的必要。

我國單位犯罪的規制形態比較特殊，是“自然人犯罪和單位擬制犯罪的一種聚合，同時存在‘自然人’和‘單位’兩種性質不同犯罪主體和刑事責任主體”〔31〕謝治東：《論單位（法人）刑事責任之本質——兼論我國單位犯罪立法模式之完善》，載《湖北社會科學》2011年第10期，第135頁。。實務中判斷單位意志常常是對單位特定自然人行為和意志的擬制推定，要求單位承擔刑事責任也更多地是基于功利的需求。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第31條確定了對我國單位犯罪以對單位和單位自然人成員雙罰為主，單獨處罰自然人成員（單罰制）為輔的混合處罰制，這在一定程度上顯現了對單位的寬宥，無論是基于自身意志還是單位意志，單位成員實施犯罪行為，與單位內部的管理體制機制防范不足脫不了干系。由于單位自身也存在過錯，所以單位犯罪的處罰原則尤其是單罰制不僅不能滿足社會一般公眾的處罰情感，而且也無法實現刑法對單位企業的教育機能。

刑罰的目的是預防犯罪，單位企業內部高管應當負有監督企業正常合法運營的義務，如果未能履行這類注意義務，導致企業自身存在一定的管理漏洞，那么管理經營者對于企業實施的犯罪行為往往具有過失，應當承擔相應的刑事責任。由此，在采用單罰制或者雙罰制的場合，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰合乎情理。但是，在單罰制的情境下，僅處罰自然人成員有違罪刑自負原則，在一定程度上這也是“對單位進行‘定罪免刑’”〔32〕李永升、楊攀：《合規計劃對單位犯罪理論的沖擊與重構》，載《河北法學》2019年第10期，第48頁。。能夠構成單位犯罪并且適用單罰制的行為，一般是涉及危害國家安全的犯罪或數額較大的經濟犯罪，并非“情節輕微不需要判處刑罰的犯罪”，〔33〕參見于佳佳：《單位犯罪刑罰體系的探究——以單位刑事責任的追究為視角》，載《河北法學》2004年第2期，第155—159頁。這種情形下對單位和自然人處遇措施的不同難以自圓其說。另外，單處罰自然人不處罰單位的刑罰模式使得單位很可能會通過犧牲個別成員的手段在達到犯罪目的的同時，通過各種手段、尋求各種借口使單位免予刑事處罰，這樣，對相關責任人員處以刑罰能否足以抑制單位犯罪就存在疑問。〔34〕參見黎宏：《完善我國單位犯罪處罰制度的思考》，載《法商研究》2011年第1期，第80—87頁。

實踐中，這種單罰制與雙罰制的并軌，也加大了我國單位犯罪的界定難度。〔35〕參見李翔：《論單位犯罪主體歸責二重性》，載《法學》2010年第10期，第144—151頁。筆者認為，可以通過合理的分流層次，將單位實施的犯罪劃分到自然人犯罪行列，實行“單罰”；對于可以認定為單位犯罪的，則完善責任對象，肯定單位與相關責任人員的責任承擔，實行雙罰制，以統一單位犯罪認定標準。〔36〕參見李翔：《單位犯罪司法實證研究》，上海人民出版社2016年版，第69頁。在此種單位犯罪處罰原則下，并不需要對單位犯罪的基本原理進行立法上的重構，引入刑事合規制度以應對企業單位犯罪就具有一定的合理性。

（三）刑事合規需以符合我國刑法的體系性為根據

在刑事合規的引入過程中，許多學者采用各種方法的解釋論，試圖將刑事合規納入我國現行的法律體系中。從解釋層面引入刑事合規理念，對企業犯罪的定罪量刑產生影響，這固然具有一定的價值，但是在對刑法進行解釋的過程中，不得突破法律條文的規定而進行“創造性”的解釋。〔37〕參見盧勤忠：《刑事司法解釋中的刑法思維方法問題》，載魏東主編：《刑法解釋》（第3卷），法律出版社2018年版，第17頁。因而，有學者為將刑事合規引入到我國刑事立法層面，認為雖然我國刑法將企業、團體實施的犯罪置于單位犯罪的框架內進行討論，但是現有立法無法解決判定企業是否構成犯罪的問題。〔38〕參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第47—67頁。這無疑是一種生硬的解釋，我國單位犯罪理論雖有繼續研究的空間，但是“單位”作為“企業”的上位概念，已經足以應對企業是否構成犯罪、應當如何處罰的問題，不需要立法予以進一步明確，也不需要在條文中增加“職權范圍的要素”引入替代責任原則以強化單位對其成員監管的注意義務。

