行政協議的司法審查困境及其出路

金龍君 魏銘

摘? ? ? 要：實務中，民庭審理的行政協議存在當事人的權利義務不對等、行政主體的意思空間受限的難題，行政庭審理的行政協議則存在損害擴大、審查不足的風險。究其根本，主要是行政協議的界限認定不清、偏離了權力的監督和制約之核心。基于界限認定以及權力監督和制約之考察，應結合法規范和權力清單制度識別行政職權要素，通過行政職權要素確立行政協議的界限，明確審理主體;應以監督和制約行政職權的行使為本位，行政與合同并重，融通合同性和行政性法律規范，按照“合同框架+行政標準”的模式對行政協議開展比例原則的審查。如此，方能走出司法審查之困境。

關? 鍵? 詞：行政協議;行政職權;司法審查;審理主體;比例原則

中圖分類號：D925.3? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）10-0094-13

收稿日期：2021-03-15

作者簡介：金龍君，重慶大學法學院政府規制與公共政策法治研究所研究人員，重慶大學法學院博士研究生，研究方向為憲法學與行政法學;魏銘，重慶市霧都律師事務所律師，研究方向為行政法。

基金項目：本文系重慶大學中央高校基本科研業務費原創性基礎理論項目的階段性成果，項目編號：2019CDJSK08YJ01。

一、行政協議在司法審查中的爭議

行政協議亦稱“行政契約”或“行政合同”，可被認為是一種有別于民事合同的協議。行政協議雖然被納入了行政訴訟的審查范圍，但是行政協議應在民庭還是行政庭進行審理、應以合同為本位還是以行政為本位，在學界和實務界頗有爭議。

（一）審理主體之爭

2016年中節能資產經營有限公司等訴荊門實業投資公司股東出資糾紛再審案[最高人民法院民事判決書（2016）最高法民再234號]由民庭展開審理。再審申請人、二審法官都認同本案《特許經營協議》屬于行政協議，并按《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）規定行政協議應由行政審判庭審理。再審法官認為，二審判決認定《特許經營合同》屬于行政性合同并無不妥，但行政合同中既含有行政性要素，又含有契約性要素，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（2015，已失效，以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第十四條和第十五條規定①也可適用民商事法律，在民庭采用民事訴訟程序進行審查。筆者認為，再審法院所依據的《行政訴訟法解釋》（2015）是基于《行政訴訟法》作出的解釋，而《行政訴訟法》第一條和第四條②明確規定行政案件由行政審判庭適用本法審理，故《行政訴訟法解釋》（2015）第十四條和第十五條只能被理解為行政庭在審理相關案件過程中引用民商事法律解決行政案件糾紛，再審法官的說理并非充分。2017年重慶紅星公司訴玉林市玉東新區管理委員會合同糾紛上訴案[最高人民法院民事判決書（2017）最高法民終350號]由民庭展開審理，一審法官認為，《補充協議》及《合作協議》是政府招商引資協議，用于補貼財政扶持金、給予政策優惠等，這些事項屬于行政機關依法行使行政職權的范疇，而不屬于平等民事主體之間的民事權利義務;二審法官認為，甲方協調乙方辦理手續不是行政機關行使行政職權的行為，而是輔助另一方合同主體履行合同，非行政管理事項，亦屬于民事合同。但學界和實務界通常認為職權行為即是一種法定的職權，是法律直接授予行政機關的，嚴格受制于“法無授權不可為”的基本原則。[1]依次，二審法官否定協助行為屬于職權行為對行協議開展審查并非恰當。

（二）適用依據之爭

2017年湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經濟技術開發區管理委員會等行政協議糾紛案[最高人民法院行政裁定書（2017）最高法行申3564號]由行政庭展開審理。一審法官認為，荊州開發區管委會為了更好實現投資開發區目的及社會公共利益需要，單方終止投資合同即補充合同是行使行政優益權的行為，合法有效;二審法官認為，行政機關享有優益權，可基于行政管理和公共利益的需要變更和解除協議，不必征得合同相對人的同意;再審申請人認為，合同及補充合同屬于行政協議，如果開發區管委會基于行政管理需要或為實現公共利益而單方解除合同，應當對如何基于行政管理需要或公共利益的具體內容作出說明。再審法官認為，行政優益權是行政機關在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）框架之外作出的單方處置，也就是說，行政協議本來能夠依照約定繼續履行，只是出于公共利益考慮才予以變更或解除，如果是因為相對方違約致使合同目的不能實現，行政機關完全可以依照《合同法》的規定或合同的約定采取相應的措施，尚無行使行政優益權的必要。然而，此種說理也存在問題，? 《行政訴訟法》的目的在于監督行政權力的行使，若以《合同法》的規定或以合同的約定為先絕條件，則意味著行政機關有機會將公共利益事項或職權事項轉換為《合同法》規定事項或約定事項，進而逃避對行政優益權甚或行政訴訟權的審查。況且，公共利益屬于不確定法律概念，難以說明何為公共利益或不為公共利益。[2]所以，再審法官的裁判并非必然正確，一審、二審法官及再審申請人的觀點亦值得深思。

