反不正當(dāng)競爭法中互聯(lián)網(wǎng)專條的適用與完善

摘要：《反不正當(dāng)競爭法》新修“互聯(lián)網(wǎng)專條”之后，彌補了長期以來互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛裁判的缺陷。但互聯(lián)網(wǎng)專條頒布以來，案件的適用卻極少，一些專家學(xué)者認(rèn)為類型化條款表達不清，兜底條款與一般條款在適用上還存在一些矛盾現(xiàn)象。本文對“互聯(lián)網(wǎng)專條”適用完善措施進行探討。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法;互聯(lián)網(wǎng)專條;完善措施

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是當(dāng)前社會發(fā)展的巨大推力，信息技術(shù)的快速發(fā)展催生了大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈、5g通信等應(yīng)用，對傳統(tǒng)的經(jīng)濟生活和生產(chǎn)方式帶來了極大的變革。我們在享受著便利之時，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也在相互競爭來爭奪用戶和流量，一些企業(yè)違反競爭法的規(guī)定進行不正當(dāng)競爭。現(xiàn)如今用戶和流量是互聯(lián)網(wǎng)公司營利的關(guān)鍵所在，互聯(lián)網(wǎng)競爭的核心在于跨界競爭和流量競爭，由于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的不正當(dāng)競爭只有傳統(tǒng)經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的類別，沒有哪一條規(guī)定能對其進行規(guī)制，訴諸到法院只能適用一般條款，根據(jù)公認(rèn)的商業(yè)道德和誠實信用原則，再由法官進行裁判。但一般條款只是一個原則性的規(guī)定，具有高度抽象性和模糊性，導(dǎo)致司法判決認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的情況。

一、從司法實踐看互聯(lián)網(wǎng)專條的適用

自《反不正當(dāng)競爭法》新修之后，適用互聯(lián)網(wǎng)專條的案件在法律檢索工具上查詢較少，筆者挑選幾個有代表性的案件進行說明。

1、流量劫持。在京東訴杭州追風(fēng)公司一案中，追風(fēng)公司經(jīng)營的“淘幫手”軟件和“京東”軟件在手機上一同安裝時，用戶點擊其他APP上京東投放的廣告之后，沒有正常的載入京東頁面，而是跳轉(zhuǎn)到了淘幫手上，實則是偷竊了京東為之付出的努力成果，既未經(jīng)過原告的同意，也違背了用戶的意志，損害了京東的利益。一審法院裁判依據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)專條的第二款第一項：插入鏈接、強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)。本案判決中，將新型不正當(dāng)競爭流量劫持規(guī)制在這一款中，說服性尚可。

2、提供虛假刷單、刷量行為。在騰訊訴數(shù)推網(wǎng)絡(luò)公司一案中，被告對原告所擁有的騰訊視頻、微信文章等利用技術(shù)手段對其視頻播放量、文章閱讀量、用戶的粉絲數(shù)量進行非正常的增長，使得用戶產(chǎn)生誤解，也干擾了騰訊公司對其產(chǎn)品的維護和開發(fā)，嚴(yán)重?fù)p害騰訊公司的合法權(quán)益，被告采取互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域現(xiàn)有的插入、搭載、鏈接或者劫持等技術(shù)手段來實施不正當(dāng)競爭，符合互聯(lián)網(wǎng)專條第二款第四項的規(guī)定。此案的法律適用是互聯(lián)網(wǎng)專條的“兜底條款”，說服性不令人信服，也沒能為業(yè)界確立一個可供參考的邏輯路徑。法院認(rèn)為原告需要對被告的“利用技術(shù)手段”進行證明，這一點原、被告雙方均未能進行舉證;而由此造成的妨礙后果也未能進行闡明，只是認(rèn)為虛假刷量行為使得原告不能做出正確決策，影響了判斷。但騰訊的這些社交產(chǎn)品依然正常運轉(zhuǎn)，不存在妨礙、破壞效果。因此筆者認(rèn)為本案的法律適用是十分牽強的。

3、共享賬號。在杭州龍境科技公司與北京愛奇藝科技公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，龍境公司的涉案APP“馬上玩”通過流化技術(shù)將愛奇藝VIP賬號分時出租，使其用戶無需向愛奇藝充值即可接受愛奇藝VIP視頻服務(wù)，破壞了愛奇藝公司基于自主經(jīng)營權(quán)對所屬VIP賬號的限制，并對愛奇藝播放界面部分功能進行限制的行為，破壞了愛奇藝公司關(guān)于VIP賬號使用的協(xié)議，使公眾誤認(rèn)為愛奇藝APP存在缺陷，用戶體驗度急劇下降，也使得被告通過吸引用戶觀看視頻進行導(dǎo)流，嚴(yán)重侵害了愛奇藝公司的合法權(quán)益。本案的判決依據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)專條的“兜底條款”，類型化條款并不能為本案進行說理。法院的判決遵循了以往不正當(dāng)競爭案件的審裁路徑，首先對原被告雙方的競爭關(guān)系進行說明，然后再來論述行為是否正當(dāng)，其中增加了“不當(dāng)奪取交易機會或損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益”方面的說理，并擴大至消費者權(quán)益，筆者認(rèn)為這是當(dāng)前新型不正當(dāng)競爭案件審裁的基本思路。