刑事合規的機能在于防范企業犯罪風險與降低刑事責任，刑法對犯罪及刑事責任均已規定，為實現刑事合規所采取的措施需要符合刑法本身的規定，這是毋庸置疑的。“刑事合規如果不能融入刑法教義的分析中，就只能游離于刑法理論體系外而無法成為真正的刑法學術。”〔39〕孫國祥：《刑事合規的刑法教義學思考》，載《東方法學》2020年第5期，第23頁。刑事合規作為近幾年才引入的一個新興的概念，在并無本土背景的情境下進行教義學解構適用難免存在挑戰，這正是很多積極引介刑事合規的學者所忽略的，有學者試圖將企業刑事合規制度稍加修改便直接適用到我國刑事犯罪體系中，〔40〕參見陳瑞華：《企業合規視野下的暫緩起訴協議制度》，載《比較法研究》2020年第1期，第1—18頁。也有學者提出修改單位犯罪立法，改變對單位犯罪的懲治方式以構建中國的刑事合規制度。〔41〕參見孫國祥：《刑事合規的理念、機能和中國的構建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第3—24頁。這些觀點有一定的合理性，但是或多或少都在一定程度上違背了我國刑法的體系性，需要明確的是，對企業承擔刑事責任的規制，必須在刑法的框架體系中討論，按照刑事法律規范進行操作。〔42〕參見陳偉：《“嚴格責任”抑或“推定責任”——性侵未滿12周歲幼女的責任類型辨識》，載《法學家》2014年第2期，第111—126頁。

刑事合規的運行是基于風險社會的需求，設置對企業的激勵機制，推動企業建立內部管理控制制度，防范犯罪風險，也就是將任務重心從事后懲治轉移到事前預防階段。有學者認為，這就是“涉罪企業組織與司法機關達成某種‘協議’，從而使國家讓渡部分刑罰權”〔43〕趙煒佳：《論刑事合規的發展沿革、法理基礎與本土內化》，載《中國刑警學院學報》2019年第5期，第65頁。。但實際并非如此。國家刑罰權的讓渡應當具有法律依據，刑事合規本身作為一個非法定化的概念，不應當毫無根據地超出法理范圍賦予其公法上的效力。筆者認為，刑事合規機制的運行應當以激勵相關企業合規經營為基礎，以要求企業不使用暴力、非法拘禁或者其他非法方法進行調查為原則，結合最高人民檢察院2021年6月3日出臺的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》，構建切實可行的刑事合規制度，有效遏制企業犯罪。

（四）刑事合規需以單位犯罪處罰的嚴厲性為邏輯起點

域外開展刑事合規的邏輯起點是緩和嚴苛的企業刑事責任，這與我國的單位犯罪處遇現實并不契合。國內學者引入刑事合規的研究思路在于，首先在我國現行的單位犯罪規制路徑內加大刑事處罰的力度，通過增加單位的注意義務，甚至提出我國應學習域外，對單位犯罪設置嚴格責任或者替代責任等，將本不由刑法規制的內容納入規制范圍，以此降低單位犯罪入罪門檻，隨后再通過引入刑事合規制度將新囊括的部分行為重新摒除，為單位犯罪松綁。譬如，有學者認為，合規計劃所體現的刑事政策是“兩極化”的刑事政策，一方面需要嚴厲單位的刑事責任，另一方面需要運用刑事合規為單位提供輕緩化的出罪途徑。我國目前單位犯罪的改進方向正是堅持重刑主義的傾向，嚴密企業犯罪的刑事法網。〔44〕參見李本燦：《企業犯罪預防中合規計劃制度的借鑒》，載《中國法學》2015年第5期，第177—205頁。還有學者提出需要“加大部分單位犯罪罰金刑力度，完善刑罰種類增加企業資格刑”〔45〕李玉華：《我國企業合規的刑事訴訟激勵》，載《比較法研究》2020年第1期，第32頁。。這種“兩極化”的規制思路，正是完全照搬美國等西方國家的做法。事實上，英美法系國家的法人犯罪不同于我國的單位犯罪，諸如美國，其對單位犯罪規定了嚴格責任的歸責方式，并采用立法定性與司法定量的立法模式，即在立法層面的犯罪概念僅包含了定性要素，而定量要素交由司法機關在個案中進行裁量。這一模式使得單位犯罪的入罪門檻極低，而犯罪后單位承擔的否定性評價后果非常嚴重，在此基礎上，符合刑事合規的單位可以刑事合規作為申請刑罰減免或是暫緩起訴的優待。〔46〕參見田宏杰：《刑事合規的反思》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第119—130頁。與此相反的是，我國單位犯罪的設計具有嚴格的限定條件，強調了四個法定特征，尤其強調單位的整體意志，缺少單位意志的因素存在，就無法成立單位犯罪。一些在替代責任原則下被認定為單位犯罪的行為，在我國因沒有體現單位的整體意志而不構成犯罪。從實證數據上看，盡管我國《刑法》中規定的單位犯罪罪名多達160多個，占到刑法分則所規定的全部罪名的1/3，但實際上，迄今為止，我國法院所判處的單位犯罪，不到同期刑事判決的千分之一。〔47〕參見黎宏：《企業合規不起訴：誤解及糾正》，載《中國法律評論》2021年第3期，第186頁。可見我國單位犯罪在主客觀相一致的認定原則下，其刑事處罰并不像英美國家一樣嚴苛。