（三）解決爭議的基本思路

近年來，民庭有擴大審查行政協議的趨勢。對此，民商法學者認為，《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2019）過度擴張了行政協議的范圍，應以非市場行為性作為識別行政協議的關鍵要素”;[3]不應因含有行政主體的特別權力就將其定位于行政合同;[4]行政協議不能因加入了公法的要素就改換審判庭，將原本屬于民事訴訟規范調整的協議糾紛改為由行政訴訟規范調整。民庭法官也認為，行政協議只有包含了能夠阻礙民庭法官依民事法律制度處理案件實體爭議的行政職權，民庭法官才會放棄管轄權”，[5]言下之意是民庭“能管則管”。在湖北草本工房飲料有限公司、荊州經濟技術開發區管理委員會經貿行政管理（內貿、外貿）再審審查與審判監督行政裁定書中，行政庭法官認為，行政優益權是行政機關在《合同法》框架之外作出的單方處置，行政協議本來能夠依照約定繼續履行，只是出于公共利益考慮才予以變更或解除。可見，即便是在行政庭的審理中，行政協議的審查也逐步出現了合同本位的審查邏輯。[6]筆者認為，在十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和十九屆四中全會《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》都明確指出要“強化對行政權力的制約和監督”的大背景下，合同本位的觀點一定程度上忽視了行政訴訟法的實質功能以及對行政權力制約和監督的要求。鑒于此，本文欲進一步挖掘行政協議在民庭與刑庭司法審查中的困境，嘗試以行政訴訟法規定的行政職權為行政協議的認定標準，以監督與制約行政職權的行使為本位勾勒一套行政協議的司法審查邏輯。

二、民庭審理行政協議案件的司法困境

基于行政協議內部的民事權利義務屬性，民商法學者認為行政協議屬于一種特殊的民事合同。民庭法官在審理行政協議案件時“刺破”了行政職權屬性的“面紗”，認為行政協議屬于民事合同。[7]易言之，無論民商法學者還是民庭法官皆支持民庭審理行政協議的根本理由，即行政協議具備明顯的民事權利義務屬性。實踐中，盡管行政協議具備明顯的民事權利義務內容，民庭在審理過程中依然會遇到理論上無法解決的難題。

（一）當事人的權利義務不對等

在學界，不止民商法學者，行政法學者也有這樣的看法：“‘平等下的不對等僅僅適用于一般的行政法律關系，在現代行政與契約精神相結合的要求下，行政契約等形成的行政法律關系將越來越多地 體現出一種‘平等下的對等”。[8]在筆者看來，這實際上將傳統行政行為與行政協議割裂開了。行政協議

雖有合同的基本結構，但其中也包含著不少與傳統行政行為相關的職權內容，如《國有建設用地使用權出讓合同（示范文本GF-2008-2601）》第十七條與環保部門的審批職權相關，第二十條與土地管理部門審查、報批收回國有建設用地使用權的職權屬性相關①。實務中，行政協議在行政法上的權利義務分別指向了行政機關與協議相對人。《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2019）第一條規定：“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。”一方面，行政機關須有行政法上的權利依據，即使簽訂了行政協議，也要嚴格依法行政，遵守“法無授權不可為”的職權法定原則;另一方面，協議相對人在行政機關的職權范圍內可以自愿與其協商簽訂具有行政法上權利義務內容的協議。其中自然會承載著行政法上的權利義務內容。民庭適用民事訴訟法解決的是平等民事主體之間對等的權利義務糾紛，平等保護當事人的權利義務。然而，由于行政協議中傳統行政行為的存在，行政機關行政法上的權利明顯多于協議相對人在行政法上的權利，且大部分權利又兼具傳統行政職權屬性，當事人之間難免會存在實質地位不對等。可見，即便行政協議具有現代屬性，當事人之間的權利義務也實難對等，而民庭以民事訴訟規則為基礎審理行政協議，難以平等對待權利義務不對等的行政主體與協議相對人。