在這些新興互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，適用的裁判依據(jù)基本都是互聯(lián)網(wǎng)專條的“兜底條款”，只有一例適用了類型化條款，且這例判決尚存在爭議。這表明法官在斷案時并不太會選擇類型化條款作為依據(jù)，換言之類型化條款不能被互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件所適用，同時也表明大規(guī)模的適用“兜底條款”也賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，又會回到一般條款的適用困境上。

二、互聯(lián)網(wǎng)專條適用中的一些問題

自反法修訂以來，“互聯(lián)網(wǎng)專條”就在理論界與實務(wù)界展開了熱烈的討論，理論界批判該專條缺乏立法技術(shù)和立法解釋，實務(wù)界認(rèn)為該專條不足以存在，它與反法的一般條款和第二章中類型化條款不相適應(yīng)，也有人認(rèn)為該專條的類型化條款并不全面也無法預(yù)知新形式的不正當(dāng)競爭，尚未有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，完全無法適用到當(dāng)前的案件當(dāng)中。

1、一般條款的大規(guī)模適用

在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的這二十年，成百上千的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件最后的判決依據(jù)援引一般條款超過60%，法律實施時間越長，社會經(jīng)濟情勢變化越大，一般條款的適用空間越大。法官在裁判的過程中依賴一般條款，并在此基礎(chǔ)上演化出許多規(guī)則，這是新法未頒布之前的裁判路徑。當(dāng)新法頒布之后，大多數(shù)案件依然適用一般條款，其原因在于近兩年的不正當(dāng)競爭案件久拖不決，其行為發(fā)生在新法實施之前，按照從舊原則，裁判依據(jù)仍然要適應(yīng)一般條款。對于一般條款的適用，最高法在“海帶配額案”中給予了明確的答復(fù)。單就第一條適用要件來說，一般條款就不該如此廣泛適用，違反了謙抑謹(jǐn)慎原則，也使得當(dāng)事人無法預(yù)估案件結(jié)果，降低了對法院判決的期待性。對于第二條，需原告向法院提供其受損害證明。第三條中的違反誠實信用原則和商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性，這里面的誠信原則作何理解？公認(rèn)的商業(yè)道德又如何認(rèn)定？二者是單獨適用還是合并適用都存在疑惑。且總結(jié)近10年間適用一般條款的案件，存在著一般條款泛道德化的傾向，也就是僅針對“商業(yè)道德和誠實信用原則”作字面意思的理解，認(rèn)為行為人的主觀目的違反了價值觀念即是違反了一般條款，而不具體到案件中去。將公眾普遍理解的道德標(biāo)準(zhǔn)運用到法律中降低了法律的評判標(biāo)準(zhǔn)，增加了被告一方的辯解難度，也不符一般條款的邏輯。

2、本身存在的問題

自“互聯(lián)網(wǎng)專條”誕生以來，學(xué)界和實務(wù)界對此頗有異議，認(rèn)為其依然不能解決當(dāng)今高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)所衍生的一系列新型不正當(dāng)競爭，大部分學(xué)者認(rèn)為類型化條款所列的三項不正當(dāng)競爭行為是對以往的不正當(dāng)競爭所作的提煉，對如今的案件沒有太多的指導(dǎo)作用。且條款內(nèi)容在字面理解上存在歧義，一種行為需要被多個條款所囊括，使得法官不愿意引用，繼續(xù)以一般條款來結(jié)案。兜底條款更是不具實際作用，沒有發(fā)揮它的應(yīng)有之義，按理說新型不正當(dāng)競爭行為難以被類型化條款所運用，也不能以一般條款進行審裁，大大增加了兜底條款的運用，然而現(xiàn)實卻并不如此，讓人十分詫異。首先在第一項條款中“插入鏈接、強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”，此處指的是并列還是分列，只對其進行插入鏈接，不進行跳轉(zhuǎn)還會構(gòu)成不正當(dāng)競爭嗎，“強制”一詞還是要回到用戶上面，“進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”也應(yīng)當(dāng)是用戶點擊鏈接才能夠?qū)崿F(xiàn)。當(dāng)然對于顯而易見的鏈接行為例如用戶點擊了A網(wǎng)站，實際打開的是B網(wǎng)站此類行為沒有異議，當(dāng)加以隱蔽之后的鏈接行為還需要具體分析，用戶點擊進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)此處應(yīng)視為誤導(dǎo)。在第三項條款中，“惡意”一詞引起了廣泛的討論。到底該如何界定“惡意”成為了難點，惡意代表了否定的評價，是明知而為之，放任消極效果的發(fā)生，甚至是高于“故意”的程度。但在市場經(jīng)濟里，競爭具有天然的損人利己的特征，有競爭就有損害，這是市場經(jīng)濟的基本特征，很難說這就是“惡意”。對于“不兼容”，在當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，不兼容成為了一種常態(tài)，每家有每家的產(chǎn)品鏈，各自封閉，不對其他產(chǎn)品進行開放，這也是為了維護自己的生態(tài)系統(tǒng)的安全。