譬如，在雀巢侵犯公民個人信息一案中，員工侵犯公民個人信息的行為是否體現單位的意志是本案認定單位犯罪的關鍵。而在我國刑法理論和司法實踐上，至少認為需要經過單位集體討論或者經過單位的決策程序才能形成單位意志。有學者認為，該案的最大突破在于，“法院以企業合規管理體系為依據，認定單位不存在構成犯罪所需要的主觀因素，從而將單位責任與員工個人責任進行了切割”〔48〕陳瑞華：《合規視野下的企業刑事責任問題》，載《環球法律評論》2020年第1期，第25頁。。而事實上，該種論斷并不成立。雀巢員工個人侵犯公民個人信息的行為完全與單位意志無關，根據我國單位犯罪歸責原理和法律規定，這原本就不是單位犯罪，談何以所謂刑事合規為依據從而為單位“出罪”或者“減免刑責”？此外，我國對犯罪的認定采取了定性與定量相結合的立法模式，其定罪門檻相較于立法定性司法定量的分離模式自然更高，當行為沒有達到刑法要求的罪量要素時就不構成犯罪，這體現了單位違法犯罪的行刑梯度。許多學者堅持引入刑事合規的邏輯，可以類比于將盜竊罪中“數額較大”這一要件刪去，降低入罪門檻，再用刑事合規松綁。如前所述，這一邏輯存在嚴重矛盾。筆者認為，如無必要，勿增實體。如果幾經周折后的結論與沒有引入前的結論相同，將本可以用單位整體意志統一規制標準的單位犯罪放入一個新的陌生制度中掙扎，是否構成犯罪全憑事前預測，就會陷入“心情刑法”的泥沼。正如有學者提出，“我國目前不存在支撐刑事合規的理論和制度背景，并建議建構行政合規，而非刑事合規”〔49〕田宏杰：《刑事合規的反思》，載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期，第119—130頁。。撥開目前刑事合規“引進一邊倒”的表象，現存諸多有關刑事合規的引入思路對厘清我國單位犯罪規制路徑的實際意義并不大。

（五）刑事合規需以“自內向外”而非“自外向內”為發展脈絡

合規在美國經歷了60余年的發展，起初是企業對監管機關作出的一種行為承諾。〔50〕參見鄧峰：《公司合規的源流及中國的制度局限》，載《比較法研究》2020年第1期，第34—45頁。其實從名稱中也不難發現這一點：合規的英文名稱是“compliance”，意為“服從”。“規”是翻譯過來的，其詞義較“法”更為寬泛，可以涵蓋法律與倫理。合規在早期主要是一種商業訓誡，作為輕微違規監管處罰的替代工具。正如美國學者菲利普·韋勒教授提出，“合規計劃減刑機制旨在促進企業的自我監管，鼓勵企業培養守法文化，制止員工的犯罪行為”〔51〕[美]菲利普·韋勒：《有效的合規計劃與企業刑事訴訟》，萬方譯，載《財經法學》2018年第3期，第141—160頁。。而此后，合規因素成為考慮減輕處罰的情節，然后逐漸成為監管部門要求采用的一般機制。總的來看，公司合規的制度基點是企業，即使在初期有政府強制力的牽動，但制度的成型仍然源自于企業的內發、自律以及自保，以問題導向為發展脈絡。