（二）行政主體的意思空間受限

行政協議是經行政主體與協議相對人協商訂立的，在協商過程中雙方都有意思表示，當意思表示一致時協議成立。[9]行政協議的形成過程與民事合同的形成過程極為一致，協議體現了平等、自愿、協商、合意等合同制度的一般特征。[10]談及行政協議，一些學者易將其與民事合同關聯起來，甚至與民事合同混淆。也有學者認為行政機關可意思自治，[11][12]行政機關在行政協議中可遵照“法無禁止皆自由”原理②。筆者認為，行政協議屬于行政機關履行職責的方式，行政協議中行政機關的意思依然須嚴格遵守法規范，堅守職權法定的原理。行政協議與民事合同的不同之處關鍵在兩個方面：一是當事人的權利義務不對等，因行政協議當事人的權利屬性不同，行政主體的權利（同于“權力”）來源是公法，民事主體的權利來源于整個法律體系，當事人在行政法上的保護種類和幅度并不一致。[13]二是行政協議當事人的意思空間不同。[14]行政主體須嚴格遵守法定職權，在選擇以行政協議的方式履行相關職權后，其自由的意思空間是基于相應職權所享有的自由裁量空間，屬于行政法上的種類與幅度空間，受到嚴格的限制;而民事主體的意思空間只要不觸及法的禁止性邊界即是民事主體的自由領域。故此，對行政協議的審查須綜合考量行政主體的意思特性與民事主體的意思自治問題;對民事合同的審查則只需按照民法的基本指導原則調整當事人自由的意思即可。民庭適用民事訴訟法所審查的合同是平等民事主體之間意思自治的合意，民事合同的意思自治要素是民庭審理合同最為本質的特征之一，若當事人之間存在意思不自由，意思受到法律調整的程度不一，尤其是當事人某一方的意思受到顯著限制的情況下，民庭直接采用民事訴訟法對意思不自由合同進行審理，這一路徑會與民法自愿原則的要求沖突，且有違民事訴訟法的平等價值。

（三）成因——行政協議的界限認定不清

適用民事訴訟法對行政協議審查的理由可以被認為是協議內容具有明顯的民商事內容。在《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2019）未公布以前，不少國有自然資源使用權出讓等協議都在民事訴訟程序中被審理，即使部分有名行政協議也會因具有明顯的民商事法律關系內容而被定性為民商事合同①，由民庭進行審理。民庭法官一般認為，除非涉案協議所包含的行政職權使得民庭法官無法依據民事法律制度對案件實體爭議進行處理，便沒有必要引入公法予以規范。[15]相較于已失效的《行政訴訟法解釋》（2015），《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2019）在行政協議定義基本未變的基礎上將行政協議受案范圍拓寬了，且在有名協議的范圍中增加了“礦業權等國有自然資源使用權出讓協議”“政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議”“符合第一條規定的政府與社會資本合作協議”“其它行政協議”的兜底性條款。但這一修改對相關領域內長期形成的民事審判預期造成了不小的沖擊，[16]使得民庭法官對行政協議的邊界或范圍的認定越加模糊。客觀而言，公法從法規范上對行政協議伸出“管轄之手”并非公法的“強勢”，而是私法本身的不可調和所致，公法只是在不斷宣告本屬于公法所關涉的“領域”。民庭受理的不少行政協議案件實際上都有在行政庭受理的可能，且行政庭相較于民庭會更注重當事人的權利義務不對等的情況和行政機關的裁量余地。究其根本，民庭審理行政協議案件的司法困境是因民庭法官對行政協議界限的把握不準所致，將本應該由行政庭受理的案件納入自己的審理范圍，以致爭議頻發。

三、行政庭審理行政協議案件的司法困境

行政協議制度確立于法國。法國所確立的行政協議審理邏輯的最大特點是行政本位，行政機關擁有合同履行的指揮權、單方解除權、制裁權等特權，且行使特權時可不與協議相對人協商。[17]德國所確立的行政協議審理邏輯的最大特點是合同本位，凡是不需要行政機關以支配者的地位作出單方面處置的法律關系都可以采用合同的方式處理。[18]然而，無論行政本位還是合同本位審查邏輯，在我國司法實踐中都存在著某種不適。