3、新興網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭難以被評判

《反法》具有天然的滯后性，這是客觀存在的。這也導(dǎo)致了在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下層出不窮的新型不正當(dāng)競爭難以被認(rèn)定，如共享視頻賬號行為、獲取軟件的隱私數(shù)據(jù)、刷量刷單行為。我們不能預(yù)測今后的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭，也不能時刻修改法律，唯有能做的便是合理運用規(guī)則，深入發(fā)掘案件中的關(guān)鍵所在，理清糾紛的頭緒，使得不正當(dāng)競爭能夠得到妥善的解決。

三、完善措施

1、審慎適用一般條款

在前文里我們說過，由于互聯(lián)網(wǎng)專條并沒有得到重視，在司法實踐中，法官運用的幾率極少，更多的還是以一般條款為審裁依據(jù)，大量的運用導(dǎo)致了司法審判可期待性的降低以及審裁思路的僵硬。為了改變這一點，必須審慎適用一般條款，法官要嚴(yán)格遵循一般條款的適用條件，不能為了快速結(jié)案而一味地適用一般條款，在面對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭時，先考慮適用互聯(lián)網(wǎng)專條中的類型化條款，再考慮互聯(lián)網(wǎng)專條中的兜底條款，到這一步案件適用基本明確，法官再進行充分的說理即可。

2、完善反不正當(dāng)競爭法的配套文件

反法在新修完成之后，與之配套的法規(guī)和自律公約也在不斷地增加，盡快更好地適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展。上海市頒布了《上海市反不正當(dāng)競爭條例》，日前已經(jīng)開始實施，對涉及到的互聯(lián)網(wǎng)專條進行了更為詳細的規(guī)定，此舉有利于法官更準(zhǔn)確的適用法律。此外還有《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》、《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》、《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》等。一大批配套文件正在頒布施行，互聯(lián)網(wǎng)競爭正在朝著有序的方向發(fā)展。

3、實施訴前禁令

在民訴法中，對于訴前行為保全有專門的規(guī)定，而在競爭法領(lǐng)域，一些法院也逐漸開始實施訴前行為保全，在支付寶訴家政加app一案中，法院就裁定對被申請人斑馬公司停止對支付寶的不正當(dāng)干擾行為。的確，在互聯(lián)網(wǎng)中，一方實施不正當(dāng)競爭行為所造成的損失是即時性的，若在訴前不采取保全，對受害一方將會造成難以估量的損害。因此受害一方應(yīng)在其軟件受到損害的第一時間采取訴前保全，最大程度的維護自己的利益。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)是當(dāng)今推動經(jīng)濟發(fā)展的重要動力，很多企業(yè)積極利用網(wǎng)絡(luò)所帶來的發(fā)展機遇，實現(xiàn)了高速度的發(fā)展。但同時也催生了許多新型不正當(dāng)競爭，給司法實踐帶來極大的挑戰(zhàn)。在司法層面，應(yīng)當(dāng)審慎適用一般條款，發(fā)掘案件深層次的聯(lián)系，回到競爭法應(yīng)有的邏輯上，在適用互聯(lián)網(wǎng)專條時應(yīng)當(dāng)以案說法，不斷擴充適用，完善審裁依據(jù)，根據(jù)申請人的申請進行競爭法領(lǐng)域的訴前保全。同時加大處罰力度，嚴(yán)懲惡意不正當(dāng)競爭行為。執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法，加強各部門之間的聯(lián)系，組建專業(yè)的執(zhí)法隊伍，形成高效的合作機制，維護競爭秩序，不斷推進市場經(jīng)濟健康有序發(fā)展。

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【作者簡介】來星宇（1997.04-），男，漢族，山東省臨沂市人，山東科技大學(xué)文法學(xué)院經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生在讀，主要研究方向：經(jīng)濟法