然而，這一“淮南之橘”在我國的實踐展開卻是反向的，并不是基于企業的主動實踐，而是呈現“刑事責任之下倒逼企業建立合規計劃”的趨勢。其原因是多方面的：其一，國內企業本身并不欠缺對合規內容的實踐，但缺乏統一建立合規計劃的初始動力。“如果從合規制度的要素來看，包括內控體系、合規高管、風險管理、外部審計、員工培訓，以及與監管機關的合作等，很多內容已存在于目前的各類管理與法律制度中，諸如證監會的上市輔導制度，反壟斷局采用的附條件通過合并審查等，均已成為實踐。”〔52〕鄧峰：《公司合規的源流及中國的制度局限》，載《比較法研究》2020年第1期，第42頁。換言之，合規的內涵在我國企業中已經或多或少地存在了，只是并未聚沙成塔，形成制度。有學者認為，從長遠來看，合規計劃能夠“保證企業嚴格按照法律規則開展業務，規范雇員的個人行為，使得企業和雇員均受益”〔53〕周振杰：《企業刑事責任二元模式研究》，載《環球法律評論》2015年第6期，第148—158頁。，但這種觀點描繪了“似是而非”的泡沫遠期效果，未看到其短期成本的高昂性以及預期效果的未必性，甚至可能在合規計劃尚未收獲成效時企業已難以維持。〔54〕根據調查，我國中小企業平均壽命僅為2.9年。參見陳晶：《中德中小企業壽命何以相差9年？》，載《中外管理》2014年第11期，第66頁。因此，“刑事合規計劃”的內涵在企業不同的制度框架內已經難以達成統一，對于多數企業而言也沒有耗費人力、物力主動建立合規計劃的動力。其二，國內并沒有“自內而外”建立企業合規的內需基礎。在美國，刑事合規的形成在很大程度上基于公司權力體系改變，包括兩權分立的加強、權力集中和向下授權的同時擴張。“從規制到刑事責任的發展，是在公司本身橫向和縱向擴張發展的現實和在公司的商業實踐、治理轉型、權力分配變化的整體演化邏輯下進行的，公司合規不過是這個現實與邏輯的一個結果而已。”〔55〕鄧峰：《公司合規的源流及中國的制度局限》，載《比較法研究》2020年第1期，第39頁。但是，在我國企業內部權力制衡與分立的格局尚未有所突破，相當多的企業內“企業與企業家難分彼此”，基于此，就幾乎不能實現“合規是通過企業的結構、流程和決策來沿著公司層級向下驅動的授權追責”的刑事合規制度初衷。〔56〕William S. Laufer, Corporate Liability, Risk Shifting, and the Paradox of Compliance, 52 Vanderbilt L. Rev. 1343,1393 (2009).轉引自鄧峰：《公司合規的源流及中國的制度局限》，載《比較法研究》2020年第1期，第34—45頁。

筆者認為，“自外向內”的發展脈絡在效果上可能引發一系列問題。首先，這將帶來自然人犯罪與單位犯罪評價標準的失衡。實踐中從刑事案件中倒逼企業進行合規計劃的實踐，相當于多給了企業一次改過自新的機會，通過事后的彌補容納企業的錯誤行為，但這種補正的機會并沒有平等地施予自然人。這將引起兩種主體在犯罪處遇方面的不平等，實際上也是對企業違法犯罪行刑梯度的混淆。其次，這導致刑事合規從一項“事前預防措施”變成了“事后松綁條件”。“國家制定的規范有時并不符合公司的實際情形，而與這些國家規范相比，公司的自治可以是一個有效得多的方法”〔57〕[德]烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息生活中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉換》，周遵友等譯，中國法制出版社2012年版，第64頁。，基于此判斷，現代公司治理非常注重發揮企業自身的自治性和積極性，強調懲罰與激勵并用。〔58〕參見趙萬一、王鵬：《論我國公司合規行為綜合協同調整的法律實現路徑》，載《河北法學》2021年第7期，第63頁。然而，通過對現行刑事合規試點的考察，〔59〕筆者分別到上海浦東新區人民檢察院和上海金山區人民檢察院調研，這兩個檢察院都是國內第一批刑事合規試點單位。筆者發現，我國檢察院推行刑事合規時，由于缺少后續的跟進監督能力，刑事合規變為一項事后措施，喪失了其預防犯罪的本意，忽視了刑事合規作為事前預防效能的發揮。而所謂各種合規制度的實施也難以具體落實，企業刑事合規成了事實上的“紙面合規”。實際上，刑事合規固然需要通過檢察機關建立附條件不起訴等制度，對企業進行刑事合規建設起到激勵作用。刑事合規的實質仍在于，給予企業一定的預防責任，使企業將刑事合規內置于自身的企業規范中，在運營過程中保持對自身的監督管理以及風險防控。刑事合規不僅僅是對企業的政策優待，恰恰相反，正是基于加重企業對自身的監管義務的考慮，刑事合規將義務前置到犯罪的未然階段。當前，實踐中的做法忽視了刑事合規的義務層面，只著重于對企業進行松綁，甚至將刑事合規用于作為單位犯罪中的“直接負責的主管人員和直接責任人員”減免刑事責任的依據，不得不說這是一種對刑事合規的極大誤讀。