（一）行政本位審查邏輯存在損害擴大的風險

從某種程度上而言，行政本位可與行政特權等同起來。正如有學者所言：“締結行政合同的目的在于滿足某種公共利益，在公共利益所需要的范圍內，行政主體對于合同的履行必須具有特權。”[19]行政本位“最突出的表現是行政權力至上，在行政理念上強調集體和國家利益至上，為了集體和國家利益不惜犧牲個人利益。”[20]然而，在以合同為基本結構的行政協議中，在協議相對人處于以盈利為目的的前提下，這種價值理念使得協議相對人的虧損風險極高，難有私法主體愿意同行政機關簽訂行政協議。我國在規范行政協議行為的過程中為避免行政本位的危害，《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2019）第十六條①作出了明確規定。但就行政協議的簽訂而言，協議相對人是基于有利可圖，若被解除，不僅行政機關會有所損失，沉沒成本難以彌補，協議相對人也會有時間上的浪費和機會成本的擴大。而且，行政機關基于國家或社會利益解除行政協議，對由此遭受損害的國家利益、社會利益以及相對人利益進行補償或賠償時，具體額度的衡量也非易事。可見，除非因不解除行政協議將會擴大損害抑或第三方能夠彌補行政機關和協議相對人的損害而重新簽訂協議，否則解除行政協議便無價值可言。此外，行政協議行為在司法審查中即便符合相關實在法的要求，但因行政本位的審查邏輯，行政機關也可能濫用權力，不充分考量相關成本收益，以“可能嚴重損害國家利益或社會公共利益”的法定情形解除行政協議，可能會造成國家或社會公共利益的損害擴大，且在解除行政協議后又因補償或賠償難以權衡度量，相對人權益受損的風險依然存在。

（二）合同本位審查邏輯存在審查不足的風險

在德國，行政協議既屬于行政職權的行使，也具備合同屬性，行政合同具備下列情形：“⑴目的是執行公法規范;⑵包含有作出行政行為或其它主權性職務行為的義務;⑶針對公民的公法上的權利義務。”[21]合同是“兩方（或多方）法律主體有關實現特定法律后果的協議，是通過相互要價、以共同法律后果為目標的意思表示。”[22]但實務中，由于公法與私法未融合，在行政協議具備雙重屬性的情況下，法官往往因以行政性還是合同性為審查核心而陷入兩難。在我國，2017年湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經濟技術開發區管理委員會等行政協議糾紛案的再審法官確立了一種規則，即首先認定協議內容是否在《合同法》的框架內，若是則依照《合同法》規范或合同的約定裁判;若不是則再論行政優益權的行使。在該案中，再審法官依據《招商項目投資合同》第六條認定行政機關行使解除權屬于《合同法》和合同框架內的行為，但因在《招商項目投資合同》及《補充合同》中雙方并未約定在解除合同之前要聽取另一方的陳述和申辯，故行政機關無須作出陳述和申辯的說明。依次，根據《市政公用事業特許經營管理辦法》第十八條“獲得特許經營權的企業在特許經營期間有下列行為之一的，主管部門應當依法終止特許經營協議，取消其特許經營權，并可以實施臨時接管：（一）擅自轉讓、出租特許經營權的;（二）擅自將所經營的財產進行處置或者抵押的;（三）因管理不善，發生重大質量、生產安全事故的;（四）擅自停業、歇業，嚴重影響到社會公共利益和安全的;（五）法律、法規禁止的其他行為”的規定，主管部門應當依法終止特許經營協議，取消其特許經營權，行政機關若將行政職權作為合同的約定條款，便可按照《合同法》或合同約定的行為解除終止特許經營協議，行政機關無須為解除行為作說明，亦無須經程序正當性審查。該案判決的規則是一種合同先于行政的規則，即合同本位的審理邏輯，但按照這樣的適用規則，行政機關有可能將法律規定的羈束權力通過契約轉化為可選擇行使的權利，以規避自身的法定職責。[23]合同本位的審查邏輯看似激活了市場活力，但由于協議當事人與行政機關的權利不對等，行政機關基于這種將自己置于“高地位，低審查”的環境中，易滋生權力腐敗。

（三）成因——偏離了權力“監督與制約”本位的審查邏輯

行政本位審查邏輯易引發行政機關濫用權力、不充分考量成本收益等問題，導致行政協議當事人的損害擴大;合同本位審查邏輯會有合約權利替代法定職責的可能，以致審查不足，引發行政機關權力腐敗等問題。我國《行政訴訟法》的一個重要作用是監督行政主體依法行使職權。”[24]若脫離了這一點，便不再是《行政訴訟法》的調整范疇。十八屆四中全會和十九屆四中全會明確指出要強化對行政權力的制約和監督，把權力關進制度的籠子里。因此，行政庭法官在審理行政協議案件過程中更應強化監督和制約行政機關依法行使職權的功能。而行政本位或合同本位審查邏輯在一定程度上已經偏離了強化監督和制約依法行使行政職權的核心，為權力的濫用與恣意余留了空間。