（六）刑事合規需以國內現行刑事法框架為制度定位

對于刑事合規的討論需要在現行刑事法框架下進行，但是出于引進刑事合規的重要目的——為國際貿易保駕護航，免于外國的法律風險——國內談論刑事合規時所指的“合規”二字往往是合國外的規范，因為世界銀行集團等國際金融機構所施加的制裁措施效果顯著且影響范圍較大，“走出去”的企業在遵守項目所在國當地法律法規的同時，還需遵守世界銀行集團等國際金融機構的相關合規和制裁制度。〔60〕參見尹云霞、李曉霞：《中國企業合規的動力及實現路徑》，載《中國法律評論》2020年第3期，第159—166頁。國內學者設計刑事合規機制時所考慮的也往往是如何保證企業免受他國的法律風險。但是，在筆者看來，這種做法無疑是過大地拓展了刑事合規的范疇。回望我國單位犯罪的發展進程，其刑事立法的政策與功利色彩決定了理論研究的現實性。1979年中華人民共和國第一部刑法典中并沒有單位犯罪的相關規定，而后囿于“個人刑罰觀”的傳統理論，并且隨著經濟體制改革的進展，越來越多的企事業單位成為相對獨立的經濟實體，在生產經營活動增強的同時也出現了愈來愈多以企業意志實行的犯罪行為，這引起了立法與司法的高度重視以及理論界的反思，由此開始了單位犯罪研究的繁盛歷程。1997年《刑法》全面修訂，我國單位犯罪的規定采用總則與分則相結合的模式，除了在總則第30條和第31條進行總體規定外，分則也設計了140余個關于單位犯罪的罪名。此后的刑法修正案也陸陸續續增加了一些單位犯罪的設計，單位犯罪的有關規定日漸詳盡，因此不存在從國外法中探尋合規的規定。所謂的刑事合規應當指符合我國國內刑法條文的規定，以刑事規范及相關司法解釋為標準。首先，在國內法的范疇外討論刑事合規，要求跨國公司在國外遵守中國的國內法，不符合屬地優越權的管轄制度，不切實際也不能解決現實問題。其次，通過在國內法上確立刑法上的合規義務來確保企業不會受到他國的刑事追訴，多少有點兒“刻舟求劍”的意思，甚至是一條南轅北轍的路徑。“要求本國企業在本國遵守其他國家的國內法，這種做法也缺乏法理正當性。同時，如果要求本國公民在本國建立符合外國法的合規制度，就要求本國法院能夠基于他國的法律來對合法性進行審查，這也缺乏可操作性。”〔61〕田宏杰：《刑事合規的反思》，載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期，第123頁。

三、企業刑事合規的本土構建

事實上，在沒有充分的刑事實體法根據的情況下，刑事合規在程序上的各種設計似乎都是空中樓閣。當然，筆者并不否認改良過后的刑事合規機制對我國刑法理論和單位犯罪的積極意義。在將他國制度本土化塑造的漫長過程中，應當充分運用我國現有的成熟制度，將刑事合規作為一項刑事政策指導犯罪預防和犯罪控制活動。

（一）刑事合規是預防型的刑事政策

“刑事政策簡單地說就是犯罪對策。”〔62〕嚴勵：《中國刑事政策原理》，法律出版社2011年版，第5頁。從這個意義上來說，一切有利于減少犯罪的方式和方法都是刑事政策，它涵蓋了一個國家針對犯罪所作出的全部反應。因此，刑事政策主要包括兩個方面，即刑事預防的政策和刑事懲罰的政策。西方語境下的刑事政策絕大多數情況下僅僅指的是學者的某個觀點或者某個學說，而在我國當前語境下的刑事政策是作為一種統領性的政策方針指引、調配刑事立法活動和刑事司法活動，并且視為一種影響社會觀念和思想意識的象征性符號對公眾進行安撫和教育。縱觀新中國成立至今的刑事政策，從保衛新生的革命政權到鎮壓敵對勢力需要提出的“鎮壓與寬大相結合”的刑事政策，到社會主義建設時期，為打擊犯罪和維護社會穩定需要提出的“懲辦與寬大相結合”的刑事政策，到針對預防犯罪低齡化的突出問題亮出的“社會治安綜合治理方針”的總體刑事政策、“打防結合、預防為主”的基本刑事政策，再到為構建和諧社會，反思“嚴打”后提倡的“寬嚴相濟”的刑事司法政策，社區矯正的試點和刑事和解制度的嘗試等都足以說明，我國當前減少犯罪的對策是以預防和改造犯罪為主，而并非一味強調嚴厲的刑罰打擊。因此，提倡將刑事合規作為一項具體的刑事政策加以貫徹和落實是契合當前預防為主的政策導向和制度模式的。

1．刑事合規作為預防型刑事政策合乎情理

合乎情理，即將刑事合規作為積極預防的刑事政策符合犯罪從發生到結束的情況，符合預防和控制犯罪的規律。首先，制定刑事合規計劃是預防雇員犯罪最早期的措施。通常情況下，雇員在準備進入企業之前會預先對企業自身的構成特征、企業的文化氛圍、企業的風險控制措施有一定的了解，并在此后長期的職業活動中不斷加固。群體犯罪心理學揭示出群體強烈的從眾心理，勒龐稱之為“群體精神統一性的心理學規律”（law of the mental tmity of Crowds）。〔63〕參見[法]古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾——群體心理研究》，中國友誼出版社2019年版，第16頁。不可否認，作為企業內部的員工群體，一個管理體制嚴苛、組織架構嚴密的企業環境在最開始便抑制了大部分雇員意欲犯罪的沖動，一個人人循規蹈矩、井然有序的工作環境以最溫和的方式日復一日同化著潛在的犯罪分子，使之回歸正軌。

其次，企業自治的刑事合規計劃是預防犯罪的最精準方式。在傳統的由董事會、監事會、高級管理層、審計部門組成的管理體系中，引入一個專業性的合規部門或者合規官進行自上而下的管理，“一旦發現公司存在合規風險，合規部門將會承擔報告責任，不僅要向高級管理層進行報告，而且還要向董事會直接報告的機制；公司在各項業務運行、財務管理乃至審計監督等環節，都要接受合規部門的獨立審查”〔64〕陳瑞華：《企業合規制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期，第65頁。。當企業內部有雇員犯罪，合規部門可以及時修正、糾偏和完善事前制定的合規標準。“對于控制公司犯罪而言，在一個自制框架內，效率的額外提高是可能發生的。”〔65〕[德]烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第263—264頁。通過事后的犯罪率波動值回望和檢視事前合規計劃的執行效果，從而精準地填補合規漏洞，才能最大限度地實現企業盈利與法律風險之間的平衡。

最后，企業是雇員進入社會后最接近家長角色的主體。個人在社會生活中的不同角色決定了他勢必要在各種社會身份中切換，而一個具有自主社會生存技能的獨立個體需要長期以企業雇員的身份參與進社會中去，在這個意義上，企業是自然人成年之后的社會式家長，擔負著教化、指摘、規范雇員社會活動的社會責任，使之完成從家庭化到社會化的轉變。企業對雇員的責任“既有來自于法律所規定的有約束力的義務（法定義務），也有來自于無約束力的道德觀念（道義責任），其中的一個重要方面在于，對社會任務的自愿承擔。”〔66〕李本燦：《企業犯罪預防中國家規制向國家與企業共治轉型之提倡》，載《政治與法律》2016年第2期，第51—65頁。也就是說，即便沒有達到法律上的義務標準，企業也是最接近于法律義務的道義責任人。

2．刑事合規作為預防型刑事政策合乎法理

首先，將刑事合規視為預防型犯罪對策能為重刑主義下的單位犯罪“松綁”。“刑事政策不僅能為反犯罪斗爭明確方向和目標，而且通過確定實現目標所必需的行動策略、方法、措施、藝術等途徑，具體規范、引導反犯罪行動沿著既定目標和方向進行。”〔67〕梁根林、張立章：《刑事一體化的本體展開》，法律出版社2003年版，第92頁。我國《刑法》除了在總則第30條和第31條規定單位犯罪以外，還在分則中以列舉的方式規定了大量的單位犯罪。有學者曾就刑法分則當中的140余個單位犯罪專門作了數據統計，結果顯示，法定最高刑在5年以下有期徒刑的單位犯罪僅占約25%，75%左右的單位犯罪法定最高刑在5年以上。〔68〕參見李本燦：《企業犯罪預防中國家規制向國家與企業共治轉型之提倡》，載《政治與法律》2016年第2期，第51—65頁。相較于國外的立法例〔69〕例如，德國刑法中輕罪占77%，重罪占23%。參見田興洪：《寬嚴相濟語境下的輕罪刑事政策研究》，法律出版社2010年版，第57頁。，我國單位犯罪（經濟犯罪）的刑罰設置明顯傾向于偏重的刑罰結構。而筆者通過司法大數據分析近20年來單位犯罪的案件數量發現，除2020年受疫情影響，單位犯罪的數量明顯下降以外，其余年份內單位犯罪呈現逐年上升的樣態。總的來說，實務中單位犯罪高發的態勢需要我們加強對單位犯罪的預防措施，據此，針對單位犯罪的刑事政策應向預防主義方向傾斜。