四、行政協議認定標準與審查邏輯之構建

（一）以行政職權為標準，確立行政協議的邊界

“行政職權是一切行政行為的基礎，任何行政主體都是合法擁有行政職權的主體，任何行政行為都不過是行政職權運行的一種形態而已”，[25]民庭與行政庭對行政職權要素在行政協議中核心地位的觀點是一致的，但他們對行政職權范圍持有限縮與擴大解釋的不同態度。[26]筆者認為，限縮與擴大對行政職權要素的理解來認定行政協議的界限是錯誤的，應通過對行政職權要素有無的審查作出是否屬于行政協議的判斷，從而明確是由民庭還是行政庭審理。

⒈將行政職權作為行政協議認定標準的法規范依據。“通常認為，就具體語境而言，如果使用普通語言的法律條款的語義是清晰的，那么依照普通說話者講話時使用該語言的意思解釋該條款就可以了，無須考慮其他的因素”。[27]根據《行政訴訟法》第一條的規定，法院在審理行政案件、解決行政爭議過程中，審查的對象是行政機關的“職權”;根據《行政訴訟法》第十二條①的規定，法院受理公民、法人或其他組織提起的協議訴訟;按照《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2019）第一條的規定，行政協議是為了實現行政管理或公共服務目標而協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。通過上述法條可以看出，法院審查的行政協議案件必然與《行政訴訟法》所監督和制約的對象有關，即法院對行政協議的審查嚴格受限于與管理、公益等相關的“職權”行為;若不包含“職權”要素的協議行為，不應適用《行政訴訟法》對協議行為進行審查。另外，《行政訴訟法》第四條第二款規定：“人民法院設行政審判庭，審理行政案件。”從法規范的內涵來看，行政協議與行政職責密切相關，應由行政庭審理行政協議案件。也有學者認為：“標準都必須結合并最終落實到‘具有行政法上權利義務內容這一個重要標準上。”[28]但是，從行政法上權利義務的關系特性來看，權利義務并非法規范所明確，權利義務內容產生于行政機關行使職權過程中并經行使行政職權確定，行政機關“為了履行法定職責而約定的協議內容，可以被自然推定為行政法上的權利義務內容。”[28]以2016年中節能資產經營有限公司等訴荊門實業投資公司股東出資糾紛再審案為例，在法院已認定相應協議屬于行政合同情況下，此案由行政庭審理更契合法規范的要求。

2.結合法規范和權力清單制度識別行政職權。行政職權的范圍限定了行政協議的范圍，行政協議的界限歸結于行政職權的界限，一項準確識別行政職權要素的標準，可為適用《行政訴訟法》處理行政協議糾紛提供清晰的審查界限。行政職權被要求“來源法定，范圍法定”。[30]依法行政原則要求“所有的行政活動都必須受到嚴格的法律約束”，[31]“行政權必須依法行使，否則它不具有合法性，行政機關必須在法律規定的范圍內行使行政權”。[32]如某金融租賃公司為方便公司高管任職資格、業務品種等的審批欲與行政機關簽訂行政協議，按照《中華人民共和國行政許可法》第二十二條①及《中國銀保監會非金融機構行政許可事項實施辦法》第三條和第四條②的規定，該金融租賃公司只能與銀保監會及其派出機構簽訂，因該項許可職權已由法律賦予銀保監會并由其承擔該項許可的職責，其它部門對該類許可事項的審批便是行政越權行為。中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2015年3月24日印發的《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》明確要求“將地方各級政府工作部門行使的各項行政職權及其依據、行使主體、運行流程、對應的責任等，以清單形式明確列示出來”，以更好、更準確地識別“行政職權”。如山西省通過制定《行政職權事項編碼規則》確定相應部門的行政職權、職責，法院在審查協議行為是否屬于行政職權時可從編碼中尋找相應的職權，若有則屬于“行政職權”，若沒有可由主張屬于“行政職權”的一方提出法規范依據。倘若主張方無法提出相應依據，即將協議認定為民事合同或其它協議③。2017年重慶紅星公司訴玉林市玉東新區管理委員會合同糾紛上訴案中，二審法官直接否定行政機關協助行為的職權屬性將其視為合同履約行為是不恰當的。按照行政職權識別流程，第一步應明確案件存在行政協議屬性的爭議，第二步應識別行政職權，第三步應查詢權力清單中是否列明相應行政職權，第四步應在未查詢到行政職權的情況下尋找法規范依據（見圖1）。此案存在行政協議與民事合同的爭議，須識別行政職權要素。玉林市玉東新區管理委員會權責清單起始時間為2017年12月27日，本案發生于2013年至2016年間，無法從權力清單獲取行政職權依據;依照《中華人民共和國土地管理法》（2004修正）第四條第五款“使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地”、第七條“在保護和開發土地資源、合理利用土地以及進行有關的科學研究等方面成績顯著的單位和個人，由人民政府給予獎勵”以及第十一條第一款“農民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認使用權”的規定，該案中行政機關的補助行為、協助行為具有相應的職權屬性（補助行為、協助行為并不止于上述條款的授權，比如稅務，工商登記手續的協助等），玉林市政府在《合作協議》與《補充協議》中約定的部分履行行為是法律授權確定的，而非如同民事行為一般基于意思自治，或稱之“法無禁止即自由”的行為。由此，一審法院“協議中補助行為、協助行為是行政機關依法行使行政職權的范疇，并非平等民事主體之間的民事權利義務”的觀點是正確的。