圖1 2001年至2020年全國單位犯罪案件數量數據統計

其次，在犯罪構成要件之外指導單位犯罪契合罪刑法定原則的實體法要求。時下學術界所研討的刑事合規理論制度只是一種“舶來品”，刑法教義學的發展必須立足我國的實定法，在沒有刑事實體法的保障下，刑事合規制度只能作為一種宏觀的價值導向而存在。事實上，我國單位犯罪的設計已經特別強調了其成立所具備的法定特征，2017年6月1日最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中對涉互聯網金融犯罪的單位犯罪也作出了更為具體的界定：犯罪活動經單位決策實施；單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動；違法所得歸單位所有，經單位決策使用，收益亦歸單位所有。但是，單位設立后專門從事違法犯罪活動的，應當以自然人犯罪追究刑事責任。《紀要》強調了單位的決策即單位的整體意志對認定單位犯罪的重要性，單位意志不存在就無法認定為單位犯罪。因此，在立法相對明確的情況下，解釋者理應在現有的立法框架內解釋法律，對一個新鮮概念的引入需要在現行的法律框架內考慮起其作用力。毋庸置疑，刑事合規這個概念的引入能在一定程度上為單位犯罪的處罰邊界判斷助益，但真就非它不可？筆者認為，事實上，解釋者與其在刑事合規這個制度的引入與否間糾結，不如重新審視利用現行立法框架解釋單位犯罪，從而得出妥適的結論。

最后，模糊企業合規與單位犯罪之間的線性關聯合乎無罪推定的程序法追求。對僅有犯罪嫌疑而不能確認有罪的嫌疑人，應當按照無罪處理。我國刑事法律中明確疑罪從無的基本原則，刑事司法實踐中也一直倡導和貫徹采用“疑罪從無”（有時候會是“疑罪從輕”）的做法。在當前背景下引入刑事合規制度作為被告人的積極抗辯事由，在刑事合規制度與單位犯罪的定罪量刑之間建立起直接的線性關系，就會導致建立了合規制度的企業不一定能夠排除單位的責任，而沒有建立起合規制度的企業在某種程度上卻確證了單位的犯罪意志，乃至司法人員完全依靠合規制度的有無辦案，這便與一些學者最初暢想的司法藍圖背道而馳了。筆者認為，將刑事合規作為預防型的刑事政策，軟性地倡導、鼓勵企業治理朝著合規的方向努力，所發揮的企業治理效益才是事半功倍的。

（二）企業合規應當充分運用本土成熟制度

有效的企業刑事合規不應忽視檢察機關的積極作用。“通過合規計劃，檢察官由此深入企業治理結構改變的深水區，檢察官成為促使公司治理結構改變的推動者。”〔70〕李勇：《檢察視角下中國刑事合規之構建》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期，第99—114頁。《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》指出將企業合規承諾的第三方評估報告作為檢察機關處理案件的重要參考。自該指導意見出臺以來，多地檢察機關不斷助推企業刑事合規，使得企業刑事合規計劃得到有效落實。筆者認為，在企業犯罪治理上，我們不能依賴域外的企業刑事合規制度，首先應當著眼于我國現有的并且相對成熟的相關制度。

1．制發企業刑事合規檢察建議

2019年2月，最高人民檢察院公布并開始實施《人民檢察院檢察建議工作規定》，明確將檢察建議劃分為五大類型。在“消除違法犯罪隱患、堵塞監管漏洞、增強風險防范”等多種情況下，檢察機關可以向相關單位和部門制發檢察建議。針對企業的犯罪行為和監管失職，檢察機關完全可以對其制發檢察建議。其一，檢察建議的制作相對靈活，便于司法工作人員操作。其二，涉罪企業采納檢察建議及時整改并建立合規計劃，也能敦促企業自覺合規化。其三，檢察機關可以利用檢察建議，監督地方公權力機關是否存在利用公權力壓榨中小企業的現象。〔71〕參見石磊：《刑事合規的中國檢察面向》，載《山東社會科學》2020年第5期，第57—63頁。此外，制作檢察建議必須以案發為前提。檢察機關需要充分考察企業的治理框架和治理結構，發現企業存在違法行為或違法犯罪隱患的，及時向企業發送檢察建議，督促企業限期整改并按規定報告整改結果。