（二）以監督和制約行政職權的行使為本位，兼顧行政與合同

行政協議擴張的解釋是行政本位的延伸，行政協議限縮的解釋是合同本位的壓縮。實則，行政職權理應以普通的解釋明確，而不應隨意擴大或限縮，行政協議的認定應歸結為行政職權“有與無”的判斷。然而，這種定性無法在本質上解決行政協議在司法審查中的困境。具言之，行政本位抑或合同本位在排除定性的判斷后，便是一種量的權衡，程度的判斷。若將行政與合同看做是天平的兩端，那么無論行政本位還是合同本位，天平皆會倒向一邊，公法與私法的矛盾亦會越發激烈。在筆者看來，在權力控制理念下，公法與私法在監督與制約行政權行使上的觀點是極其一致的，且行政協議因融入了不少職權內容，權力監督和制約本位的審查邏輯是十分恰當的，這一審查邏輯不僅回歸了初衷，也緩解了公法與私法的矛盾。需要說明的是，筆者稱“監督和制約”而非“制約和監督”根源于法院具有“不告不理”的審判特性，法院的監督是由權利受損者向法院申請所啟動的，只有協議被認為可受理后，法院方可開展下一步的審查，以制約行政職權的行使。

⒈監督和制約行政職權的行使。不僅審判機關能監督和制約行政機關行使行政職權，立法、監察、檢察機關亦可，即使協議相對人也可在行政職權的行使過程中對行政機關進行監督和制約。[33]不過，本文所討論的監督和制約僅指審判機關對行政職權的監督與制約。一方面，本文所探討的對象是行政協議在司法審查中的困境，其產生于法院的審理過程中，解決路徑也是基于法院的審理過程而建構的;另一方面，雖然協議相對人擁有監督和制約的權利，但是這種權利也主要是通過尋求法院的救濟而實現的，最終自然也歸于審判機關的監督和制約范圍。法院對行政機關職權行使的監督和制約分為兩個階段和兩個層面，兩個階段對應兩個層面。第一階段是識別行政職權“有與無”的定性階段，法院適用《行政訴訟法》監督行政機關的職權行為;第二階段是審查行政職權行使幅度的定量階段，立法機關因法律技術性局限或行政靈活性需要授予行政機關就法律適用與效果確定上的自主斟酌空間，[34]立法機關的性質決定了其無法勝任有效控制行政裁量權的重任，于是司法機關便歷史性地承擔了這一重任”，[35]而行政協議便是行政機關行使自由裁量權的廣闊空間。第一個層面是監督，審判機關依據法律的授權監督行政機關的職權行為，只有關涉職權行為方可被納入法院的審查范圍。因法院具有被動性，其審查的行政機關是由權利受害者向法院申請監督的對象，若沒有權利受損者的申請便不會進入監督的過程，故監督對應著第一階段;第二層面是制約，明確行政機關職權行為后，法院便會考察行政職權行使的幅度，審查“行政行為是否超越法律授權的范圍，是否存在濫用”，[36]因法院須結合法律規范與基本原則制約行政權力“過度”，故制約對應著第二階段。需要注意的是，相較于其它行政行為，行政協議的自由裁量廣度更大，法院在審查行政協議過程中須嚴格把握行政機關的自由裁量限度，以避免職權被無限度“合約化”。

⒉融通行政性與合同性法律規范，開展比例原則的審查。根據行政性法律規范即可確立行政協議的內容范圍，根據合同性法律規范即可明確行政協議的基本分析框架。可見，在行政協議中融通行政性法律規范與合同性法律規范是可能的。“公法和私法在法律原則、法律規范等方面存在相互融通并具備提取效力認定的公因式提供可能性”，[37]如《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2019）第十六條和《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百六十三條①的規定都是有關解除權的，一般前者被稱為行政優益權，后者被稱為合同解除權。在合同規則的調整下，“不可抗力的免責事由大致包括三種，自然災害、社會事件和政府行為”，[38]只要發生這類情形當事人即可行使解除權，審查者不須以是否與國家利益或社會公共利益相關為合同解除的核心，關注的是事件對個體的影響;在行政法規范的調整下，繼續履行將導致國家或社會公共利益的嚴重損害，行政機關即可解除行政協議，而無論屬于自然災害、社會事件還是政府行為，關注的是整體的利益影響。若行政性法律規范和合同性法律規范融合，便可兼顧行政與合同，確定行政機關解除協議的標準，即審查者將相應的事件與國家或社會公共利益的損害相聯系，權衡協議當事人利益，滿足雙重標準。行政機關作為公權力主體，在權衡損害過程中須充分考量協議的成本收益，作出具有效益的行為;衡量目的無法達成是否會擴大損害，國家或社會的預期利益是否受損，倘若不會擴大損害也沒有預期利益的受損，行政機關便不得解除協議。

比例原則是規范行政機關權衡“損害”的一項原則，它包含四項子原則：目的正當性審查原則，即“公權力之行為目的須正當”;[39]適當性原則，即公權力所實行之手段須有助于目的的實現;必要性原則，即公權力所實行之手段對人民權利的損害須達至最小;狹義比例原則，即手段為促進目的所實現之利益須大于手段所損害之利益，不能超過必要限度。[40][41]比例原則要求行政機關為達成目的所獲得之利益與所造成之損害須合比例，只有前者大于后者方可通過比例原則的審查，而比例原則的這一價值剛好契合了制約行政機關過度行使職權的要求，對規范行政職權的行使幅度具有重要的意義。對行政機關解除協議行為的審查筆者設計了以下流程，即結合《民法典》有關不可抗力與《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2019）有關國家利益、社會公共利益的規定，遵循比例原則作出解除行政協議恰當與否的判斷（見圖2）。

在2017年湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經濟技術開發區管理委員會等行政協議糾紛案中，《招商項目投資合同》約定“甲、乙雙方必須認真履行本合同的各項承諾，……對方有權解除本合同，并追究責任。”首先，應審查合同性法律規范。依據《民法典》第五百六十二條“當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的事由，解除合同的事由發生時，解除權人可以解除合同”的規定，管委會在合同性法律規范的框架內擁有約定的解除權。其次，應審查行政性法律規范。《全面推進依法行政實施綱要》要求行政機關實施行政管理要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權;《法治政府建設實施綱要（2015-2020）》強調嚴格規范公正文明執法，明確聽證、集體討論決定的適用條件;《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2019）第十條規定“被告對于自己具有法定職權、履行法定程序、履行相應法定職責以及訂立、履行、變更、解除行政協議等行為的合法性承擔舉證責任。原告主張撤銷、解除行政協議的，對撤銷、解除行政協議的事由承擔舉證責任。對行政協議是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”;現代行政法正當程序原則要求“自己不應成為自己的法官、說明理由、聽取陳述和申辯等。”[42]綜上，行政性法律規范包含著大量的程序正當性要求，其中最基本的陳述、申辯等程序已被作為行政機關作出每一個影響他人權益的行政行為所應秉持的態度與理念，且這樣的態度與理念既可避免權力尋租也可緩解行為相對人內心不良的情緒，有助于促進社會的和諧，減少不必要矛盾。所以，此案行政性法律規范的標準可以確定為“解除協議須滿足陳述、申辯等程序要求”。在框架與標準確定后，可開展比例原則的審查。此案中，協議相對人在支付首付款100萬元取得194.11畝地的《國有建設用地使用權證》后將該地塊交由華神公司承建，荊州市建設工程質量監督站檢查發現一期基建工程存在質量問題，協議相對人被叫停工，此后該工程閑置四年，被納入整改之列。協議相對人的成本主要是兩方面，一是100萬首付款、所建不符合標準的一期工程;二是依協議雙方的合約價格，行政機關須保護的194.11畝土地僅算投資額不算利潤亦可達3億元，因此為保障更大的公共利益，限制協議相對人的利益，完全符合擴大社會福利價值，滿足合比例性的要求。按照行政性法律規范之正當程序的要求，即使行政機關開展了陳述、申辯等程序，亦不會改變原來的結果，行政機關在程序上雖存在一定的不正當，但并不會影響對行政協議的處理，從比例原則的價值來看，這樣的不當行為對協議相對人雖有權利上的限制但卻實現了更大的利益，故再審法院駁回再審申請人的申請并無不妥。