2．審慎采用合規企業不起訴的司法手段

為在程序法層面明確企業刑事合規的配套措施，國內部分學者提出了以企業是否進行合規作為是否起訴的條件這一觀點。“當企業涉嫌犯罪時，以合規計劃作為尋求不起訴、進行無罪抗辯、獲得減免刑罰……簽署暫緩起訴或不起訴協議的依據。”〔72〕陳瑞華：《企業合規制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期，第61—77頁。據此，有學者提出，若是在審前程序上借鑒國外的做法，我國檢察機關大可以對認罪認罰的涉罪企業作出“酌定不起訴”〔73〕參見李玉華：《以合規為核心的企業認罪認罰從寬制度》，載《浙江工商大學學報》2021年第1期，第61—71頁。或“附條件不起訴”〔74〕參見陳瑞華：《企業合規不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第78—96頁。原文如下，“對于制備合規計劃的企業，檢察機關可以作出暫緩起訴、合規考察或者附條件不起訴的決定，設定一定的考驗期，責令其聘請合規監管人，后者對企業合規進展情況進行全流程監管，并定期提交合規進展報告，在考驗期結束后，檢察機關根據企業合規的推進情況，作出是否提起公訴的決定。”的決定。但國內企業是否可以憑借刑事合規計劃而被免于起訴，這一點還未得到實體法的確立，因此筆者認為上述論斷值得商榷。在目前的制度框架內，對犯罪情節較輕、案發后主動退賠的企業，檢察機關僅能依照《刑事訴訟法》所規定的法定情形作出不起訴決定，這些法定情形中不包括企業刑事合規。更為不妥的是，實踐中有的檢察機關將企業刑事合規作為單位犯罪中的自然人刑事責任減免的依據，這并不符合企業刑事合規制度的初衷，也缺乏法理上的依據。以企業刑事合規不起訴為契機，動輒打開對自然人酌定不起訴的關口，嚴重忽略了企業刑事合規并非出罪事由而是企業自治手段的屬性。因此，在刑事合規毫無滯礙地納入刑事實體法前，我們應合理限定不起訴的條件，對起訴裁量權合理節制，減少權力尋租現象和保障程序正義。〔75〕參見劉少軍：《企業合規不起訴制度本土化的可能及限度》，載《法學雜志》2021年第1期，第51—65頁。

3．提高涉罪企業認罪認罰答辯的比例

盡管刑法中的認罪認罰從寬制度并未明確將單位列為主要適用主體，但刑法對單位犯罪可以認定為自首，按照舉重以明輕的當然解釋原理對涉罪企業適用認罪認罰在法理上是可以站穩腳跟的。司法實務中，為了服務于營商環境改善，或是保障疫情期間企業的復工復產，多地部門也逐步開展了企業認罪認罰從寬的試點工作，而當下主要是圍繞以下四類案件展開：“輕微犯罪案件”“生態環境犯罪案件”“涉疫情犯罪案件”以及“涉及整改的少數犯罪案件”。據此，筆者認為，與其移植域外流行的企業刑事合規制度，毋寧充分運用和發揮具有本土特色的認罪認罰從寬制度。其一，認罪認罰從寬制度不需要企業投入昂貴的成本；其二，認罪認罰從寬制度沒有案件范圍的限制；其三，合作性司法可以持續性、廣泛性地應對企業犯罪的治理。未來可以考慮大幅提高涉罪企業認罪認罰答辯的比例。對此，首先，需要明確企業認罪認罰成立的標準，如可以將承諾整改、退贓挽損、配合調查、設置考驗期等在內的條件作為企業涉罪答辯的考察指標，也可以適當擴大企業刑事合規在認罪認罰中的價值。其次，可以通過司法解釋、工作規定和工作規程細化企業認罪認罰的適用范圍。最后，出臺具體工作實施細則對整改監督和結果驗收進行規范化和系統化，在量刑建議提出后企業應當按標準報告整改情況、接受評估；檢察機關可以委托專業的第三方機構對結果進行核驗查收。

總之，由于刑事合規的積極刑事政策效果應當只及于單位而不涉及單位犯罪中的“直接負責的主管人員”和“直接責任人員”，因此，發揮刑事合規機制的功能無須重構我國單位犯罪的規制模式。相反，刑事合規的未來發展應當立足于我國現有單位犯罪基礎理論研究，以刑事政策的方式，指導單位犯罪的預防和治理，實現為合規企業松綁、促進社會經濟發展的目的。