總之，行政協議既兼具公法與私法的特性，也蘊含著公法與私法的矛盾。盡管《行政訴訟法》明確規定了行政協議由行政庭審理，但實務中應由行政庭審理的行政協議的邊界不清，即便由行政庭審理亦會由于公法與私法的差異而存在行政本位或合同本位的爭議。為化解行政協議的司法審查困境，一方面，應清楚界定《行政訴訟法》所確定的行政協議范圍，以行政職權為標準，結合法規范與權力清單制度進行判斷，當行政協議屬性存在爭議的情況下，查詢權力清單是否列明，若未列明則尋找法規范依據，確定協議是否具有行政職權內容，明確是否屬于行政協議;另一方面，應回歸權力監督和制約本位的審查邏輯。基于合同性法律規范、行政性法律規范確定行政協議的基本框架、內容范圍，以“合同框架”+“行政標準”的模式對行政協議開展比例原則的審查，進而融合行政與合同。而且，不斷完善權力清單制度與比例原則的適用邏輯亦能為公法與私法的融合提供更為客觀與精確的考量路徑。

【參考文獻】

[1][30]楊小君.契約對行政職權法定原則的影響及其正當規則[J].中國法學，2007，（5）.

[2]陳新民.德國公法學的基礎理論[M].北京：法律出版社，2010.

[3]王利明.論行政協議的范圍——兼評《關于審理行政協議案件若干問題的規定》第1條、第2條[J].環球法律評論，2020，（1）.

[4]崔建遠.行政合同之我見[J].河南省政法管理干部學院學報，2004，（1）.

[5][7][15][16][26][29]陳天昊.行政協議的識別與邊界[J].中國法學，2019，（1）.

[6][23]郭一君，宣建新.合同權利在行政協議中的適用[J].人民司法，2019，（14）.

[8][31]周佑勇.行政法原論（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2018.

[9][18][21][22]（德）哈特穆特·毛雷爾.行政法總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社，2002.

[10]最高人民法院行政審判庭.最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2020：32.

[11][37]王敬波.司法認定無效行政協議的標準[J].中國法學，2019，（3）.

[12]張向東.論行政協議合法性審查與合約性審查的關系[J].江蘇社會科學，2020，（2）.

[13][25]胡建淼.行政法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2015.

[14]陳慈陽.行政法總論：基本原理、行政程序及行政行為[M].翰蘆圖書出版有限公司，2005.

[17][19]王名揚.法國行政法[M].北京：北京大學出版社，2016.

[17]甄子昊，李庚坤，劉道遠.國家治理現代化視閾下私法調整制度體系完善路徑[J].海南大學學報（人文社會科學版），2020，（4）.

[24]馬懷德.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2010.

[27]孔祥俊.法律解釋與適用方法[M].北京：中國法制出版社，2017.

[28]余凌云.行政協議的判斷標準——以“亞鵬公司案”為分析樣本的展開[J].比較法研究，2019，（3）.

[32]章劍生.現代行政法總論（第2版）[M].北京：法律出版社，2019.

[33][35][36]楊建順.行政規制與權利保障[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

[34]鄭春燕.現代行政中的裁量及其規制[M].北京：法律出版社，2015.

[38]王敬波.論政府行為作為行政協議訴訟中的不可抗力[J].華東政法大學學報，2020，（4）.

[39]劉權.目的正當性與比例原則的重構[J].中國法學，2014，（4）.

[40]許玉鎮.比例原則的法理研究[M].北京：中國社會科學出版社，2009.

[41]陳新民.中國行政法學原理[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[42]姜明安.行政法與行政訴訟法（第六版）[M].北京：北京大學出版社，2015.

（責任編輯：劉亞峰）

The Dilemma of Judicial Review of Administrative

Agreement and its Way Out

Jin Longjun，Wei Ming

Abstract：In recent years，there are disputes over whether the judicial review of administrative agreements is civil court or administrative court，administrative standard or contract standard.In practice，the administrative agreement tried by the civil court has the problems of unequal rights and obligations of the parties and limited meaning space of the administrative subject，while the administrative agreement tried by the administrative court has the risk of damage expansion and insufficient review.The fundamental reason is that the boundary of administrative agreement is unclear and deviates from the core of power supervision and restriction.Based on the investigation of boundary determination and power supervision and restriction，we should identify the elements of administrative authority in combination with legal norms and power list system，establish the boundary of administrative agreement through the elements of administrative authority，and clarify the trial subject;We should focus on supervising and restricting the exercise of administrative functions and powers，pay equal attention to administration and contract，integrate contractual and administrative legal norms，and carry out the review of the principle of proportionality of administrative agreements in accordance with the mode of “contract framework+administrative standards”.In this way，we can go beyond the dilemma of judicial review.

Key words：administrative agreement;administrative authority;judicial review;trial subject;principle of proportionality